V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Da admissibilidade da apelação

Tempestivas as apelações, delas conheço.

Do julgamento “infra petita”

A parte autora formulou os seguintes pedidos na inicial:

a) incorporação da gratificação de raios-x aos proventos de aposentadoria e pagamento dos atrasados desde a data da aposentação, em 20.08.2014;

b) declaração de nulidade do processo administrativo n. 67720.019450/2013-44, garantindo o direito à incorporação da gratificação de Raios-X;

c) pagamento dos reflexos da gratificação por trabalhos com Raios-X sobre férias acrescidas de um terço e gratificações natalinas recebidas pela autora, no interregno de 05 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda;

d) pagamento do adicional de insalubridade, no período trabalhado em tais condições, sobre os vencimentos do cargo efetivo e reflexos, por conta das exposições ao ruído, risco de acidente com equipamentos perfurocortantes; radiações ionizantes; manuseio de agentes químicos; agentes biológicos; e condições ergonômicas a que era submetida, no quinquênio que precedeu a propositura da demanda, sustentando a possibilidade de cumulação do pagamento de adicional de insalubridade com gratificação de raios-x, por possuírem naturezas jurídicas distintas;

e) pagamento de 01 (uma) hora extraordinária de trabalho por semana laborada, referente ao período laborado nos 05 (cinco) últimos anos contados da propositura da presente demanda.

O juiz julgou parcialmente procedente o pedido para:

a) condenar a União ao pagamento dos reflexos da gratificação por trabalhos com Raios-X sobre férias acrescidas de um terço e gratificações natalinas recebidas pela autora, no interregno de 05 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda;

b) reconhecer a possibilidade cumulação do recebimento do adicional de insalubridade com a gratificação por trabalhos com uso de Raios-X, por possuírem naturezas jurídicas distintas, condenando a União ao pagamento do adicional de insalubridade, no percentual de 10% (dez por cento), nos termos do art. 12, inciso I da Lei nº 8.270/91, desde o início do prazo prescricional quinquenal, em 22/08/2011, até a data da aposentadoria, em 20.08.2014, incluindo reflexos sobre férias, terço constitucional de férias e na gratificação natalina.

O juiz sentenciante julgou improcedente os seguintes pedidos:

a) pedido de incorporação da gratificação por trabalhos com uso de Raios X nos proventos de aposentadoria, considerada a ausência de previsão legal e precedentes desta Corte;

b) considerou a impertinência da discussão sobre a validade do processo administrativo nº 67720.019450/2013-44.

c) pedido de pagamento de horas extras, ao fundamento que a autora não comprovou fazer jus à jornada reduzida de vinte e quatro horas semanais prevista no art. 1º, alínea “a”, da Lei nº 1.234/50;

Alega a parte autora que a sentença deixou de apreciar o pedido nulidade do processo administrativo nº 67720.019450/2013-44,  que suprimiu da remuneração da autora o pagamento da gratificação por trabalhos com Raios-X um mês antes de sua aposentadoria, em afronta à coisa julgada material dos autos do Processo n. 0009039-21.2003.4.03.6103, que havia assegurado à autora o direito à aposentadoria voluntária, nos termos do artigo 186 da Lei n. 8.112/90 e artigo 40, III, da CF, na redação original, antes da EC 20/98, que garantia a incorporação da gratificação aos seus proventos de aposentadoria.

Rejeito a alegação de que a sentença é “infra petita”.

Depreende-se da leitura da sentença que o juiz entendeu pela impossibilidade de incorporação da gratificação por trabalhos com uso de Raios-X aos proventos de aposentadoria, ponderando assim pela impertinência de discussão da validade do processo administrativo nº 67720.019450/2013-44 no presente feito. Confira-se:

Depreende-se do texto legal que há expressa previsão de concessão da gratificação por trabalhos com uso de Raios-X para os servidores sujeitos a tais condições de trabalho, sendo que, no caso de eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, cessa o direito à referida vantagem.

Portanto, trata-se de benefício concedido “pro labore facto”, ou seja, apenas os servidores no desempenho efetivo de suas atividades, que operem diretamente com Raios-X, têm direito à referida gratificação. É característico destas gratificações serem atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade e, dado o seu caráter provisório, não deve integrar os proventos de aposentadoria.

Por tal razão, é de se concluir que o art. 34, § 1º, da Lei nº 4.645/1964 não se aplica ao caso em análise, haja vista que tal dispositivo se mostra incompatível com o teor da Lei nº 8.270/91, posterior, nos termos do art. 2º, §1º, do Decreto Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

(...)

Reconhecida a impossibilidade de incorporação da gratificação, mostra-se impertinente, no âmbito deste feito, a discussão sobre a validade do processo administrativo nº 67720.019450/2013-44.

Da alegação de nulidade da sentença fundamentada em documento nulo

Alega a parte autora que o Parecer Técnico n° 59/19639/2013, de 06 de agosto de 2013, denominado “relatório de atividades odontológicas de fl. 98 (id 232212)” estaria eivado de nulidade, por ter sido elaborado por autoridade incompetente, alegando que o laudo técnico que apure o direito à que apure o direito à  concessão da verba remuneratória do trabalho realizado com irradiação ionizante teria que ser elaborado por comissão especialmente constituída para essa finalidade, nos termos da orientação Normativa n. 06/2013 (artigos 7º e seguintes), no caso, a Comissão de Avaliação do Adicional de Irradiação Ionizante – CARI.

Narra que “o documento de ID 232212 – ‘Relatório de Atividades Odontológicas de  Fls. 98 ‘ é o parecer técnico n° 59/19639/2013, de 06 de agosto de 2013 que fundamentou o ato administrativo de substituição da concessão da gratificação de trabalhos com raios x por concessão de adicional de insalubridade à recorrente, tendo esse documento fundamentado todo o julgamento explicitado na r. sentença recorrida.”

Aduz ainda que a ”autoridade que lavrou o laudo técnico nulo que fundamentou a r. sentença ora recorrida não era membro integrante da “CARI” nem tinha competência técnica para efetuar a adequada exegese dos termos jurídicos constantes da legislação que rege o tema - direito à percepção de gratificação por trabalhos com raios-x pelos servidores públicos do DCTA”.

Em consequência, o processo administrativo n. 67720.019450/2013-44 seria nulo por ter sido baseado no referido parecer técnico. De igual forma, a sentença também seria nula por ter se referido ao mesmo parecer técnico para negar o pedido de pagamento de horas extras, por entender que, consoante o parecer, a requerente não trabalhava exposta, de forma habitual e permanente, às substâncias radioativas prejudiciais à saúde, não fazendo jus às vantagens previstas na Lei nº 1.234/50, tal como a carga horária reduzida de 24 horas semanais.

Não procede a alegação.

De início, ressalto que o “Parecer Técnico n° 59/19639/2013, de 06 de agosto de 2013”, não se confunde com o “Relatório de Atividades Odontológicas de fl. 98”, este datado de 17.05.2013.

Destarte, o “Relatório de Atividades Odontológicas de fl. 98”, de 17.05.2013, foi elaborado pelo Chefe da Divisão de Odontologia, relata sucintamente as atribuições dos cirurgiões dentistas daquela Divisão, bem como os agentes nocivos à saúde a que estavam expostos.

Já o “Parecer Técnico n. 59/19639/2013, de 06 de agosto de 2013”, elaborado pelo Chefe da DRG do Grupamento de Infraestrutura de Apoio de São José dos Campos, tratou da atualização cadastral da servidora, apontando que, tendo em vista o despacho de 23.05.2013 da Coordenadoria de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho no processo 67720.012295/2013-35  que informava que a servidora não operava direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas por um período mínimo de 12 horas semanais, após a análise  da Coordenadoria de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho, foi determinada a concessão do adicional de insalubridade e cessação da gratificação por trabalhos com raio-X, por não encontrar amparo na orientação normativa n. 6 de 18/03/2013.

Depreende-se do referido parecer técnico que a decisão não tomada somente pelo Chefe da DRG do Grupamento de Infraestrutura de Apoio de São José dos Campos, mas sim em conjunto com a Coordenadoria de Segurança, Higiene e Medicina do Trabalho, não havendo que se falar em ausência de competência para a elaboração dos documentos.

Consta ainda dos autos que, nos autos do processo administrativo n. 67720.019450/2013-44, a servidora interpôs recurso administrativo postulando a manutenção da gratificação por trabalhos com raio x, tendo o pedido sido indeferido em 17.01.2014 por meio do despacho decisório n. 127/5PC/1236.

