V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

DA IMPUTAÇÃO

Consta da denúncia (ID nº 105221844) que:

Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 24 de maio de 2019, por volta das 08h30min, na Rua Luis Mateus, altura do nº 115 – José Nonifácio, nesta Capital, FERNANDO PAULINO DE OLIVEIRA, qualificado à fl. 14, trazia consigo e transportava, para comercialização, 117 (cento e dezessete) supositórios de cocaína, com peso líquido de 815,6g (oitocentos e quinze gramas e seis decigramas), substância entorpecente causadora de dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme o apurado, no dia dos fatos, Policiais Civis realizavam patrulhamento na região do bairro Cidade Tiradentes quando se depararam com um táxi da empresa GuaruCooper, tendo como passageiro o denunciado. O local era margeado por uma comunidade e os policiais decidiram realizar abordagem. Em poder do denunciado, os policiais encontraram passaporte e bilhetes de embarque aéreo junto ao Aeroporto Internacional de Guarulhos, para aquela data, tendo como destino final Mumbai, na Índia, além de U$ 150,00 (cento e cinquenta) dólares americanos e $ 1.930,00 (um mil, novecentas e trinta) rupias indianas (fls. 68/72).

Os policiais notaram que o denunciado estava com o abdômen distendido de forma desproporcional para o seu corpo magro e desconfiaram que o mesmo havia ingerido substância entorpecente, razão pela qual o conduziram à Santa Casa, local em que o exame de tomografia constatou a presença de invólucros no aparelho gastrointestinal do denunciado, tendo este confessado que agia como “mula”, pois ingeriu cápsulas de cocaína, que seriam transportadas em seu corpo até a Índia para comercialização. Após intervenção médica, as cápsulas foram expelidas e apreendidas (fls. 27/35).

(...)

Diante disso, o Ministério Público Federal denunciou FERNANDO PAULINO DE OLIVEIRA pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. o o artigo 40, inciso I, todos da Lei Federal n. º 11.343/2006.

DA MATERIALIDADE E AUTORIA

Ressalte-se que não houve impugnação quanto à autoria e materialidade do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006, pelo que incontroversas. Não se verifica, tampouco, a existência de qualquer ilegalidade a ser corrigida de ofício por este Tribunal. De rigor, portanto, a manutenção da condenação do acusado, aliás, como não poderia deixar de ocorrer ante o enorme arcabouço fático-probatório constante destes autos em seu desfavor.

A apreensão de droga, aliada à prova testemunhal produzida na fase judicial endossam os fatos descritos na r. exordial incoativa. O passaporte e o itinerário de viagem apreendidos também conferem com a acusação.

Quanto a tais depoimentos, a r. sentença a quo os transcreveu de maneira clara e irretocável, nos seguintes termos, que possibilitam a elucidação dos pontos levantados pela defesa em suas razões de Apelação, in verbis:

A testemunha Daniel Luiz dos Santos Filho, policial civil que atuou na prisão em flagrante do acusado, disse ao Juízo que estava em patrulhamento de rotina na Cidade de Tiradentes na data dos fatos, quando visualizou táxi da cooperativa GuaruCoop, que atua na região do aeroporto de Guarulhos, margeando uma comunidade que existe nas redondezas. Estranhando a presença do veículo naquele local, decidiram, ele e seu colega, realizar a abordagem. Destacou que FERNANDO lhe disse que havia ido ao aeroporto a fim de viajar para Etiópia e, depois, Índia, restando impossibilitado de fazê-lo em razão de problema com seu visto. Afirmou que, no entanto, ao analisar a documentação, verificou que o visto que o acusado possuía era válido e que ele, inclusive, já havia viajado para a Índia nos anos de 2018 e 2019. Disse que constatou, ainda, que FERNANDO possuía apenas 150 (cento e cinquenta) dólares americanos e 1.900 (mil e novecentas) rúpias indianas, quantia incompatível para uma viagem internacional. Destacou que o abdome do acusado estava bastante distendido e, já desconfiando da ingestão de droga, solicitou que ele o acompanhasse até o hospital. Realizados os exames e constatada a presença de cápsulas com drogas no trato gastrointestinal, o acusado confessou que havia engolido 117 (cento e dezessete) invólucros contendo o que posteriormente se comprovou ser cocaína. Questionado sobre sua profissão, disse que o acusado respondeu que trabalhava como guarda noturno e recebia R$ 7.700,00 (sete mil e setecentos reais) por mês.

O outro policial civil que atuou na prisão do acusado, Antônio Carlos Basseto Garcia, prestou depoimento em consonância com o afirmado pelo seu colega de profissão.

