APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0021368-93.2011.4.03.6100
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: SERVINET SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A
APELADO: SERVINET SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0021368-93.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: SERVINET SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A APELADO: SERVINET SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Trata-se de embargos de declaração interpostos por ambas as partes, contra o acórdão que negou provimento aos agravos internos de ambos, mantendo a decisão monocrática que rejeitou a matéria preliminar e deu provimento à remessa oficial e à apelação da União para explicitar o critério da compensação, juros e correção monetária e negou seguimento à apelação da impetrante. Alega a impetrante que o acórdão, ao negar provimento a seu agravo interno, manteve a omissão quanto a dispositivos legais e constitucionais essenciais ao julgamento da lide, de modo que busca o “prequestionamento, como forma de viabilizar a interposição de recursos aos tribunais superiores, conforme disposto no 1.025 do CPC, bem como pelas Súmulas n 211 do E. STJ e 282 do E. STF”. Assim, aponta os dispositivos não tratados no acórdão e que pretende sejam analisados e reconhecidos como prequestionados: “(1) De ordem Infraconstitucional: a. art. 28, I da Lei n 8.212/1991 que define como salário de contribuição como "a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, DESTINADOS A RETRIBUIR O TRABALHO, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, QUER PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS, QUER PELO TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR (...)”; b. art. 28, § 9º da Lei n° 8.212/1991 e art. 214, § 9º do Decreto n° 3.048/1999 que determinaram, de forma exemplificativa quais os pagamentos não integrariam o salário-contribuição; c. art. 108, § 1º do Código Tributário Nacional - CTN, o qual prevê que o fisco não pode se utilizar da interpretação analógica para exigir tributo não previsto em Lei; d. art. 113, § 1° do CTN que dispõe que o surgimento da obrigação tributária está intrinsicamente relacionada à ocorrência do fato gerador do tributo, sendo que somente quando ocorrer a hipótese específica descrita na lei é que nascerá o dever jurídico de pagar o tributo; e; e. art. 7°, § 2° do decreto-lei 2.287/86, art. 26-A, inc. I, da Lei nº 11.457/07 e art. 74 da lei 9.430/96 - Autorizam a compensação de créditos (da União Federal) de tributos administrados pela RFB com débitos de contribuição previdenciária (do contribuinte); (ii) De ordem Constitucional: a. art. 7º, XVIII da CF e 392 da CLT, que dispõe acerca do salário-maternidade e quanto à interpretação destes que, embora tendo previsão legal, seriam verbas de natureza indenizatória, b. art. 7º, XVI da CF, que trata das e Adicional de Horas -Extras e seu natural enquadramento indenizatório ao ter por função compensar/indenizar o trabalhador pela jornada extenuante de trabalho; c. art. 7º, XXIII da CF/88 e art. art. 73, 192 e 193 CLT, que demonstram a natureza indenizatória do Adicional Noturno, de Periculosidade e Insalubridade; d. art. 7º, XV da CF/88 e art. 67 da CLT, que trazem a regulamentação da garantia do Repouso Semanal Remunerado e sua TAMBÉM natureza de verba indenizatória; e. Art. 149 da CF, que dispõe sobre a competência exclusiva da União Federal; f. art. 154, I da CF que prevê a necessidade de Lei Complementar para a instituição de tributos não previstos no art. 153, desde que sejam não cumulativos e tenham base de cálculo própria; g. art. 150, II da CF/88 Compensação COM QUAISQUER TRIBUTOS, e; h. art. 195, I, "a" da CF/88, o qual versa sobre a regra matriz de incidência tributária para fins da Contribuição Previdenciária patronal;” A Fazenda, por sua vez, alega que o acórdão é omisso quanto à questão da habitualidade do pagamento, que afasta a discussão sobre o caráter indenizatório. Argumenta que, ao entender que determinadas verbas não são salariais, possuindo caráter indenizatório, deixou de se manifestar sobre os artigos 97, 195 e 201 da CF. Sustenta que “a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias deve ser mantida sob pena de ofensa aos artigos 7°, XVII, 195, I, a, e 201, § 11, da CF, 22, I, e 28, § 9° da Lei 8.212/91, 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91 e 214, § 4°, do Decreto n° 3.048/99”. Ainda, em relação à jurisprudência do STJ – RESP 1.230.954, aduz conflito com o decidido posteriormente no RESp n° 1.479.779/MA (tema 881), e a possibilidade de overruling com o julgamento do RE 565.160 pelo STF. Requer o prequestionamento da matéria. Com contraminuta da Fazenda. É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0021368-93.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO APELANTE: SERVINET SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELANTE: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A APELADO: SERVINET SERVICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a) APELADO: CESAR MORENO - SP165075-A, WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): O julgado merece reparo no que tange à compensação, conforme passo a apreciar. Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de a parte-autora compensar o indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). No mais, a argumentação dos embargantes revela a pretensão de rediscussão de teses e provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes. Conforme entendimento jurisprudencial, o recurso de embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada. Também são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil. No caso em apreciação, verifica-se que o acórdão está devidamente fundamentado, pois negado provimento a ambos os agravos internos, sob fundamento de que os agravantes apenas reiteraram os argumentos apresentados na apelação, sem atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão agravada, com fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada. Ainda, restou destacado que o julgador não tem o dever de trazer novas razões para rebater alegações genéricas ou repetidas, que já foram amplamente discutidas. Ademais, o julgamento monocrático, por sua vez, enfrentou a questão trazida a juízo e afastou a pretensão da Fazenda, bem como a pretensão da parte autora de ver alargada a abrangência da conclusão para outras verbas, adotando como razão de decidir o entendimento pacífico do STJ e desta Corte Regional, de que compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária as verbas de natureza