Da nulidade por cerceamento de defesa

A parte autora suscita a nulidade do processo por cerceamento de defesa, por conta do indeferimento da oitiva dos membros integrantes da “CARI – Comissão de Avaliação do Adicional de Irradiação Ionizante”, que comprovaria a nulidade do Parecer Técnico n° 59/19639/2013 que fundamentou a sentença.

O juiz indeferiu a produção da prova testemunhal nos seguintes termos:

3. Indefiro a produção de prova testemunhal e pericial (fl. 44), pois impertinente e desnecessária ao julgamento do presente feito. Conquanto existam questões de direito e de fato, as atinentes a este podem ser comprovadas por meio dos documentos, nos termos do artigo 355, inciso I do Código de Processo Civil.

A determinação ou não acerca da realização das provas é faculdade do Juiz, porquanto, sendo ele o destinatário da prova, pode, em busca da apuração da verdade e da elucidação dos fatos, determinar a produção de todos os tipos de prova em direito permitidas, bem como indeferir aquelas que julgar impertinentes, inúteis ou protelatórias, a teor do artigo 370, parágrafo único, do CPC.

Em outras palavras, pode-se dizer que o Juiz possui ampla liberdade de apreciação quanto à necessidade de produção de provas, devendo deferir aquelas tidas como necessárias e indeferir as inócuas à apuração dos fatos, mormente porque é ele o verdadeiro destinatário delas.

Nesse sentido já decidiram o Superior Tribunal de Justiça e a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ. AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL. MATÉRIA SUJEITA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DO STF.

(...)

2. O magistrado é destinatário da prova, assim, cabe a ele avaliar quanto à sua necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de prova considerada inútil ou protelatória.

3. Não é possível aferir a recepção dos arts. 11, § 2º, e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que pertence ao STF a atribuição de analisar decisão que julga válida lei em face da Constituição em recurso extraordinário.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 850.151/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUERIMENTO DE NOVA PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA . REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo assentou que não houve cerceamento de defesa, pois as provas apresentadas foram suficientes para formar a convicção do juiz. 2. A pretensão de revisão do entendimento proferido na origem implica, no caso, reexame da matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AGARESP 201400191072, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 22/04/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA AUSENTE. ENTENDIMENTO DO ARTIGO 130, DO CPC.

1. O artigo 130, do Código de Processo Civil dispõe que, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

2. Neste caso, não cabe a interferência no entendimento do MM. Juízo a quo sobre a necessidade de produção de provas.

3. Ademais, a questão fiscal relativa à prova do recolhimento das contribuições discutidas pode ser provada documentalmente.

4. Ressalte-se, que o MM. Juízo a quo facultou ao contribuinte a juntada de laudo técnico, o que afasta o cerceamento de defesa.

5. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI 0012147-48.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 14/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/04/2015)

Portanto, se o conjunto probatório coligido aos autos permitiu à MMª Juíza a quo formar o seu livre convencimento, não traduz em cerceamento de defesa o entendimento do(a) magistrado(a) que verificando a existência de prova documental contrária ao quanto alegado, entendeu que a dilação probatória não teria pertinência e aproveitamento, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Malgrado sustente a apelante a necessidade de produção de prova testemunhal, de fato, verifica-se no presente feito que os documentos acostados são suficientes para o deslinde da causa.

Deste modo, rejeito a preliminar.

Da prescrição

Sustenta a União a ocorrência de prescrição de fundo de direito, pois o requerimento de incorporação do percentual de 10% aos vencimentos da Autora foi indeferido em 13 de maio de 2009, e a autora ajuizou a demanda em 22.08.2016, mais de cinco anos após a violação dos supostos direitos aqui pleiteados, impondo-se o reconhecimento da prescrição prevista pelo Decreto 20.910/32.

Conforme dispõe o artigo 1º do Decreto n. 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:

Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. (grifos acrescidos)

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição , seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012).

Assim, tratando-se de prestações de trato sucessivo, cuja pretensão se renova mês a mês, a prescrição não afeta o fundo de direito, mas apenas as parcelas precedentes ao quinquênio anterior à propositura da ação, na forma da Súmula 85 do STJ.

Nesse passo, proposta a ação em 22.08.2016, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 22.08.2011.

 Registre-se ainda que, conforme mencionado na r. sentença apelada, “no caso em tela, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, pois não foi demonstrado nos autos que houve negativa da Administração ao pleito da parte autora há mais de cinco anos da data de propositura da ação (22.08.2016). O requerimento denegado em 13.05.2009 (fl. 365 – ID 456880) foi pela incorporação da gratificação por trabalhos com Raios-X aos seus vencimentos em atividade, e não aos proventos de aposentadoria, que, friso, só ocorreu em 20.08.2014 (fl. 195 – ID 232231)”.

Dessa forma, rejeito a alegação de ocorrência de prescrição do fundo de direito

Da percepção cumulada de adicional de insalubridade e de gratificação por trabalhos com raio-x

De início, registro que a sentença reconheceu a possibilidade de cumulação de adicional de insalubridade com a gratificação por trabalhos com raio-x, e não do adicional de irradiação ionizante com a gratificação por trabalhos com raio –x como mencionado equivocadamente na apelação.

Não obstante, a sentença é de ser mantida.

Não se dessume da legislação pertinente ao caso a vedação ao recebimento conjunto das rubricas gratificação por trabalhos com raio-x e adicional de insalubridade.

A Lei nº 1.234/50 estabelece o direito ao recebimento de gratificação por servidores que operam com raios-x e substâncias radioativas:

Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:

a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;

b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;

c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.

A Lei 8.112/90 disciplina a percepção do adicional de insalubridade, nos seguintes termos:

Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

(...)

IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

(...)

Dos Adicionais de Insalubridade, Periculosidade ou Atividades Penosas

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Conforme art. 68, § 2º, da Lei 8.112/90, "o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão".

Por outro lado, o artigo 12, §1º da Lei 8.270/91 discrimina o percentual para pagamento do adicional de insalubridade e da gratificação por trabalhos com raio-x:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.

§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.

§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.

A percepção conjunta das rubricas é cabível, pois o adicional de insalubridade constitui retribuição genérica por risco potencial presente no ambiente de trabalho, por sua vez, a gratificação de raio-x constitui pagamento específico aos que atuam expostos diretamente ao risco de radiação.

Nessa linha, inexiste afronta ao artigo 68, §1º, da Lei nº 8.112/90, cuidando-se de rubricas de naturezas jurídicas distintas e auferidas em virtude de substratos fáticos diferentes.

Esse o entendimento do E. STJ nos seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO.

(...)

3. Ademais, a matéria relativa aos adicionais de insalubridade e de periculosidade devidos ao servidor público federal foi disciplinada pela Lei n. 8.112/1990, incidindo, pois, em relação ao Decreto-Lei n. 1.873/1981, o princípio segundo o qual a lei posterior revoga a anterior quando regule inteiramente a matéria de que esta última tratava (art. 2º, § 1º, da LINDB).

4. Não há óbice ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, cumulado com a gratificação por trabalhos com raios X e com o adicional de irradiação ionizante, enquanto presentes as circunstâncias especiais que lhes dão ensejo. Precedentes.

5. O art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela MP n.

2.180-35/2001, que fixou o percentual dos juros moratórios no patamar de 0,5% ao mês, tem aplicação imediata aos processos em curso.

6. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no REsp 1107616/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZAS JURÍDICAS DISTINTAS.

1. O art. 68, § 1º, da Lei nº 8.112/90, veda a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nada dispondo acerca da impossibilidade de cumulação de gratificações e adicionais.

2. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser possível a percepção cumulativa do adicional de irradiação ionizante e da gratificação de Raio X, por possuírem naturezas jurídicas distintas.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1243072/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 16/08/2011)

..EMEN: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. CIRURGIÕES-DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É possível a percepção cumulativa do adicional de insalubridade e da gratificação de raio X, pois o que o art. 68, § 1º, da Lei 8.112/90 proíbe é a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nada prevendo quanto à cumulação de gratificações e adicionais, vantagens que não podem ser confundidas. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental improvido. ..EMEN:

(AGRESP 200701109671, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/02/2009 ..DTPB:.)

Logo, é de se assegurar a percepção cumulada das verbas, desde que preenchidos os requisitos legais pelo servidor.

Do adicional de insalubridade

Conforme mencionado acima, a Lei 8.112/90 disciplina a percepção do adicional de insalubridade.

Regulamentando a matéria, o Decreto n. 97.458/1989 disciplina:

Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.

Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:

I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

III - o grau de agressividade ao homem, especificando:

a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:

I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou

II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.