Interrogado perante o Juízo, FERNANDO assumiu os fatos que lhe são imputados. Afirmou que possuía dívida com agiota. Disse que, três meses antes dos fatos, pessoa conhecida como Billy, de nacionalidade mexicana e que lhe fora apresentado por um amigo, propôs que fizesse uma viagem para transporte de droga, prometendo-lhe pagar R$ 12.000,00 (doze mil reais). Assumiu que possuía conhecimento sobre a ilicitude do ato, mas Billy lhe garantira que ninguém saberia. Explicou que, no dia dos fatos, horas antes de tentar embarcar para a Índia, foi até uma casa alugada por terceiros e lá engoliu as 117 (cento e dezessete) cápsulas contendo cocaína. Nesta ocasião, também, recebeu o dinheiro que foi posteriormente com ele apreendido. Sobre suas viagens anteriores ao exterior, afirmou ter ido uma vez para a Índia há cerca de nove meses para visitar uma namorada que havia conhecido por meio do aplicativo Whatsapp. Asseverou que não transportara drogas na ocasião e que realizara a viagem com recursos próprios, com o fim de conhecer o país que despertava sua curiosidade, pois já havia trabalhado como carpinteiro. Registrou que trabalha como guarda-noturno e que ganha R$ 900,00 (novecentos reais) por mês, tendo mentido sobre seu salário quando abordado pelos policiais. Indagado sobre quais locais na Índia conheceu, não se recordou de nenhum. Disse que ficou dez dias na Índia. Afirmou ter ido uma vez mais àquele país. Disse que o embarque, na data dos fatos, não foi possível devido a problema com o visto, pois havia uma assinatura sobre data constante do documento. Realizou contato telefônico com BILLY, que o orientou a não embarcar e a retornar para a casa de aluguel de onde havia partido rumo ao aeroporto.

Tais aspectos, ainda que de forma resumida, permitem afiançar com a certeza necessária o cometimento da infração em tela (cuja materialidade e autoria sequer foram objeto de recurso por parte do condenado, conforme anteriormente aduzido).

DA EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE

As alegações da defesa, no sentido de que o Apelante teria cometido o ilícito penal porque estava passando por sérias dificuldades financeiras e necessitava pagar uma dívida que possuía pendente com um agiota (excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, ou, alternativamente, fundada dúvida de sua existência) não merecem acolhida.

No caso em tela, o contexto fático demonstrado e a envergadura do bem tutelado pela norma penal não autorizam o afastamento da imputação criminal, haja vista que, a prova resume-se às asserções do Apelante que não foram corroboradas por qualquer outro elemento de convicção. Inexiste qualquer outra prova que ampare suas declarações.  E, quanto ao ônus da prova, conforme preconiza o art. 156, 1ª parte, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, de modo que, se a realidade adversa não for suficientemente demonstrada por quem a alega, não haverá fundamento para se afastar a reprovabilidade da conduta.

Além disso, a prática de fato criminoso, sobretudo nas hipóteses de delitos assemelhados a hediondos, sob o argumento de passar por dificuldades financeiras, não pode implicar no reconhecimento da causa excludente de culpabilidade, pois eventuais privações econômicas devem ser superadas através de meios lícitos, não pela opção criminosa.

Nesse sentido já decidiu reiteradamente este C. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis: 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. USO DE DOCUMENTO FALSO. CRIME IMPOSSÍVEL E CONSUNÇÃO NÃO VERIFICADOS. TRANSNACIONALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CULPABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06 AFASTADA. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. 1. O crime previsto no artigo 304 do Código Penal é de natureza formal, logo a simples apresentação do documento falso já é suficiente para consumar o delito, não necessitando resultado naturalístico para a caracterização da conduta típica. 2. Quanto ao uso de documento falso, não há que se falar na ocorrência de crime impossível, pois presente a potencialidade lesiva do documento utilizado pela apelante. 3. Não há que se falar na aplicação do princípio da consunção, ou seja, "absorção" do crime de falso pelo crime de tráfico internacional de drogas, seja porque o crime de falso não é meio para a prática do tráfico internacional de drogas, que pode ser cometido com documentos verdadeiros; seja porque a potencialidade lesiva do documento falso não se exaure com a prática do tráfico. 4. As circunstâncias indicam que a ré sabia que postava entorpecente: a necessidade de contratar terceira pessoa para a postagem, o pagamento de valor considerável pelo serviço, o uso de documento falso e as constantes viagens que ela reconheceu fazer para postar em diversas agências dos Correios. Imprescindível que se comprove a caracterização do erro sobre elementar do tipo penal, o que não ocorreu no caso dos autos, não sendo suficiente a mera alegação de desconhecimento. 5. Quanto ao erro de tipo, é imprescindível que a defesa comprove a caracterização do erro sobre elementar do tipo penal, o que não ocorreu no caso dos autos, em que o apelante simplesmente alega que não imaginava transportar substância entorpecente. 6. Inexigibilidade de conduta diversa afastada. A simples alegação, sem qualquer comprovação nos autos, não é suficiente para caracterizar a alegada excludente de culpabilidade. Ademais, a ré poderia ter-se valido de outros meios lícitos para sanar a suposta dificuldade financeira, que sequer ficou comprovada nos autos. E, ainda que houvesse essa comprovação, tal fato não seria hábil para justificar a prática de um ilícito de tamanha gravidade (tráfico internacional de entorpecentes) e elidir a responsabilização criminal, já que ingressar no mundo do crime não é solução acertada, honrosa, digna para resolver problemas econômicos. 7. Dosimetria da pena para o crime de uso de documento falso, previsto no artigo 304 c/c o artigo 297 do CP. Pena reduzida ao mínimo legal, na primeira fase, uma vez que a premeditação não é apta a ensejar o aumento da pena-base. Agravante do art. 61, II, b do Código Penal, já que o documento foi usado para praticar outro crime e garantir a impunidade. Ausentes causas de aumento ou diminuição. 8. Dosimetria da pena para o crime de tráfico internacional de drogas, previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343 /2006: pena reduzida ao mínimo legal, na primeira fase. Pequena quantidade do entorpecente. A forma como a droga foi ocultada é mera etapa preparatória ordinária para a consumação do delito, de modo que a culpabilidade da ré não merece valoração negativa com base nesse fundamento. As circunstâncias do crime são normais à espécie delitiva e não devem ser valoradas em desfavor da ré, já que a premeditação é ínsita ao crime de tráfico internacional de entorpecentes, que exige certo preparo e premeditação do agente. 9. Na terceira fase, presente a causa de aumento, prevista no artigo 40, I, da Lei de Drogas, na fração de 1/6. Afastada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343 /06 já que a ré dedica-se a atividades criminosas. 10. Reconhecido o concurso material relativo aos crimes de tráfico transnacional de drogas e uso de documento falso (artigo 69 CP). 11. Fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012. 12. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 13. Determinada a execução provisória da pena decorrente de acórdão penal condenatório, proferido em grau de apelação. 14. Apelação da defesa parcialmente provida.