remuneratória, e são excluídas da base de cálculo, as de natureza indenizatória. O mesmo entendimento se aplica em relação a contribuição do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a terceiros. Assim, concluiu que parte das verbas questionadas no caso (quinzena inicial do auxílio doença ou acidente, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, terço constitucional de férias, Vale Transporte pago em Espécie) não compunham a base de cálculo da contribuição previdenciária, sendo passíveis de compensação, incidindo juros de mora e correção monetária, conforme explicitado na decisão, e que parte das verbas (salário maternidade, descanso semanal remunerado, horas extras, adicional de horas extras, adicionais noturno, periculosidade e insalubridade) integram a remuneração do empregado, pois constituem contraprestação devida pelo empregador por imposição legal em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo pelo qual constituem salário de contribuição para fins de incidência da exação. Constata-se que a fundamentação da decisão monocrática e do acórdão embargado estão completas e suficientes, tendo apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse do embargante. Ainda cabe destacar que o julgador não é obrigado a examinar todas as normas legais e argumentos citados pelas partes, mas o que considerar pertinente para embasar a decisão. Nesse sentido, anoto precedentes do STJ: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (...) 3. A alegação de que o acórdão embargado foi omisso porque o julgamento deveria ser sobrestado até a modulação dos efeitos pelo STF não prospera pois o STJ tem jurisprudência no sentido de que "a alegada prematuridade de julgamento que imediatamente aplica entendimento firmado pelo STF em julgamento de recurso com repercussão geral, de caráter vinculante e obrigatório, ao argumento de eventual possibilidade de modulação de efeitos, em sede de embargos de declaração". Precedente: AgInt no AREsp 1055949/SC, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/08/2019. 4. Os argumentos suscitados pela embargante não dizem respeito aos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, mas a suposto erro de julgamento ou apreciação na causa. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida. 5. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à reanálise da matéria de mérito, nem ao prequestionamento de dispositivos constitucionais com vistas à interposição de Recurso Extraordinário. 6. Embargos de Declaração rejeitados.” – Grifei. (EDcl no REsp 1782366/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019) “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. "Nos moldes do entendimento deste Sodalício, o magistrado, ao apreciar a contenda, deve apresentar as razões que o levaram a decidir desta ou daquela maneira, apontando fatos, provas, jurisprudência, aspectos inerentes ao tema e a legislação que entender aplicável ao caso, porém não é obrigado a se pronunciar, ponto a ponto, sobre todas as teses elencadas pelas partes, desde que haja encontrado razões suficientes para decidir" (HC 370.708/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2016, DJe 21/10/2016). 3. Não há previsão regimental ou legal de intimação para sessão de julgamento de agravo regimental, uma vez que o recurso interno independe de inclusão em pauta (art. 258 do RISTJ). Há, ainda, disposição expressa nos arts. 159 do RISTJ quanto ao não cabimento de sustentação oral nos julgamentos dos agravos. 4. Embargos de declaração rejeitados.” - grifei (EDcl no AgRg no AREsp 1471476/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 14/10/2019) Ante o exposto, dou provimento parcial aos embargos da parte autora, apenas para esclarecer os critérios de compensação, mas sem alteração da conclusão do julgamento, e nego provimento aos embargos de declaração da Fazenda. É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMPENSAÇÃO. ESCLARECIMENTOS. REDISCUSSÃO DE TESES. CARÁTER INFRINGENTE.
- Compensação. Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Esclarecimentos, sem alterar a conclusão do julgamento proferido.
- Pretensão de rediscussão de teses e provas, com clara intenção de obter efeitos infringentes. Embargos de declaração não tem por objeto instauração de nova discussão sobre a matéria já apreciada.
- Incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instâncias, se não evidenciados os requisitos do art. 1.022 do Código de Processo Civil.
- Acórdão está devidamente fundamentado. Negado provimento a agravos internos, sob fundamento de que os agravantes apenas reiteraram os argumentos apresentados na apelação, sem atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão agravada, com fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada. Julgamento monocrático afastou a pretensão da Fazenda, bem como a pretensão da parte autora de ver alargada a abrangência da conclusão para outras verbas, adotando como razão de decidir o entendimento pacífico do STJ e desta Corte Regional, de que compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária as verbas de natureza remuneratória, e são excluídas da base de cálculo, as de natureza indenizatória. O mesmo entendimento se aplica em relação a contribuição do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a terceiros. Assim, concluiu que parte das verbas questionadas no caso (quinzena inicial do auxílio doença ou acidente, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, terço constitucional de férias, Vale Transporte pago em Espécie) não compunham a base de cálculo da contribuição previdenciária, sendo passíveis de compensação, incidindo juros de mora e correção monetária, conforme explicitado na decisão, e que parte das verbas (salário maternidade, descanso semanal remunerado, horas extras, adicional de horas extras, adicionais noturno, periculosidade e insalubridade) integram a remuneração do empregado, pois constituem contraprestação devida pelo empregador por imposição legal em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo pelo qual constituem salário de contribuição para fins de incidência da exação.
- Fundamentação da decisão monocrática e do acórdão embargado estão completas e suficientes, tendo apreciado a matéria trazida a juízo, a despeito de ter sido adotada tese contrária ao interesse dos embargantes.
- O julgador não é obrigado a examinar todas as normas legais e argumentos citados pelas partes, mas o que considerar pertinente para embasar a decisão. Precedentes.
- Embargos de declaração da parte autora parcialmente providos. Embargos de declaração da Fazenda improvidos.