Art. 4º Os adicionais de que trata este Decreto serão concedidos à vista de portaria de localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia.

Art. 5º A concessão dos adicionais será feita pela autoridade que determinar a localização ou o exercício do servidor no órgão ou atividade periciada.

Art. 6º A execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento.

A razão determinante da incidência do adicional é a constante, habitual e permanente sujeição a agentes agressivos, físicos, químicos ou biológicos, à saúde, sendo a finalidade desta gratificação compensar os riscos inerentes ao exercício da atividade exercida.

Colhe-se dos documentos anexados aos autos pela União, em especial da ficha de informações sobre a atividade exercidas em condições especiais, datada de 29.08.2003, que a servidora estava lotada no consultório da divisão de odontologia, estava exposta à agente nocivo de modo habitual e permanente, sendo os agentes nocivos raio-x odontológico usado em avaliações e diagnósticos odontológicos e agentes biológicos no atendimento odontológico a pacientes, sendo a duração da jornada de trabalho 25 horas semanais.

Depreende-se do relatório de atividades odontológicas Parte 66/DO, de 17.05.2013, e do Parecer Técnico n. 59/19639/2013 de 06.08.2013, que a autora estava exposta aos agentes biológicos “de modo habitual e permanente, fazendo jus ao adicional de insalubridade” (fls.94 e 98).

O que importa para a percepção do adicional é a efetiva exposição a agentes nocivos, devidamente demonstrada pela prova documental robusta.

Portanto, descortinado pelo sólido conjunto probatório a exposição da apelada a agentes nocivos à sua saúde, o que dá ensejo ao recebimento do adicional de insalubridade.

Nesse sentido:

..EMEN: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE DE ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE INSALUBRE. OBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR PERITO HABILITADO JUNTO AO MINISTÉRIO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 2. Os servidores públicos estaduais que exerçam suas atividades expostos a agentes nocivos fazem jus ao adicional de insalubridade, quando as condições insalubres descritas no art. 195 da CLT c/c NR 15 sejam devidamente comprovadas por laudo pericial realizado por profissionais com habilitação junto ao Ministério do Trabalho. 3. Na hipótese, a pretensão recursal ampara-se no fato de que o laudo pericial apresentado pela parte recorrida não é servil à comprovação da ocorrência de insalubridade no local periciado e do desempenho de atividade enquadrada como insalubre, visto que não preenchidos os requisitos legais. Todavia, a controvérsia foi dirimida a partir de premissas fático-probatórias do caso concreto, especialmente a validade da perícia realizada por perito médico, devidamente registrado no Ministério do Trabalhado, cujo laudo elaborado cumpriu as determinações essenciais para a comprovação de que a parte recorrida exerceu suas atividades sujeita à agentes nocivos, sendo inviável tal discussão na via eleita. Precedente: AgRg no AREsp. 505.842/RO, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 25.6.2015. 4. Agravo Regimental do ESTADO DE RONDÔNIA a que se nega provimento. ..EMEN:

(AGARESP 201400141128, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:16/11/2015 ..DTPB:.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA QUE EXERCE SUAS ATIVIDADES EXPOSTA DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS E QUÍMICOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE. LEIS Nº 8.112/90 E 8.270/91. (...) 2. O adicional de insalubridade dos servidores públicos civis está previsto no art. 68, da Lei nº 8.112/90, e é devido sobre o vencimento do cargo efetivo dos servidores que trabalham habitualmente em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida. 3. O perito oficial, que realizou Inspeção Técnica no Centro de Esterilização do Departamento de Clínica Odontológica da Faculdade de Farmácia da UFC, local de trabalho da Autora/Apelada, concluiu que a mesma, de fato, exerce suas atividades exposta de forma habitual e permanente a agentes biológicos e químicos, sujeita à exposição de microorganismos (vírus, bactérias e fungos), além de manipular produtos químicos e que sua insalubridade se enquadra no grau médio, fazendo jus, portanto, ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 10% (dez por cento), nos termos dos art. 68, da Lei nº 8.112/90 e art. 12, da Lei nº 8.270/91. 4. Apelação e Remessa Necessária improvidas.

(APELREEX 00027563320124058100, Desembargador Federal Cid Marconi, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::28/01/2016 - Página::208.)

Logo, devido o adicional de insalubridade no percentual de 10% (dez por cento), nos termos do art. 12, inciso I da Lei nº 8.270/91, considerada a insalubridade em grau médio, desde o início do prazo prescricional, em 22.08.2011, até a data da aposentadoria, em 20.08.2014, incluindo reflexos sobre férias, terço constitucional de férias e na gratificação natalina.

Por derradeiro, cumpre salientar que a Administração submete-se, obviamente, ao princípio da legalidade e, nessa senda, suprimir adicional instituído por lei em desrespeito ao comando normativo expressa atentado a referido princípio.

Da gratificação por trabalhos com raio-x

A Lei nº 1.234/50 estabelece o direito ao recebimento de gratificação por servidores que operam com raios-x e substâncias radioativas:

Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:

a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;

b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;

c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.

Por outro lado, o artigo 12, §1º da Lei 8.270/91 discrimina o percentual para pagamento da gratificação por trabalhos com raio-x:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§ 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento.

§ 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§ 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.

§ 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.

A gratificação de raio-x constitui pagamento específico aos que atuam expostos diretamente ao risco de radiação.

Consta dos autos que, a autora recebeu a gratificação por exposição ao raio x de 01.07.1984 (Portaria n. 738-DPC/84) a setembro de 2002 (Portaria CTA n 281/VRH de 23.09.2002) e de 10.04.2006 (Portaria DIRAP N. 2956/DPC, de 28.06.2006) até o seu cancelamento em 01.07.2014 (Portaria DIRAP N. 5534/5PC de 03.10.2014).

Destarte, Portaria DIRAP N. 2956/DPC, de 28.06.2006, a gratificação por trabalhos com raio-x foi concedida à autora com base no laudo pericial n. 001/06/spr/cta, de 10.04.2006.

Conforme laudo técnico específico para enquadramento dos odontólogos da divisão de odontologia no §2º do art. 12 da Lei 8270, de 17 de dezembro de 1991, “os servidores que exercem a função de odontólogos lotados na Divisão de Odontologia do CTA atendem os requisitos exigidos na legislação especifica para a percepção da gratificação por trabalhos com raios X ou substancias radioativas, prevista no §2º do art. 12 da Lei 8270, de 17 de dezembro de 1991, por enquadrarem no art. 4º do Dec. 81.384, de 22 de fevereiro de 1978, que regulamenta a Lei 1.234, de 14 de dezembro de 1950 e atendem também a resolução CNEN N. 027, de 12 de dezembro de 2004. (...) Este laudo vem esclarecer que os referidos servidores são considerados trabalhadores com radiação” (id 89921126, anexo 11 pag 293/294 do pad).

Conforme parecer técnico n. 59/19638/2013 do Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São Jose dos Campos do Comando da Aeronáutica, a servidora não opera direta e habitualmente com raios-x ou substancias radioativas o período mínimo de 12 horas semanais, conforme determina a Orientação Normativa n. 6, de 18 de marco de 2013, da Secretaria de gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, não fazendo jus à gratificação por trabalhos com raio-x, porém, a servidora está exposta a agentes biológicos, de modo habitual e permanente, fazendo jus ao adicional de insalubridade.

Assim, foi expedida a Portaria DIRAP N. 5534/5PC de 03.10.2014, cancelando a gratificação a partir de 01.07.2014 e concedendo o adicional de insalubridade a partir de 01.07.2014.

Dessa forma, a despeito de a administração ter reconhecido que a servidora não mais fazia jus à referida gratificação, é certo que a autora estava enquadrada como beneficiaria da gratificação por trabalhos com raio-X até 01.07.2014, fazendo jus aos pretendidos reflexos na remuneração das férias, terço constitucional de férias e na gratificação natalina.

Destarte, conforme manifestado na r. sentença apelada, “as fichas financeiras às fls. 54/93 (ID 202898 e seguintes) demonstram que a autora recebeu a  gratificação por trabalhos com uso de Raios-X de janeiro de 1985 a fevereiro de 2002 e de agosto de 2006 a julho de 2014. Tal gratificação, em face do seu caráter eminentemente salarial, deve repercutir na remuneração das férias, terço constitucional de férias e na gratificação natalina”.

Logo, é de se assegurar a percepção do reflexo da gratificação por trabalhos com raio-x, sobre as férias, terço constitucional de férias e gratificações natalinas, referente ao período de 05 (cinco) anos anteriores à propositura desta ação.