(TRF-3 - ApCrim: 00029397520174036130 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, Data de Julgamento: 22/08/2019, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/09/2019)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CONFIGURAÇÃO DO ART. 2º, II, LEI N. 8.137/90. MANTIDA. MATERIALIDADE. AUTORIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. DOLO. COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PENA DE MULTA. VALOR DO DIA-MULTA. MANUTENÇÃO. RECURSOS DE APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA NÃO PROVIDOS. 1. Supressão voluntária de tributos, uma vez que o contribuinte deixou de recolher parte do imposto de renda retido na fonte sobre o pagamento de seus assalariados, do trabalho sem vínculo empregatício e dos rendimentos de capital, porém, sem a demonstração de que a conduta tenha sido praticada mediante fraude, configura-se a prática delitiva prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90. 2. Materialidade e autoria comprovadas. 3. Não incidência da causa supralegal excludente de culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa. Dificuldades financeiras não comprovadas, ônus pertencente à defesa, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal. 4. Para a configuração do delito previsto no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90, exige-se tão somente o dolo genérico. 5. Dosimetria. Considerada as consequências do crime pela sentença e inexistentes demais circunstâncias judiciais a serem valoradas negativamente, manutenção da pena-base fixada. 6. Pena de multa mantida seguindo os critérios de fixação da pena privativa de liberdade (arts. 49 e 60 do Código Penal). 7. Verificado que a acusação não juntou aos autos elementos suficientes capazes de se verificar a situação econômica do acusado. Mantém-se o valor unitário do dia-multa. 8. Apelações da acusação e da defesa não providas.

(TRF-3 - ApCrim: 00026100620164036128 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA RAQUEL SILVEIRA, Data de Julgamento: 10/06/2019, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/06/2019)

De rigor, portanto, a manutenção da condenação do acusado no delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas.

DOSIMETRIA DA PENA

Deve o magistrado, ao calcular a reprimenda a ser imposta ao réu, respeitar os ditames insculpidos no art. 68 do Código Penal, partindo da pena-base a ser aferida com supedâneo no art. 59 do mesmo Diploma, para, em seguida, incidir na espécie as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas de diminuição e de aumento de pena.

Primeira fase

Na primeira fase de aplicação da pena, o r. juízo sentenciante exasperou a pena-base por serem prejudiciais as circunstâncias e consequências do crime, relacionadas à natureza e quantidade da droga apreendida (815,6g de cocaína, conforme o Laudo de Perícia Químico Forense ID nº 105221513), e estabeleceu a reprimenda em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.  

A defesa pede a redução da pena-base para o patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo penal sancionador.

A pena merece revisão.

