AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002587-84.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
AGRAVANTE: PIRAMIDE ASSISTENCIA TECNICA LTDA
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO SERGIO PRATES FROES - SP378583-A, VINICIUS MANAIA NUNES - SP250907-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002587-84.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: PIRAMIDE ASSISTENCIA TECNICA LTDA Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO SERGIO PRATES FROES - SP378583-A, VINICIUS MANAIA NUNES - SP250907-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por PIRAMIDE ASSISTENCIA TECNICA LTDA contra decisão proferida nos autos do mandado de segurança impetrado contra o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARARAQUARA, tendo por objeto o reconhecimento de seu direito líquido e certo de não incluir o ICMS, ICMS/ST, PIS e COFINS nas bases de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS não-cumulativos, tanto sob a égide das Leis nºs. 10.637/02 e 10.833/03, na redação original (com efeitos até 31 de dezembro de 2014), bem como, na redação atual, alterada pela Lei 12.973/2014 (com efeitos a partir de janeiro de 2015), e ainda sobre nas bases de cálculos do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, e da contribuição social atinente ao PIS COFINS sobre a própria base de cálculo do PIS COFINS, tanto na opção de apuração mensal de tributos pelo lucro real, como na apuração mensal de tributos através do lucro presumido, bem como de compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos a este título, atualizados pela Taxa Selic. Requereu a concessão de medida liminar, pleiteando, em suma, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário acima especificado. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: “Em mandado de segurança o impetrante vem pedir (a) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário de PIS, COFINS, IRPJ, CSLL e CPRB que tenham o ICMS e ISS em sua base de cálculo e (b) declaração do direito de compensar o pagamento dos créditos correspondentes, pois indevidos. Argumenta que o tema foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal. A via não é o mandado de segurança. Aceite-se ou não o efeito vinculante da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, é fato que ainda não houve trânsito em julgado. Sem o trânsito, o julgado detém mera força persuasiva, mas não vinculante, tampouco erga omnes. Também é preciso destacar que o julgamento se referiu apenas ao decote do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, mas não cuidou de delimitar a expressão econômica a ser decotada (por exemplo, ICMS escriturado ou ICMS recolhido). De toda sorte, o julgado nada trata sobre decote de ISS da base de cálculo da PIS e COFINS, tampouco a respeito do decote seja de ICMS, seja de ISS, da base de cálculo de outros tributos, como os que a inicial menciona. Ao fim e ao cabo, o impetrante exagera ao emprestar ao quadro a qualificação de direito líquido e certo. Diante de tal incompletude, de modo nenhum se pode dizer ter havido ato ilegal ou abusivo da autoridade, isto é, não há previsão normativa ou jurídica estável que pudesse servir de contraste ao ato administrativo. Como visto, ainda que formada a coisa julgada nesse caso, ficará estabelecida apenas parte da fundamentação jurídica proveitosa ao impetrante. Além disso, não se olvide que o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal virá a suprir apenas a referência jurídica à questão, de forma que não se prescinde a discussão sobre as questões de fato que individualizam a causa. Não se pode, à guisa da solução de direito típica dos tribunais de convergência, ignorar que o primeiro e segundo graus do Judiciário decidem causas, compostas por fatos e situações individualizadas. Não fosse assim, as instâncias ordinárias seriam meros órgãos consultivos, prolatores de decisões condicionais. Intime-se o impetrante a adaptar a demanda ao rito comum, especialmente no que pertine ao polo passivo, em 15 dias, sob pena de indeferimento. Após, sigam ao setor competente para adaptação ao rito comum e, em seguida, venham conclusos para prosseguir o juízo de admissibilidade.” Alega a agravante, em síntese, que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ. Foi deferido o pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso. Contraminuta apresentada pela parte contrária (N. 126942928). O Ministério Público Federal manifestou-se tão somente pelo prosseguimento da demanda. É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002587-84.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO AGRAVANTE: PIRAMIDE ASSISTENCIA TECNICA LTDA Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO SERGIO PRATES FROES - SP378583-A, VINICIUS MANAIA NUNES - SP250907-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: É verdade que a via mandamental não comporta dilação probatória, de modo que controvérsias acerca de quantitativos levam à inadequação do writ, culminando com extinção sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir, tal como afirmado pelo E.STJ na Súmula 460 (“É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.”). Contudo, havendo lide sobre temas de direito, ou inexistindo discussão sobre matéria de fato que dependa de produção de prova, o E.STJ, na Súmula 213, concluiu que "O mandado se segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", embora não seja possível deferimento de liminar nesse sentido (art. 170-A do CTN e Súmula 212, do mesmo C.STJ). Ainda no E.STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, DJe de 25/05/2009, a Primeira Seção firmou a seguinte Tese no Tema 118: “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.” Mas para harmonizar essa decisão pelo sistema de precedentes com suas súmulas anteriores, no nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (DJe de 11/3/2019) foi explicitada a Tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. Dito isso, verificando o pedido formulado na impetração, não há requerimento para a compensação de valor certo e determinado, mas apenas pleito que garanta a recuperação de indébito mediante compensação. Foram carreados aos autos os documentos necessários para a apreciação da lide. Os argumentos lançados na decisão agravada dizem respeito, na verdade, ao mérito da questão trazida à apreciação judicial, ou seja, à existência ou não do direito invocado. Não há, enfim, óbice ao processamento do feito. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando o regular processamento do feito originário na forma de mandado de segurança. É o voto.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APRESENTADA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA À APRECIAÇÃO DA LIDE. AUSÊNCIA DE ÓBICE AO PROCESSAMENTO DO FEITO.
- A via mandamental não comporta dilação probatória, de modo que controvérsias acerca de quantitativos levam à inadequação do writ, culminando com extinção sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir, tal como afirmado pelo E.STJ na Súmula 460. Contudo, havendo lide sobre temas de direito, ou inexistindo discussão sobre matéria de fato que dependa de produção de prova, o E.STJ, na Súmula 213, concluiu que "O mandado se segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", embora não seja possível deferimento de liminar nesse sentido (art. 170-A do CTN e Súmula 212, do mesmo C.STJ).
- Ainda no E.STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, DJe de 25/05/2009, a Primeira Seção firmou a seguinte Tese no Tema 118: “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.” Mas para harmonizar essa decisão pelo sistema de precedentes com suas súmulas anteriores, no nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (DJe de 11/3/2019) foi explicitada a Tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
- Foram carreados aos autos os documentos necessários para a apreciação da lide. Os argumentos lançados na decisão agravada dizem respeito ao mérito da questão trazida à apreciação judicial, ou seja, à existência ou não do direito invocado. Não há óbice ao processamento do feito.
- Recurso provido.