Da hora extraordinária

A autora pretende ser indenizada no valor correspondente à diferença entre a jornada de trabalho de 25 horas semanais que efetivamente cumpriu quando ocupou a função de  Cirurgiã Dentista no CTA e a jornada de trabalho de 24 horas semanais, a qual sustenta deveria ter trabalhado, prevista na Lei n. 1.234/50.

Alega que foram concedidas férias de 20 (vinte) dias consecutivos por semestre de atividade profissional e que foi paga a correspondente gratificação por trabalho com Raios-X, tendo sido submetida a jornada de trabalho reduzida.

Aduz que cumpria o expediente de segunda à sexta-feira das 7:00h às 12:00h, o que equivale a 25 horas semanais com exposição a raios-x, quando a legislação específica limitava a sua jornada a somente 24 horas.

A União não contestou a carga horária exercida pela autora, nem as duas férias de vinte dias por semestre, limitando-se alegar nas contrarrazões de apelação que a jornada de trabalho dos servidores públicos é fixada pela Lei nº 8.112/90, que a Lei nº 1.234/50 não foi recepcionada pela CR/88 e que o pagamento de horas extras deve ser limitado a 02 horas por jornada, nos termos do disposto no artigo 74 da Lei n. 8.112/90.

O juiz sentenciante julgou improcedente o pedido ao fundamento que a autora não comprovou fazer jus à jornada reduzida e porque o recebimento de gratificação por trabalhos com Raios X não implica em extensão das demais vantagens previstas na Lei nº 1.234/50:

Já o pleito de pagamento de horas extras não deve ser acolhido, pois a autora não comprovou fazer jus à jornada reduzida de vinte e quatro horas semanais prevista no art. 1º, alínea “a”, da Lei nº 1.234/50.

O artigo 19 da Lei nº 8.112/90 estabelece que a jornada de trabalho dos servidores públicos terá duração máxima de quarenta horas semanais, observados os limites mínimo de seis e máximo de oito horas diárias. Por seu turno, o §2º do mesmo artigo ressalva a existência de jornada de trabalho diversa, desde que estabelecida em legislação especial.

A Lei nº 1.234/50, invocada pela autora, foi regulamentada pelo Decreto nº 81.384/78, que previu a inaplicabilidade dos direitos e vantagens por ela concedidos aos servidores que, no exercício de tarefas acessórias ou auxiliares, estejam expostos às irradiações apenas em caráter esporádico e ocasional, e disciplinou a necessidade de portaria do dirigente do órgão autorizando o servidor, com conhecimentos especializados na área, a operar direta e habitualmente com Raios X e substâncias radioativas, o que significa um período mínimo de 12 (doze) horas semanais junto às fontes de irradiação.

O Relatório de Atividades Odontológicas de fl. 98 (ID 232212) indica que na Divisão de Odontologia do GIA-SJ, onde laborava a autora, cada dentista realizava em torno de 16 radiografias mensais, o que em média consiste em menos de uma por dia. Assim, fica claro que a requerente não trabalhava exposta, de forma habitual e permanente, a substâncias radioativas prejudiciais à saúde.

Portanto, o fato da mesma ter recebido, durante o exercício, a gratificação por trabalhos com Raios X não implica em extensão das demais vantagens previstas na Lei nº 1.234/50 se a documentação colacionada aos autos faz prova de que não foram preenchidos os requisitos legais e regulamentares.

Quanto à jornada de trabalho dos servidores públicos em geral, dispõe a Lei 8.112/90, com redação dada pela Lei 8.270/91:

"Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.

(...)

§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais".

Considerados os danos que a radiação causa à saúde, a Lei n. 1.234/50 conferiu regulamentação específica aos servidores que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, de modo não esporádico e nem ocasional, estabelecendo direitos e vantagens.

Referida legislação previu, em seu artigo 1º, que os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho; férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis; bem como gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento:

Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:

a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;

b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;

c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.

(...)

Art. 4º Não serão abrangidos por esta Lei:

a) os servidores da União, que, no exercício de tarefas acessórias, ou auxiliares, fiquem expostos às irradiações, apenas em caráter esporádico e ocasional;

b) os servidores da União, que, embora enquadrados no disposto no artigo 1º desta Lei, estejam afastados por quaisquer motivos do exercício de suas atribuições, salvo nos casos de licença para tratamento de saúde e licença a gestante, ou comprovada a existência de moléstia adquirida no exercício de funções anteriormente exercidas, de acôrdo com o art. 1º citado.

(...)

A Lei 7.394, de 29.10.1985 que regulou o Exercício da Profissão de Técnico em Radiologia, estabeleceu a jornada de trabalho de 24 horas semanais para os Técnicos em Radiologia, conceituando-se como tal todos os Operadores de Raios X:

Art. 14 - A jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por esta Lei será de 24 (vinte e quatro) horas semanais.

O Decreto n. 92.790, de 17.06/1986, regulamentou a Lei 7.394/85 que regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia estabeleceu no artigo 30:

Art. 30. A jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por este decreto será de vinte e quatro horas semanais.

Como se verifica da legislação de regência supracitada, para os servidores da União civis e autarquias, quando expostos a raios x e radiações ionizantes, a jornada máxima de trabalho prevista é de 24 horas semanais.

Registre-se a jurisprudência desta Corte, no sentido de que não há que se falar em revogação da Lei n. 1.234/20 pela Lei n. 8112/90, por se tratar de lei especial, a teor do artigo 19, §2º, desta:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR FEDERAL. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. GRATIFICAÇÃO DE TRABALHO COM RAIO-X. CUMULAÇÃO. VERBAS DE NATUREZA JURÍDICA DISTINTAS. PRECEDENTES STJ. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS.

1. Cinge-se a controvérsia posta a deslinde na verificação do direito à Gratificação por trabalho com Raio-X, a redução da jornada de trabalho, direito a exames médicos periódicos e o direito ao pagamento da horas extras decorrentes da redução da jornada de trabalho.

2. Ao caso, eis que em se tratando de prestações de trato sucessivo, aplica-se o enunciado da Súmula 85 do STJ. Assim, tendo em vista o ajuizamento da ação em 06/12/2011, estão prescritas eventuais parcelas devidas anteriormente a 16/12/2006, diante da prescrição quinquenal prevista no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, o que foi observado pela sentença recorrida.

3. Alegam os autores que após a vigência da Orientação Normativa nº 03 de 17/06/2008, a Administração vedou o recebimento cumulativo do Adicional de Irradiação Ionizante com a Gratificação de Raio-X, no entanto, tal cumulação não encontra vedação legal, ante a natureza jurídica distinta das referidas vantagens.

4. Inicialmente, cumpre destacar a diferença entre o Adicional de Irradiação Ionizante e a Gratificação de Raio-X, eis que, ambas possuem natureza jurídica distintas. Acerca do Adicional de Irradiação Ionizante e da Gratificação por Raio-X, estabelece o art. 12, § 1º e §2º, da Lei nº 8.270/1991. Por sua vez, o adicional de irradiação ionizante previsto na Lei nº 8.270/1991, foi regulamentado pelo Decreto de nº 877, de 20 de julho de 1993.

5. O Decreto de nº 81.384, de 22 de fevereiro de 1978, dispõe sobre a concessão de gratificação por atividades com Raios-X ou substância radioativas, estabelece os requisitos para a percepção da referida gratificação.

6. Da leitura dos dispositivos, pode-se concluir que o Adicional por Irradiação Ionizante é retribuição genérica por risco potencial presente no ambiente de trabalho, sendo devida a todos os servidores, independentemente do cargo ou função que exerçam.

7. Por sua vez, a Gratificação de Raio-X é retribuição específica, devida às categorias funcionais legalmente especificadas que, no exercício de sua atividade, se encontrem expostos ao risco de radiação, daí a natureza jurídica distinta entre elas. Desta maneira, observa-se que a legislação de regência em nenhum momento vedou o acúmulo do Adicional de Irradiação Ionizante com a Gratificação por Trabalhos com Raios-X.

8. A vedação prevista no § 1º, do art. 68 da Lei nº 8.112/1990, atine, tão-somente, à opção por um dos adicionais a que, porventura, o servidor teria direito, quais sejam, o de insalubridade ou o de periculosidade. Em nada contrariando a possibilidade de cumulação do Adicional de Irradiação Ionizante e da Gratificação de Raio-X, assim, não há se falar em qualquer violação ao princípio da legalidade. Precedentes STJ.