De fato, a natureza e quantidade da substância apreendida de cocaína devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

Habeas corpus. Penal e Processual Penal. tráfico transnacional de drogas . Artigo 33, caput; c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena-base. Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga. Admissibilidade. Vetores a serem considerados na dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de drogas. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária para afastar essa causa de diminuição de pena. Precedentes. Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Manutenção do regime prisional mais gravoso pelo Tribunal Regional Federal, em recurso exclusivo da defesa, com base nas circunstâncias do crime. Utilização de fundamentos inovadores. Reformatio in pejus caracterizada. Ratificação desse entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, com outros fundamentos. Inadmissibilidade. Precedentes. Ilegalidade flagrante. Ordem parcialmente concedida, para determinar ao juízo das execuções criminais que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena

A natureza e a quantidade de droga apreendida justificam, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a majoração da pena-base, ainda que as demais circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao agente. Precedentes.

(...)

6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, para determinar ao juízo das execuções criminais competente que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 42 da Lei de drogas e do art. 33, § 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena

(STF: HC 125781/SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015)

Considerando os patamares usados por esta Turma em casos semelhantes, verifico que assiste razão à defesa ao aduzir que o quantum da exasperação da pena-base foi incompatível com a gravidade do caso que ora se examina. Dessa forma, entendo como razoável a fixação da pena em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase

Na segunda fase do cálculo da pena, o r. juízo sentenciante reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena intermediária em 1/6 (um sexto).

De fato, apesar de pertinente a aplicação da atenuante da confissão espontânea, considerando-se a nova dosimetria da pena fixada no presente voto, que estabeleceu a pena-base no mínimo legal, não há como a incidência de circunstância atenuante conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a pena intermediária permanece fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase

Na terceira fase de dosimetria da pena, o r. juízo sentenciante aplicou a causa de aumento referente à transnacionalidade no patamar de 1/6, elevando a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Além disso, deixou de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Federal nº 11.343/2006, o que foi impugnado pela Apelação defensiva.

Da transnacionalidade do delito

Ainda que não tenha sido objeto de recurso da defesa, importante ressaltar que, como ressaltou a sentença a quo, a transnacionalidade do delito restou comprovada de maneira satisfatória durante a instrução processual. O réu foi preso transportando, em seu estômago, 815,6g de cocaína (peso líquido) com a intenção de, naquele mesmo dia, partir rumo à Índia. Logo, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei Federal nº 11.343/2006, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), o que eleva a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI 11.343/2006

A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena, para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

 De fato, a despeito de o réu não possuir antecedentes criminais, denota-se, do contexto fático, indícios de que a contribuição do apelado para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

É fato que o acusado foi flagrado com pouco menos de 1kg de cocaína em um táxi do aeroporto internacional de Guarulhos. Ele revelou, em seu interrogatório judicial (ID nº 105221869), que havia sido contratado para fazer o transporte do entorpecente por R$ 12.000,00 (doze mil reais), razão pela qual ingeriu as cápsulas de cocaína. O réu narrou ainda que aceitou a proposta, porque passava por dificuldades financeiras e precisava do dinheiro para pagar dívidas contraídas com um agiota. Tais circunstâncias, evidenciadas pelo modus operandi utilizado, indicam que se está diante da chamada "mula", pessoa contratada de maneira pontual com o objetivo único de efetuar o transporte de entorpecentes. Estas pessoas, via de regra, não possuem a propriedade da droga nem auferem lucro direto com a sua venda, não tendo maior adesão ou conhecimento profundo sobre as atividades da organização criminosa subjacente, limitando-se a transportar drogas a um determinado destino, o que, em tese, permitiria que a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 fosse aplicada em benefício do réu.

Ocorre que, em seu passaporte (ID nº 105221987), é possível verificar a existência de duas outras viagens internacionais em nome do réu, incompatíveis com sua declarada condição financeira, indicando que o acusado já atuou como traficante profissional e utiliza-se do transporte reiterado de drogas como meio de vida.

Em seu interrogatório, o próprio réu admitiu que realizou duas viagens a Índia e ao ser indagado sobre o objetivo de tais viagens, apresentou versão inverossímil. Contou que teria viajado a fim de visitar uma namorada. Ora, como bem ressaltou a sentença a quo (id 105222015), FERNANDO já saiu algumas vezes do território nacional, não soando verossímil que tenha ido à Índia por duas vezes, conforme afirmou em seu depoimento, para encontrar-se com a namorada, mormente em razão de ter afirmado que recebe salário de R$ 900,00, além de estar devendo a agiota, não sabendo afirmar nada sobre os locais que teria conhecido naquele país. Tal fato indica que o acusado transportou drogas em outras oportunidades, exercendo a atividade de “mula” para organização criminosa dedicada ao tráfico entre Brasil e Índia. Ademais, não há nos autos quaisquer provas confirmando que o relato apresentado pelo acusado.

Dessa forma, no contexto dos autos, em que o réu foi preso quando transportava droga para o exterior, as viagens realizadas anteriormente se apresentam como elemento de grande relevância para a formação da convicção e apontam para a prática reiterada do crime.

Por tal razão, não merece a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei Federal nº 11.343/06.