9. No caso dos autos e do exame dos documentos acostados, os autores são servidores federais ocupantes de cargo de supervisão de radioproteção do CNEN e exercem suas atividades junto a fontes de radiação, conforme Declarações de Trabalho expedidas pelo próprio órgão demandado, às fls. 83, fls.151 e fls. 204, o que significa dizer que, a própria parte ré reconheceu que os autores trabalham com exposição a substâncias radioativas.

10. Nos termos da legislação específica vigente, de rigor a redução da jornada ao regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho, o controle permanente e individual de cada servidor que deverão ser submetidos a exames médicos a cada 6 meses.

11. Também não carece de reforma a sentença em relação ao pleito de pagamento de horas extraordinárias trabalhadas, superiores a 24 (vinte e quatro) horas semanais, observada a prescrição quinquenal, nos termos fundamentados no voto.

12. Os consectários foram delimitados da seguinte forma: -a correção monetária pelas atuais e vigentes Resoluções CJF nº.s 134/2010 e 267/2013, até 30 de junho de 2009, a partir de quando será também aplicado o IPCA-e determinado naquelas normas, no entanto por força do entendimento acima fundamentado; - os juros moratórios serão contabilizados: a) no importe de 1% ao mês até 26 de agosto de 2001, nos termos do Decreto nº 2.322/87; b) a partir de 27 de agosto de 2001 até 29 de junho de 2009, no patamar de 0,5% ao mês, consoante redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 atribuída pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001; c) a partir de 30 de junho de 2009 até 3 de maio de 2012, incidirão à razão de 0,5% ao mês por força da edição da Lei nº 11.960/2009 e d) a partir de 4 de maio de 2012, incidirão juros de 0,5% ao mês, caso a Taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da Taxa SELIC ao ano, caso seja ela inferior, dada a edição da Medida Provisória 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.

13. Apelações não providas.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1931799 - 0022392-59.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 10/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/04/2018 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS COMPROVADOS. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXPOSIÇÃO À RADIAÇÃO. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. ART. 1º DA LEI N.º 1.234/50. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Sobre a matéria dos autos, dispõe o art. 1º da Lei n.º 1.234/50, in verbis: "Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a: a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;".

2. Por outro lado, não há de se falar em revogação da referida norma pela instituição do RJU pela Lei n.º 8.112/90, uma vez que esta dispõe expressamente sobre a sua inaplicabilidade com relação às jornadas de trabalho estabelecidas em leis especiais, tal como a Lei n.º 1.234/50, consoante o seu art. 19, § 2º.

3. No caso vertente, os documentos acostados aos autos demonstram que o ora agravado é servidor público federal lotado no Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares - IPEN e exerce suas atividades laborativas no Centro de Reator de Pesquisas do IPEN, com exposição diária à radiação ionizante, razão pela qual percebe o Adicional de Irradiação Ionizante.

4. Sendo assim, há provas robustas de que a atividade laborativa exercida pelo ora agravado enquadra-se no disposto no art. 1º da Lei n.º 1.234/50, restando configurado o fumus boni iuris. Com relação ao periculum in mora, também este se encontra presente, tendo em vista que a exposição à radiação prejudica a saúde e a integridade física da parte agravada.

5. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 589979 - 0019311-93.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, julgado em 30/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/06/2017 )

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. EXPOSIÇÃO A RAIO-X. LEI 1.234/50. GRATIFICAÇÃO DE RAIO-X. LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL A VINTE E QUATRO HORAS. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS.

A natureza do adicional e a da gratificação são distintas, e nada há na legislação pertinente no sentido da proibição do percebimento de ambos os benefícios.

Com a publicação da MP nº 106, de 20 de novembro de 1989, convertida na Lei nº 7.923, de 12 de dezembro de 1989, a Gratificação de Raio-X teve o percentual reduzido para 10% (dez por cento), nos termos do artigo 2º, § 5º, inciso V.

A exposição habitual e permanente ao agente agressivo oriundo dos equipamentos de Raios-x permite ao agente beneficiar-se da redução semanal da jornada de trabalho.

Por restar demonstrado o exercício de atividade ligada à exposição permanente ao elemento radioativo, faz jus o demandante à limitação na jornada de trabalho em 24 horas semanais, tal como previsto na citada lei. Se a Administração Pública impõe uma jornada superior à fixada em Lei, as horas trabalhadas a mais devem ser indenizadas.

Apelação do autor a que se dá parcial provimento.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1733778 - 0009645-77.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 06/08/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2013)

ADMINISTRATIVO. SERVIDORES OPERADORES DE RAIO-X. JORNADA SEMANAL REDUZIDA. LEI 1.234/50. Aplicável a Lei 1.234/50, que estabelece, em seu artigo 1º, que os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho. A mens legis é no sentido de proteger a saúde dos servidores que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, de forma habitual e permanente, independentemente da qualificação profissional. Agravo legal a que se nega provimento.

(AGRAVO LEGAL EM AC 00254080520084036301/SP, 1ª Turma, Relator Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, j. 18/12/2012, e-DJF3 DATA: 30/01/2013).

No mesmo sentindo, posicionaram-se as demais Cortes Regionais:

Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. CNEN. DIREITO A JORNADA DE 24 HORAS SEMANAIS. LEI 1.234/50. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA MANTIDA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA D ESPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação cível interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido, para declarar o direito da autora ao exercício do limite laboral de 24 (vinte e quatro) horas semanais, previsto na Lei 1.234/50, enquanto exposta a substâncias radioativas, bem como para condenar a ré, CNEN, ao pagamento retroativo das horas extras que excederam o limite legal, e as diferenças sobre outras verbas sobre as quais repercutam. 2. O trabalho com raio-x e substâncias radioativas é reconhecidamente insalubre e, diante disso, faz jus o trabalhador a condições especiais como a redução da jornada de trabalho, bem como o adicional de insalubridade, nos termos do art. 1º da Lei 1.234/50. Para ter direito a tais benefícios basta que opere aparelhos de raio-x, não existindo a necessidade de provar a insalubridade desse m aterial. Tais conclusões também servem para o servidor público. 3. Assim, enquanto o trabalhador estiver no exercício de cargo e/ou funções com esse prejudicial, qual seja, operação de aparelhos de risco, tem o direito a receber a "gratificação" inerente, assim como exercer a jornada prevista em legislação específica, in casu, 24 horas semanais, nos termos do art. 1º da Lei 1.234/50, devendo o tempo excedente ser caracterizado como hora extra, com reflexos nas demais verbas constitucionalmente garantidas, razão que enseja a manutenção da s entença. 4. No tocante à correção monetária, em recente decisão, o Superior Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 870947, e, apreciando o tema 810 da repercussão geral, afastou a aplicabilidade do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, razão pela qual não merece ser acolhida a irresignação da apelante. Assim sendo, deve ser mantida a sentença recorrida por seus próprios termos. 5. Remessa necessária e apelação desprovidas. Honorários majorados de 10% (dez por cento) para 1 2% (doze por cento) sobre o valor da condenação. ACÓR DÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas: Decidem os membros da 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por u nanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação, na forma do voto do Relator. 1 Rio de Janeiro, 21 de agosto d e 2018 (data do julgamento). ALCIDES MARTINS Desembarga dor Federal Relator

(Apelação / Reexame Necessário 0084871-66.2015.4.02.5101, Desembargador(a) Federal ALCIDES MARTINS, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, e-DJF2 DATA:27/08/2018 PAGINA:.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. RAIO-X. EXPOSIÇÃO HABITUAL. COMPROVAÇÃO. JORNADA SEMANAL REDUZIDA E PAGAMENTO DE HORAS EXCEDENTES. DIREITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Embora a pretensão deduzida trate de relação jurídica de trato sucessivo, como no qüinqüênio anterior à propositura da ação a postulante sequer ocupava o cargo cuja carga horária ora questiona, não há parcelas prescritas. 2. A jornada de trabalho dos servidores que operam diretamente com Raios-X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, rege-se pelo comando do art. 1º, "a", da Lei nº 1.234/50. 3. Hipótese em que a postulante acha-se lotada no Centro Regional de Ciências Nucleares da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, atendendo a emergências radiológicas, inspecionando as instalações radiativas e monitorando a área, percebendo em seus contracheques Gratificação de Raios-X e adicional de irradiação ionizante. 4. Demonstrada a exposição habitual e permanente da autora ao agente agressivo, faz jus à jornada de trabalho reduzida, tal como previsto no citado diploma. 5. Por estar sujeita a uma carga de trabalho semanal de 40 horas, conforme comprovado nos autos, há direito ao pagamento das horas excedentes trabalhadas. 6. Faz-se justo e razoável em face da singeleza e simplicidade da matéria trazida a juízo, o valor fixado pelo magistrado (dois mil reais), a título de honorários advocatícios. 7. Apelações e remessa oficial improvidas.UNÂNIME

(APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - 11290 2009.83.00.009647-0, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::10/06/2011 - Página::212.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI N. 1.234/50. REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE 40 (QUARENTA) PARA 24 (VINTE E QUATRO) HORAS SEMANAIS - PAGAMENTO HORAS EXTRAS QUE ULTRAPASSARAM A JORNADA SEMANAL MÁXIMA. POSSIBILIDADE. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA AO TRABALHO (GDCT). MP 2.229-43/2001. EXTINÇÃO DA GDCT. CRIAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO VINCULADA AO DESEMPENHO (GDACT). JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. A Lei 1.234/50 instituiu o regime máximo de vinte e quatro horas semanais aos servidores que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, excluindo de sua abrangência, em seu art. 4º, os servidores que, no exercício de tarefas acessórias ou auxiliares, ficassem expostos à irradiação em caráter esporádico e ocasional, assim como aqueles afastados por quaisquer motivos do exercício de suas atribuições. 2. Conforme precedentes deste Tribunal, não houve revogação da referida lei pelo RJU, em razão de que os limites impostos à jornada de trabalho não excluem as situações acobertadas pela especialidade, cuja previsão sedia-se ainda mesmo na Lei n. 8.112/90, em seu parágrafo 2º do artigo 19. 3. No caso dos autos, houve o reconhecimento pela CNEN de que a parte autora trabalha exposta, de forma habitual e permanente, a substâncias radioativas prejudiciais à saúde, visto que, conforme se extrai da cópia dos contracheques, recebe adicional de irradiação ionizante, razão pela qual faz jus ao benefício previsto na Lei n. 1.234/50 4. Com a extinção da GDCT e a instituição da GDACT pela MP 2.048-26/2000, o Decreto 3.762/2001, ao regulamentá-la, ressalvou servidores que possuem carga horária regulamentada em lei específica, que é o caso dos que estão expostos permanente e habitualmente a raios x e radiação ionizante. Ou seja, a jornada de 40 horas semanais deixou de ser pressuposto para a percepção da gratificação e de constituir óbice ao cumprimento de jornada menor e, por consequência, de recebimento de horas extras, caso lhe seja exigido sobrejornada. 5. A correção monetária deve observar o regramento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou o IPCA-E como índice de atualização monetária a ser aplicado a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública. 6. Quanto ao percentual de juros a ser aplicado, este deve observar os parâmetros definidos pela legislação então vigente. 7. Apelação desprovida. Remessa obrigatória parcialmente provida para adequar a incidência de correção monetária e de juros de mora à atual orientação do STF, fixada no julgamento do RE 870.947/SE, como também fixação de honorários advocatícios no valor de 10% da condenação. 8. Adiantamento da tutela jurisdicional deferida.A Turma, à unanimidade, negou provimento à apelação da CNEN e deu parcial provimento à remessa obrigatória.

(AC 0044390-97.2004.4.01.3800, JUIZ FEDERAL CÉSAR AUGUSTO BEARSI, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:19/09/2018 PAGINA:.)

No caso em tela, conforme Ficha de Informações sobre a atividade laboral do servidor datado de 22.04.2013 (id 127849471), a autora realizava atendimento clinico odontológico em pacientes militares, civis e seus dependentes, diariamente, das 07:00 às 12:00 horas, de segunda à sexta-feira, totalizando 25 horas semanais, estando sujeita aos agentes nocivos: substancia química, vírus, bactérias, ruído, raios-x..

Depreende-se da Portaria CTA n. 281/VHR, de 23.09.2002 que, consoante laudo realizado pelo SESMT e, 29.06.2002, os servidores eu exercem a função de cirurgia dentista estavam sujeito a contato constante com substâncias radioatiovas, sendo-lhes concedidas ferias especiais de 20 (vinte) dias consecutivos de férias, por semestre de atividade profissional.

Deste modo, entendo que o autor fazia jus à redução à jornada de trabalho nos moldes da Lei n. 1.234/50 como sustenta na inicial.

Nesta esteira, deverão ser indenizadas as horas excedentes trabalhadas, no caso, 1 hora por semana (diferença entre a jornada de 25 horas cumprida pela autora e a legal reduzida de 24 horas), pelo período em que efetivamente desempenhou atividades sujeitas à radiação até sua aposentadoria, respeitada a prescrição quinquenal.

Quanto ao valor a ser indenizado, considerando que a autora foi efetivamente remunerada pelo total de 25 horas semanais, a quantia a ser indenizada cinge-se ao acréscimo de 50% sobre a hora semanal excedente trabalhada no período, com reflexos remuneratórios nas férias, terço constitucional de férias e gratificação natalina, valor este que deverá ser apurado em liquidação de sentença, com fulcro no art. 509 do NCPC.

Dessa forma, a reforma da sentença quanto ao ponto é medida que se impõe.

Da incorporação da gratificação por trabalhos com raio-x aos proventos de aposentadoria

Alega a parte autora que a gratificação por trabalhos com raios-x tem natureza jurídica de gratificação de função e deve ser incorporada aos proventos de aposentadoria do servidor público (art. 1°, da lei n° 6.786/80, que alterou o parágrafo 1°, do artigo 34, da lei n° 4.345/64) desde que preenchidos os requisitos do art. 8° da orientação normativa n° 06, de 18 de março de 2013.

Não procede a alegação.

Consoante o disposto no artigo 68 da Lei nº 8.112/90, as vantagens relativas ao adicional de insalubridade e à gratificação de raio X somente são devidas enquanto o servidor estiver em atividade e permanecer exposto à radiação, dado o caráter vinculado e temporário das aludidas vantagens, cessando-se as vantagens quando das eliminações das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

Destarte, a gratificação de Raio X consubstancia uma gratificação de serviço, de natureza “propter laborem”, devido enquanto o servidor permanecer exposto à radiação ionizante. Passando o servidor para a inatividade, nãos mais haverá exposição habitual ao Raios-X, deixando de fazer jus ao percebimento da aludida verba.

Somente é permitida a incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação relacionada à atividade concretamente exercida pelo servidor nas hipóteses em que decorrer expressamente de lei, consoante previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal e no art. 49, § 2º, da Lei nº 8.112/90.

No caso em tela, considerado o caráter precário e transitório da gratificação de raio X e não havendo previsão legal de extensão aos inativos, não há que se falar em incorporação aos proventos da aposentadoria.

Nesse sentido, registro os precedentes desta Corte:

                                    PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTOS DE RADIOISOTÓPICOS E RADIOFÁRMACOS (GEPR). INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCEITO DE REMUNERAÇÃO. VERBA DE CARÁTER TRANSITÓRIO. PERCEPÇÃO NA PERMANÊNCIA DA ATIVIDADE. NÃO INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DO SERVIDOR. NÃO INTEGRAÇÃO À APOSENTORIA. EXCLUSÃO DAS GRATIFICAÇÕES TRANSITÓRIAS DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO SERVIDOR. PRECEDENTES. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDAS.

1. Cuida-se os autos originários de ação de procedimento ordinário com pedido de antecipação de tutela com o fito de resguardar o direito dos agravantes, no que tange a imediata suspensão da retenção de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelos autores a título de gratificação de produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, bem como a declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de gratificação específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR.

2. Inicialmente, acerca da ilegitimidade passiva do CNEN-SP, esta já foi analisada e afastada em sede de agravo de instrumento (AI 0008624-57.2016.403.0000), ao argumento de, sendo a agravante responsável pela retenção e repasse da incidência tributária guerreada, resta evidente sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação.

3. De se verificar que, a questão da prescrição quinquenal, foi examinada na sentença, na medida em que, deve ser aplicada a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 e o prazo prescricional quinquenal deverá atingir as parcelas vencidas anteriormente à propositura do feito, nos termos da Sumula 82 do STJ. Assim, restou afastada a alegação de prescrição bienal e prejudicado o reconhecimento da prescrição quinquenal.

4. A Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, foi instituída pelo artigo 285 da Lei nº 11.907/2009 e é devida aos servidores que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos ou radiofármacos. Por outro lado, os agravantes, na condição de servidores públicos federais ativos do Instituto de Pesquisas Energéticas Nucleares - IPEN/ Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN estão submetidos ao recolhimento da contribuição social do servidor público prevista o artigo 4º da Lei nº 10.887/04.