Nesse mesmo sentido, entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. TRANSPORTADOR DE DROGAS. MULA. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS DESPROVIDO.

1. No caso, o agravante foi preso em flagrante quando se encontrava na iminência de embarcar para a Istambul/Turquia, levando consigo 3.015 gramas de cocaína, ocultados sob o forro da mala que trazia consigo.

2. Em consonância com o entendimento desta Quinta Turma, foi ressaltado que a simples atuação do indivíduo flagrado no transporte eventual de droga alheia ("mula") não pode levar à conclusão de que integre organização criminosa para efeito de afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06.

3. Todavia, a referida minorante foi afastada pois, no caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de prova, que o réu "não se trata indivíduo que se apresente totalmente desvinculado de organizações criminosas ou sobre quem não pairem indicativos de que tenha como meio de vida a dedicação ao crime, notadamente em razão "das anotações de viagens anteriores havidas no passaporte do acusado, viagens estas de curta duração (Azerbaijão - 1 semana; Geórgia - 1 dia) e cujo propósito evidentemente não foi aquele mencionado pelo réu na versão que trouxe à baila em seu interrogatório (procura de um trabalho temporário) tudo a indicar que foram realizadas com o mesmo propósito que a viagem feita ao Brasil e que culminou com sua prisão, ou seja, a traficância de drogas." 4. Com efeito, "esta Corte tem entendido que a atuação como transportador de droga, aliada à presença de elementos que demonstram, concretamente, a vinculação com organização criminosa, é fundamento idôneo para afastar a redução aqui pleiteada." (AgRg no AREsp 736.510/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 10/05/2017) 5. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.

Agravo regimental no habeas corpus desprovido.

(AgRg no HC 241.072/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017)

Da mesma maneira vêm decidindo esta C. 11ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGOS 33, CAPUT, E 40, I, AMBOS DA LEI 11.343/06. CONDUTA TÍPICA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. DOLO DEMONSTRADO. EXCLUDENTES DE ILICITUDE OU CULPABILIDADE NÃO CONFIGURADAS. ALEGAÇÃO DE ESTADO DE NECESSIDADE AFASTADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM UM SEXTO, NOS LIMITES DA SÚMULA 231 DO STJ. ATENUANTE DO ARTIGO 65, III, "A", DO CÓDIGO PENAL, INAPLICÁVEL IN CASU. PRESENÇA DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. NÃO INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, E DO ARTIGO 24, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. PENA CUMULATIVA DE MULTA. VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA FIXADO NO MÍNIMO LEGAL. ARTIGO 49, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA. REGIME INICIAL ALTERADO PARA O SEMIABERTO. ARTIGO 33, § 2º, "B", E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. ARTIGO 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não houve impugnação quanto à autoria, materialidade ou dolo do acusado em relação ao cometimento do delito devidamente tipificado no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, caput, I, da Lei 11.343/06, os quais se encontram amplamente demonstrados nos autos, à míngua de quaisquer excludentes de ilicitude ou culpabilidade (rechaçada a alegação de estado de necessidade).

2. Primeira fase da dosimetria: Preservada a pena-base corporal em 06 (seis) anos de reclusão (exasperação correspondente a um quinto), considerando, como circunstâncias preponderantes desfavoráveis, apenas a natureza e a quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

3. Segunda fase da dosimetria: A incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, já reconhecida pelo magistrado sentenciante à razão de um sexto, não pode, todavia, conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula 231 do STJ, restando mantida a mesma pena intermediária outrora fixada em 05 (cinco) anos de reclusão. De resto, não se vislumbrou nos autos a presença da atenuante genérica prevista no artigo 65, III, "a", do Código Penal.

4. Terceira fase da dosimetria: Mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 (transnacionalidade do delito), no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

5. Com efeito, não há de se falar em bis in idem, porquanto as elementares do delito imputado ("transportar" e "trazer consigo" drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar) não guardam qualquer relação intrínseca com a eventual transnacionalidade do crime de tráfico de drogas, de fato, observada na hipótese.

6. Ademais, mantidas inaplicáveis in casu as causas de diminuição de pena previstas no artigo 24, § 2º, do Código Penal (à míngua de estado de necessidade exculpante no caso concreto), e no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (cujos requisitos cumulativos não restaram plenamente atendidos pelo réu na hipótese, ante sua evidente dedicação às atividades criminosas, inclusive, em território brasileiro).

7. Quando consta no passaporte ou em certidão de movimentos migratórios da "mula" do tráfico que esta realizou viagens anteriores de longa distância e de curta duração (como é o caso do réu, de passaporte colombiano e carteira de identidade permanente de Hong Kong, com diversos registros de entrada e saída, bastante próximos entre si, no Aeroporto Internacional de São Paulo-Guarulhos, notadamente entre 22/10/2015 e 17/08/2016 - fls. 39/40 e 173/178), tal fato é indicativo de que se dedica ao tráfico internacional de drogas como meio de vida, razão pela qual não merece a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Precedentes deste E-TRF3.