5. Da leitura da legislação pertinente, se infere que o § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04 é claro ao prever que se incluem na base de cálculo da referida contribuição, além do vencimento do cargo efetivo, as "vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens".

6. No caso específico dos autos, contudo, tenho que a gratificação em debate - GEPR - não se trata de vantagem pecuniária permanente, mas, diversamente, de caráter transitório, vez que devida aos servidores que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos apenas e "enquanto se encontrarem nessa condição", como expressamente previsto pelo artigo 285 da lei nº 11.907/2009.

7. Demais disso, referida gratificação não integra a remuneração pra fins de recebimento de aposentadoria e pensão, conforme prevê o artigo 286 da Lei nº 11.907/09.

8. Dentro desse quadro e considerando a semelhança da natureza da atividade que autoriza a concessão da gratificação em debate, entendo que a GEPR se equipara à Gratificação de Raio-X que foi expressamente excluída da base de cálculo da contribuição pelo inciso XIX do § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04, inexistindo razão para sua manutenção da referida contribuição na base de cálculo da contribuição do servidor público federal. Precedentes.

9. Apelações e remessa necessária não providas.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2286997 - 0026487-93.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 12/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2018 )

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. APOSENTADORIA. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE E GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIOS X OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CARÁTER VINCULADO E TEMPORÁRIO (NATUREZA PROPTER LABOREM). INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de incorporação aos proventos de aposentadoria, do adicional de irradiação ionizante e da gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas.

2. Conforme a legislação de regência, os adicionais pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas previstas no inciso IV do art. 61 da Lei nº 8.112/1990, constituem vantagens transitórias, recebidas apenas no período em que efetivamente o servidor estiver em exercício. Não integram, assim, os proventos da aposentadoria.

3. Dessa forma, o adicional de irradiação ionizante e a gratificação por trabalho com Raios X ou substâncias radioativas são vantagens com caráter vinculado e temporário (natureza propter laborem), que apenas são devidas enquanto o servidor estiver em atividade, efetivamente exposto à radiação.

4. Os servidores aposentados não estão mais expostos à insalubridade/periculosidade, portanto, não têm direito às referidas vantagens.

5. A incorporação de adicionais e de gratificações somente é permitida por meio de previsão legal que a autorize, conforme inteligência das regras estabelecidas no art. 37, caput, da Constituição da República e no art. 49, § 2º, da Lei nº 8.112/90.

6. Estender o pagamento de adicionais e gratificações a servidores inativos, por meio de decisão, seria criar regra geral e abstrata de concessão de vantagem para servidores públicos, o que implicaria atividade legislativa, vedada ao Poder Judiciário.

7. Inverte-se os ônus da sucumbência, condenando os apelados a pagarem honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época, bem como em consonância com os parâmetros observados por esta E. 5ª Turma.

8. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1248022 - 0013736-41.1996.4.03.6100, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 22/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/01/2018 )

                                                                        ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE ADICIONAL DE RADIAÇÃO IONIZANTE E GRATIFICAÇÃO POR TRABALHOS COM RAIO X. LEIS 8.112/90, ART. 61, VIII, 8.270/91, ART. 12, §§ 1º E 2º. DECRETO Nº 877/93.

1. A Lei nº 8.112/90 prevê o recebimento de adicionais em razão de insalubridade, periculosidade e penosidade (art. 61, IV), para os quais estabeleceu a Lei nº 8.270/91 (art. 12, I e II) os mesmos percentuais pagos aos trabalhadores em geral.

2. E, ainda, prevê aquele primeiro diploma legal sejam pagos outros adicionais, em razão do local ou da natureza do trabalho (art. 61, VIII), aí se enquadrando o adicional de radiação ionizante e a gratificação por trabalho com Raio X de que trata a segunda lei citada ((art. 12, §§ 1º e 2º), posto que estabelecidos parâmetros próprios.

3. Neste sentido, o regulamento é bastante elucidativo, ao estabelecer que o adicional é devido em razão do efetivo desempenho de atividades em áreas que possam resultar na exposição da radiação.

4. Tal o contexto, induvidoso que, com a aposentadoria, afastados os servidores desses locais e do contato efetivo com os materiais radioativos, não têm direito à sua incorporação aos vencimentos de inatividade, não havendo direito adquirido à regime jurídico, na linha de precedentes da Corte Excelsa.

5. É que, na ausência de expressa autorização legal, não pode a administração promover pagamentos da espécie, adstrita que está ao princípio da legalidade, não havendo que se falar em direito adquirido, posto que o recebimento da verba em questão estava, por lei, diretamente atrelada ao local de trabalho e ao efetivo desempenho das atividades no mesmo.

6. Sucumbência invertida em prol da requerida, fixada em 10% sobre o valor da causa.

7. Remessa oficial provida.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA,  ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 860835 - 0013738-11.1996.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, julgado em 18/05/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/05/2010 PÁGINA: 145)

Registre-se ainda precedentes do STJ no sentido que as vantagens pecuniárias de natureza propter laborem não se incorporam aos vencimentos do servidor, podendo ser suprimidas ou reduzidas em que se tenha violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 283/STF. PRETENDIDA A INCORPORAÇÃO, AOS PROVENTOS, DE GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO ACESSÓRIA AO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. ARTS. 140, III E 172, IV DA LEI ESTADUAL Nº 6.174/1970 C/C ART. 16, PAR. ÚNICO, DA LEI ESTADUAL Nº 9.937/1992. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM DE NATUREZA TRANSITÓRIA. PRECARIEDADE DO PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO AVENTADO DIREITO ADQUIRIDO NÃO CONFIGURADO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal.

III - Esta Corte orienta-se no sentido de que "as vantagens pecuniárias de natureza propter laborem remuneram o servidor público em caráter precário e transitório e por isso não se incorporam a seus vencimentos nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção na aposentadoria, podendo ser reduzidas ou até mesmo suprimidas sem que se tenha violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos" (RMS 37.941/SP, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 04.02.2013).

IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS 47.128/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 03/04/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA. REVISÃO. ATUALIZAÇÃO DE PARCELAS INCORPORADAS. ALTERAÇÃO DA ESTRUTURA REMUNERATÓRIA DE PARCELA INCORPORADA. INCLUSÃO DE NOVA RUBRICA. VEDAÇÃO LEGAL PARA INCORPORAÇÃO. NATUREZA PROPTER LABOREM CONFIGURADA.

1. O servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, sendo-lhe assegurado apenas a irredutibilidade de vencimentos. Não há, portanto, impedimento para que a Administração promova alterações na composição dos vencimentos dos servidores públicos, retirando ou alterando a fórmula de cálculo de vantagens, gratificações, reajustes etc., desde que não haja redução do montante até então percebido. Precedentes.

2. Não há óbice à inclusão de rubrica específica denominada verba de "representação" na composição da remuneração do cargo em comissão anteriormente incorporado aos proventos do servidor, com determinação legal expressa de impossibilidade de incorporação, quando resguardada a irredutibilidade de vencimentos.

3. A não incorporação do valor da função comissionada nos proventos do servidor não implica ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, em face da evidente natureza propter laborem da vantagem, percebida apenas em razão do seu efetivo exercício.

4. Recurso ordinário desprovido.

(RMS 30.410/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA OU SAÚDE E GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE DESEMPENHO. LEIS ESTADUAIS Nº 12.078/93 E Nº 12.386/94 DO CEARÁ. NATUREZA PROPTER LABOREM. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

I - As denominadas "gratificação de risco de vida" e "gratificação especial de desempenho" são devidas a um universo definido de servidores da Administração Pública cearense, que atendam requisitos expressamente estipulados pela legislação.

II - Sob esse contexto, em face de sua natureza propter laborem, e com amparo no entendimento firmado pela jurisprudência deste c. STJ, ambas as vantagens não podem ser incorporada aos proventos de aposentadoria de servidores inativos.

III - O princípio da autotutela (Súmula nº 473/STF) confere à Administração Pública o poder-dever de rever aposentadoria de servidor, concedida sem observância dos requisitos legais, antes do prazo decadencial fixado em lei.

Recurso ordinário desprovido.

(RMS 30.484/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 14/12/2009)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL. HORAS EXTRAS. VANTAGEM PROPTER LABOREM. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO. DESCABIMENTO.

O c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que gratificação de assiduidade, adicional noturno e de serviços extraordinários (hora-extra) são gratificações de serviço (propter laborem), que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidos na aposentadoria. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1031515/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2008, DJe 25/08/2008)

E no sentido do descabimento da incorporação das horas extras nos proventos de aposentadoria por se tratar de vantagem da natureza propter laborem, registro os precedentes do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ADICIONAIS (NOTURNO E INSALUBRIDADE) E HORA EXTRA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SÚMULAS NºS 83/STJ E 280/STF. PRECEDENTES.