8. Por conseguinte, preservada definitivamente a pena privativa de liberdade do réu em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pelo cometimento do delito previsto no artigo 33, caput, c. c. o artigo 40, I, da Lei 11.343/06, no mesmo quantum inicialmente fixado na r. sentença.

9. Acompanhando a proporção da pena privativa de liberdade ora preservada, tornou-se definitiva a mesma sanção "cumulativa" de multa então fixada ao acusado pelo magistrado sentenciante, a saber, 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, já tendo em conta a situação desfavorável do acusado (fls. 136/138-mídia), embora adstrito ao limite mínimo estabelecido no artigo 49, § 1º, do Código Penal ("O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário", g.n), vedada sua pretensa dispensa.

10. De rigor a alteração do regime prisional inicialmente fixado ao réu para o regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, e ainda do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal (computando-se o tempo de sua prisão provisória durante cerca de oito meses, desde 17/08/2016 até a presente data - fls. 02/03 e 164/168), visto que, além de ser primário e não ostentar maus antecedentes, sua pena-base restou exasperada na r. sentença apenas em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, na forma do artigo 42 da Lei 11.343/06, o que, por si só, não justificaria a aplicação de regime inicial mais gravoso, como necessário e suficiente à prevenção e repressão do delito no caso concreto, atendendo-se, nesse ponto, ao pleito subsidiário da defesa.

11. Nos moldes do artigo 44, I, do Código Penal, sendo superior a 04 (quatro) anos, deixo de substituir a pena privativa de liberdade imposta a "JORGE IVAN" por eventuais restritivas de direitos.

12. O pedido de aguardar o julgamento do recurso em liberdade fica prejudicado com o julgamento da apelação e a execução provisória da pena.

13. Apelação da defesa parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 70722 - 0008521-26.2016.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 30/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/06/2017)                        

Importante ressaltar que, para o afastamento da causa de diminuição em comento, não se exige a comprovação da habitualidade presente na figura típica do art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Bastam elementos que indiquem vínculo mínimo com a organização criminosa e que sua participação no narcotráfico, ainda que tenha sido como “mula” contratada para realizar o transporte de droga, não ocorreu de maneira eventual e específica.

Destaque-se, ademais, que os fins econômicos demonstram a existência de uma atividade ou de uma organização criminosa necessariamente subjacente, o que tem o condão de excluir a incidência do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, apesar da primariedade e dos bons antecedentes do réu. Diferente seria a hipótese daquele que transporta drogas para entregar a terceiros por questões divorciadas de qualquer sentido econômico, situação que, em tese, ensejaria a aplicação da causa de diminuição em questão.

PENA DEFINITIVA

A pena definitiva do réu resta fixada em 05 (cinco) anos  e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Observo que a sentença fixou o regime inicial FECHADO, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal. O réu, em sua razão recursal, pretende a fixação de regime inicial mais brando.

Primeiramente, relevante salientar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 111840, em 27 de junho de 2012.

Desta forma, para determinação do regime inicial, deve-se observar o artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, e o artigo 59 do mesmo Codex, de forma que a fixação do regime inicial adeque-se às circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que, especificamente quanto ao delito de tráfico ilícito de drogas, também se considerará a natureza e quantidade de entorpecentes como fundamentação idônea para a fixação do regime inicial para cumprimento de pena, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. VEDAÇÃO LEGAL CONTIDA NO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELO LEI N. 11.464/2007. INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Embora possa haver nos autos elementos concretos que justifiquem a imposição de regime mais gravoso, sabe-se que para cada uma das fases de dosimetria das penas, bem como para a fixação do regime prisional, a fundamentação deverá ser vinculada aos motivos declinados pelo julgador.

2. Declarada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, que determinava a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação do regime inicial deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06, aos condenados por tráfico de drogas.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1512607/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018- destaque nosso)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

5. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal - CP.

In casu, a quantidade, variedade e natureza da droga apreendida, utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes.

6. Considerando a pena aplicada, no patamar superior a 4 anos, inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44, I, do CP.

Habeas corpus não conhecido.

(HC 425.688/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 02/05/2018- destaque nosso)

In casu, tem-se que a pena privativa de liberdade foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e, sendo o réu primário, ensejaria, via de regra, a fixação no regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, verifico que, no caso concreto, não são negativas as condições pessoais do acusado, as circunstâncias e consequências do crime, e tampouco a natureza e quantidade de droga apreendidas (815,6g de cocaína) são anormais à espécie delitiva. Diante disso, não existem razões para que seja aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que a regra legal geral, qual seja, regime inicial SEMIABERTO.

Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 12.736/2012, não influencia no regime já que, ainda que descontado o período da prisão preventiva entre a data dos fatos (24.05.2019) e a data da sentença (05.09.2019), a pena remanescente continua superando 04 (quatro) anos de reclusão.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade do apelante por restritivas de direitos, uma vez que ausentes os requisitos previstos no artigo 44 e incisos do Código Penal, considerando-se a quantidade da reprimenda dosada (acima dos quatro anos de reclusão).

DA DETERMINAÇÃO DE DESTRUIÇÃO DOS ITENS APREENDIDOS EM PODER DO ACUSADO.

O r. juízo sentenciante determinou que, uma vez transitada em julgado a condenação do acusado, seu passaporte, certificado internacional de vacinação e celular deveriam ser destruídos, o que foi impugnado pela defesa.

No processo penal, coisas apreendidas são aquelas que, de algum modo, interessam à elucidação do crime e de sua autoria, podendo configurar tanto elementos de prova, quanto elementos sujeitos a futuro confisco, pois coisas de fabrico, alienação, uso, porte ou detenção ilícita, bem como as obtidas pela prática do delito (NUCCI, Guilherme. Código de Processo Penal Comentado, Editora Forense, 16ª edição, Rio de Janeiro/2017, p. 358).

Por sua vez, a teor do art. 118 do Código de Processo Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo. Já o art. 120 do mesmo diploma determina que a restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. A propósito, acerca do tema ora tratado, vide os julgados que seguem:

REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA LEGITIMA PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DO RECURSO FINANCEIRO PARA A AQUISIÇÃO DO BEM. COMPROMETIMENTO COM A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULAN. 83/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 3. O Superior Tribunal de Justiça ao interpretar o art. 118 do CPP firmou compreensão de que as coisas apreendidas na persecução criminal não podem ser devolvidas enquanto interessarem ao processo. 4. Encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior de Justiça, a pretensão recursal esbarra no óbice previsto na súmula nº 83/STJ, também aplicável aos recursos interpostos com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. (...) (STJ, AgRg no AREsp 1049364/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, v.u., DJe 27.03.2017) - destaque nosso.

INCIDENTE DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS. APREENSÃO DE VEÍCULO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA REAL PROPRIEDADE DO BEM. ARTS. 118 E 120 DO CPP. 1. Embora o veículo esteja registrado em nome do requerente, tal fato não comprova a real propriedade, pois estava na posse de pessoa que o teria utilizado na prática do tráfico de drogas. 2. A apreensão também deve ser mantida com fundamento no art. 118 do CPP. 3. Pedido improcedente. (TRF3, autos nº 0003219-61.2016.4.03.6104, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, 11ª Turma, v.u., e-DJF3 18.12.2017) - destaque nosso.

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. RESTITUIÇÃO DAS COISAS APREENDIDAS. INTERESSE AO PROCESSO (CPP, ART. 118). APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A restituição das coisas apreendidas somente pode ocorrer quando não mais interessarem ao processo, conforme preceitua o art. 118 do Código de Processo Penal. 2. Em que pese a documentação apresentada pela apelante (fls. 12/14 e 20/41), a apreensão dos bens ainda interessa ao processo, considerando não estarem satisfatoriamente esclarecidas as circunstâncias relativas ao uso do veículo e do semirreboque durante a prática do fato delituoso, o que pode ensejar decisão sobre sua destinação conforme o art. 91, II, do Código Penal. (...) (TRF3, autos nº 0001602-30.2016.4.03.6116 - Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, 5ª Turma, v.u., e-DJF3 28.08.2017) - destaque nosso.

Há que se observar, ainda, os termos do art. 91 do Código Penal, referente aos efeitos da condenação, tratando da perda de bens em favor da União nas seguintes hipóteses:

Art. 91. São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

§ 1º. Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.

§ 2º. Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.

Destaque-se que, tanto no curso do inquérito quanto no da ação penal, a Restituição de Coisas Apreendidas fica condicionada à comprovação de 03 (três) requisitos, quais sejam: 1) propriedade do bem pelo requerente (art. 120, caput, do Código de Processo Penal); 2) ausência de interesse no curso do inquérito ou da instrução judicial na manutenção da apreensão (art. 118 do Código de Processo Penal); e 3) não estar o bem sujeito à pena de perdimento (art. 91, II, do Código Penal).

Compulsando os autos, verifica-se que razão assiste ao Apelante.

Quanto ao celular, nos autos do processo não há elementos probatórios no sentido de que o aparelho de telefônica móvel tenha sido utilizado como elementos para a prática delituosa cometida. Não foi, tampouco, até o presente momento, acostado aos autos Laudo de Perícia Criminal Federal que permita aferir se o celular foi utilizado para a prática do tráfico. Nesse diapasão, o réu, em momento algum, diz que receberia instruções da viagem por meio do celular, tampouco os testigos demonstram o uso do aparelho no momento da prisão em flagrante. Ademais, não há qualquer indício de que os aparelhos foram adquiridos com o proveito da infração.