1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado em que o adicional noturno, o adicional de insalubridade e as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidos aos servidores enquanto exercerem atividades no período noturno, sob exposição a agentes nocivos à saúde e além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporados aos proventos de aposentadoria, limitados à remuneração do cargo efetivo. Precedentes.

2. "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." (Súmula do STF, Enunciado nº 280).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1238043/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 10/05/2011)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA PROPTER LABOREM. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. DECADÊNCIA AFASTADA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 9.784/99. PRECEDENTES.

1. As horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidas aos servidores enquanto exercerem atividades além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporadas à remumeração do servidor ou aos seus proventos de aposentadoria. Precedentes.

2. De acordo com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior de Justiça, pode a Administração rever seus próprios atos no prazo decadencial previsto na Lei Federal nº 9.784, de 1º/2/99.

3. A colenda Corte Especial, no julgamento do MS 9.112/DF, firmou entendimento no sentido de que os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da mencionada Lei estão sujeitos ao prazo decadencial qüinqüenal contado da sua entrada em vigor. Ressalva desta Relatora.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 943.050/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 11/10/2010)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL. HORAS EXTRAS. VANTAGEM PROPTER LABOREM.

APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO. DESCABIMENTO.

O c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que gratificação de assiduidade, adicional noturno e de serviços extraordinários (hora-extra) são gratificações de serviço (propter laborem), que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidos na aposentadoria. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1031515/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2008, DJe 25/08/2008)

Registre-se, por fim, que a autora alega o direito à  incorporação da gratificação decorre da coisa julgada material dos autos do Processo n 0009039-21.2003.4.03.6103, por ter preenchidos todos requisitos para a aposentadoria voluntária, segundo as regras do artigo 40, III, da CF, na sua redação original, antes da promulgação da EC 20/98.

Quanto ao ponto, registro que consoante precedente do STF, caso preenchidos os requisitos para a aposentadoria antes da EC 20/98, estaria garantido o direto à paridade remuneratória com os servidores da ativa, ressalvando que as gratificações de natureza propter laborem não se incorporam aos proventos de aposentadoria:

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO INATIVO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA APOSENTADORIA ANTES DA EC 20/98 - DIREITO DE PARIDADE COM O PESSOAL DA ATIVA.

1. Preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de serviço antes da publicação da EC 20/98, deve ser garantido ao servidor público a paridade entre os seus proventos e a remuneração percebida pelos servidores da ativa.

2. A "vantagem pessoal", como a própria denominação diz, leva em conta diversas peculiaridades de cada servidor, abrangendo as vantagens ou adicionais adquiridos em razão do tempo de serviço, não sendo bastante, para efeito de comparação, a simples juntada de contracheques de outros enfermeiros da ativa, que podem ou não estar na mesma situação da impetrante.

3. Hipótese em que foi comprovada a disparidade na percepção da "Gratificação de Atividade Específica", prevendo a legislação estadual incorporação da gratificação aos proventos, não se tratando de parcela de natureza propter laborem, devida somente aos servidores em atividade.

4. Recurso ordinário parcialmente provido, para assegurar à impetrante o direito de receber a "Gratificação de Atividade Específica" pelo mesmo valor pago aos enfermeiros em atividade.

(RMS 32.271/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 30/08/2010)

Ademais, conforme documentação apresentada pela própria autora em sua inicial, a servidora formulou requerimento externo de aposentadoria com fundamento no artigo 3º, incisos I, II e III, parágrafo único da EC 47/2005. Assim, a aposentadoria foi concedida em 14.08.2014, por meio da portaria DIRAP 4560/3PC1, de acordo com o artigo 3º da EC 4/2005, nos exatos termos em que formulado.

Correção monetária e juros de mora

No que tange à correção monetária e aos juros de mora, adoto o entendimento no sentido de que, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.

Contudo, essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo STJ no REsp n. 1205946/SP, DJE 02/02/2012.

Assim, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:

a) até a MP n. 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei n. 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP n. 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n. 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;

c) a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adoto o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

O STF, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF.

A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIS 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIS em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009.

Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório.

Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. ROBERTO BARROSO; Rcl 21.147, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA; Rcl 19.095, Rel. Min. GILMAR MENDES).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Da verba honorária

No tocante aos honorários de sucumbência, o juiz sentenciante determinou que, em razão da sucumbência parcial, cada parte deverá arcará com os honorários de seu patrono, nos seguintes termos:

Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno a União a restituir à parte autora metade do valor das custas processuais despendidas, nos termos do art. 14, §4º da Lei nº 9.282/96. Ainda, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus próprios patronos, os quais arbitro no percentual mínimo de um dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, a ser definido quando da liquidação da sentença.

Insurge-se a União contra a r. sentença, alegando que a compensação dos honorários em caso de sucumbência recíproca é expressamente vedada, na forma do artigo 85, § 14 do CPC

Assiste razão à União.

Com efeito, o artigo 85, §14, do CPC é expresso em vedar a compensação em caso de sucumbência parcial:

§ 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência. Com efeito, cabe ao Juiz a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil/73 (art. 85 do CPC/2015). Esse é o entendimento jurisprudencial, conforme anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Ed.Saraiva, 38a ed., nota 27 ao citado artigo 20 do CPC/73:

O arbitramento da honorária, em razão do sucumbimento processual, está sujeito a critérios de valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art.20, 3°, do CPC); e sua fixação é ato do juiz e não pode ser objeto de convenção das partes (RT 509/169). No mesmo sentido, quanto à impossibilidade de fixação do valor dos honorários advocatícios pelas partes: RT 828/254.

O Código de Processo Civil/2015 ainda estabelece que os honorários advocatícios devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou ainda, sobre o valor atualizado da causa, observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2º do artigo 85) e os percentuais previstos no §3º do artigo 85 quando a Fazenda Pública for parte.

Conforme disposto no §6º do artigo 85, "os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".

E o §8º do artigo 85 do CPC/15 estabelece que "nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o."

No caso, a autora sucumbiu de parte do pedido - não obteve a incorporação da gratificação e declaração de nulidade o processo administrativo.

A União também sucumbiu em parte, pois foi condenada ao pagamento dos reflexos da gratificação e ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 10%, bem como às horas extras, respeitada a prescrição quinquenal, até a data da aposentadoria.

Assim, sendo ambas as partes vencedoras e vencidas, cada parte deve ser responsabilizada pelo pagamento verbas honorárias na parte que sucumbiu.

Destarte, em atenção ao disposto no artigo 85, § 6º, do CPC/2015, bem como aos critérios estipulados nos incisos I a IV do § 2º e no inciso I do § 3º do mesmo dispositivo legal, e aos princípios da causalidade e proporcionalidade, considerando, ainda, o tempo decorrido desde o ajuizamento, bem como que a solução da lide não envolveu grande complexidade e sopesados no caso em tela o zelo do patrono de cada parte, o valor original da ação e a natureza da demanda, entendo adequado o arbitramento da verba honorária advocatícia nos seguintes patamares:

a) condeno a parte autora o pagamento de verba honorária que ora fixo em 10% sobre o valor atualizado da incorporação pretendida, a ser fixado na fase da liquidação;

b) condeno a parte ré ao pagamento de verba honorária que ora fixo em 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado na fase da liquidação.

Custas processuais

Tendo em vista que ambas as partes sucumbiram, as despesas processuais devem ser proporcionalmente distribuídas entre as partes.

Relativamente às despesas processuais, verifica-se que a União Federal é isenta do seu pagamento por força do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9289/1996, competindo-lhe, porém, o reembolso dos valores adiantados pela parte adversa a esse título (art. 4º, parágrafo único).

Da verba sucumbencial

Diante da sucumbência recursal da parte ré, que teve seu recurso improvido no mérito, é de se majorar o valor dos honorários a teor do art. 85, §11º, CPC/2015.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pela parte ré, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, razão pela qual majoro o valor dos honorários da União para 11% do valor da condenação.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da autora para reconhecer o direito à indenização por hora extra, desde o início do quinquênio prescricional, em 22.08.2011, até a data da aposentadoria, em 20.08.2014, incluindo reflexos sobre férias, terço constitucional de férias e gratificação natalina, e  dou parcial provimento ao recurso da União para fixar o valor dos honorários advocatícios, conforme acima especificado.

É o voto.