No que se refere ao passaporte e ao certificado internacional de vacinação, de fato, como bem apontou a defesa, “não há qualquer justificativa para se determinar a destruição do passaporte do apelante, que é documento válido até 2028 e verdadeiro, conforme laudo pericial (ID 20795525), eis que se trata de documento de identificação no território nacional (art. 2o, IV, Lei no 12.037/2009 e arts. 2o e 10, do Decreto no 5.978/2006). Tampouco se justifica a destruição do certificado de vacinação internacional (ID 20795525), que é documento médico do apelante, que deve ser preservado para fins personalíssimos de seu histórico de imunização e saúde, afora que se trata de documento de importância sanitária, pois instrumento de controle epidemiológico da população. Assim consta no site da Anvisa (http://portal.anvisa.gov.br/certificado-internacional-de-vacinacao-ou-profilaxia): o Certificado Internacional de Vacinação ou Profilaxia - CIVP é o documento que comprova a vacinação contra doenças, conforme definido no Regulamento Sanitário Internacional.”

Assim, após o trânsito em julgado da condenação, quando não mais pertinentes à instrução processual, os mencionados itens devem ser restituídos para FERNANDO PAULINO DE OLIVEIRA.

DO DIREITO DE RESPONDER EM LIBERDADE

No que se refere ao pleito defensivo para que o réu possa recorrer em liberdade, verifico que este não merece prosperar, uma vez que sua prisão preventiva foi devidamente fundamentada pelo r. juízo a quo e seguem presentes as condições que ensejaram sua decretação. Ademais, tendo o acusado permanecido em custódia cautelar durante toda a instrução probatória, e mantidos os fundamentos de sua segregação provisória, mostrar-se-ia um contrassenso, após sua condenação em segunda instância, a concessão de seu direito de aguardar em liberdade.

Nesse sentido já se manifestou reiteradamente o Supremo Tribunal Federal, in verbis:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO. LEGITIMIDADE DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. I - A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito. Precedentes. II - Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação. Precedentes. III - Ordem denegada (HC n. 138.120, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 16.12.2016).

Cumpre, todavia, salientar que a custódia cautelar preventiva ora mantida deverá ser cumprida no regime SEMIABERTO a fim de compatibilizá-la com o regime imposto por força do édito penal condenatório, aplicando, para tanto, entendimento plasmado junto ao C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA, COM ESTABELECIMENTO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE ENTRE A PRISÃO CAUTELAR E O REGIME MENOS GRAVOSO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) IV - Estabelecido na sentença condenatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, e ressalvado o entendimento pessoal deste relator, deve o paciente aguardar o julgamento de eventual recurso de apelação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória. (...) (STJ, HC 488.724/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 02/04/2019) - destaque nosso.

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RÉUS CONDENADOS. REGIME SEMIABERTO. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. EXPEDIÇÃO DA GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO NA SENTENÇA. SÚMULA 716/STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 3. Esta Quinta Turma firmou orientação de que 'não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva' (RHC 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 23/10/2015). 4. Hipótese em que o Juízo de primeiro grau determinou na sentença condenatória que fosse expedida as guias de execução provisória, em obediência à Súmula 716/STF, razão pela qual se encontra compatibilizada a prisão cautelar com as regras do regime prisional semiaberto fixado na sentença. (...) (STJ, RHC 107.504/RJ, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019) - destaque nosso.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI N.º 10.826/2003 E 244-B DA LEI N.º 8.069/1990. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE O REGIME SEMIABERTO E A PRISÃO PROVISÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A manutenção da segregação cautelar encontra-se devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, ante o risco concreto de reiteração delitiva, considerando que o Recorrente possui condenações anteriores pela prática dos delitos previstos no art. 16 da Lei n.º 10.826/2003 e 33 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes. 2. Conforme já decidiu a Suprema Corte, 'permanecendo os fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação' (STF, HC 111.521, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe de 22/05/2012). 3. Segundo a orientação pacificada no Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena. Precedente. (...) (STJ, RHC 103.499/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 06/12/2018) - destaque nosso.

Portanto, de rigor a manutenção da custódia cautelar preventiva imposta ao acusado, adequando-se, todavia, o seu cumprimento ao regime SEMIABERTO, oficiando-se, para tanto, ao MM. Juízo das Execuções Penais para o qual tenha sido distribuída a guia provisória de execução sob o pálio da Súm. 716/STF (Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação defensiva, apenas para reduzir a pena-base, fixar o regime inicial SEMIABERTO de cumprimento de pena e determinar, após o devido trânsito em julgado, a restituição dos itens (passaporte, certificado internacional de vacinação e celular) apreendidos em poder do réu, restando como definitiva sua pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime inicial SEMIABERTO, e o pagamento de 500 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, confirmando-se, no mais, a r. sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Comunique-se o Juízo das Execuções Criminais.

É o voto.