V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, verifico, de fato, a existência de coisa julgada em relação ao pleito de revisão do auxílio-doença NB 31/549.100.015-5.

Conforme se infere dos documentos coligidos aos autos, o demandante, em 31/01/2011, ingressou com ação perante o Juizado Especial Cível de Mogi das Cruzes, em face do INSS, visando a concessão ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez (autos nº 0000364-52.2011.4.03.6309).

O ente autárquico apresentou proposta de acordo, consistente na concessão do benefício de auxílio-doença, com DIB em 10/12/2010, DCB em 15/02/2012, RMA no valor de R$2.585,34, DIP em 1º/12/2011 e atrasados, referente, ao período de 10/12/2010 a 30/11/2001, no valor de R$23.609,95. Além disso, havia cláusula nos seguintes termos: “Sendo aceita a proposta, requer-se a expedição de RPV no valor dos atrasados acima apontado. A parte autora renuncia a eventuais direitos decorrentes do mesmo fato ou fundamento jurídico que deu origem à ação judicial”.

O acordo foi homologado, sendo certificado o trânsito em julgado da sentença homologatória em 29/11/2011 e expedida Requisição de Pequeno Valor.

Desta feita, constata-se que a parte autora expressamente renunciou todo e qualquer direito objeto da demanda, de modo que não há se falar que inexiste o instituto em tela por ser o benefício concedido com base no beneplácito anterior.

É relevante destacar que a coisa julgada constitui garantia fundamental do cidadão no nosso Estado Democrático de Direito, consoante o disposto no artigo 5º, XXXVI, da Carta da República, e origina-se da necessidade de ser conferida segurança às relações jurídicas. Tal instituto tem a finalidade de conferir imutabilidade à sentença e, consequentemente, impedir que a lide julgada definitivamente seja rediscutida em ação judicial posterior.

Nesse contexto, relativamente ao pleito revisional do auxílio-doença em epígrafe, imperioso o reconhecimento da ocorrência de coisa julgada , a impor a extinção do feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, V do CPC (art. 267, V, do CPC/73 vigente à época dos fatos).

Avanço na análise do meritum causae.

Passo, por primeiro, à análise do pedido de concessão/restabelecimento dos benefícios por incapacidade.

A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.

Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).

No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.

Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios.

É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Do caso concreto.

No que tange à incapacidade, o primeiro profissional médico indicado pelo Juízo a quo, clínico geral, com base em exame realizado em 01º de julho de 2013 (ID 103050497, p. 195/200), quando o autor possuía 56 (cinquenta e seis) anos, consignou o seguinte:

"O periciando apresenta Cardiopatia Isquêmica com passado de Angioplastia com Stent (dilatação dos vasos com colocação de endoprotese) que está anexo ao processo. Ainda persiste com sintomas relacionado a dor torácica aos pequenos esforços e cansaço. Apresenta sinais de insuficiência cardíaca associado e que guarda relação com a cardiopatia isquêmica. Relacionado a esta patologia o mesmo está incapacitado de realizar sua atividade laborativa. Hipertensão Arterial Sistêmica: Doença que está relacionada com a elevação da pressão arterial que pode causar lesão em órgãos alvos como cérebro, vasos, coração e rins quando não tratada adequadamente; o Periciando apresenta sinais de acometimento com presença de Insuficiência Coronária (lesão de vasos coronarianos) e sinais de insuficiência cardíaca que determina incapacidade laborativa. Referente a Diabetes Melitus, que consiste na elevação dos níveis de glicemia a mesma pode comprometer os mesmos órgãos citados acima e que no momento demonstra associadamente com a Hipertensão Arterial comprometimento de suas atividades laborativas.

Concluindo, este jurisperito considera que, do ponto de vista clínico, o periciando: está incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual".

O experto da área de neurologia, com fundamento em exame efetivado em 26 de junho de 2013 (ID 103050497, p. 203/206), atestou:

“O periciando informou quadro de tontura e foi avaliado por este jusperito. Tratando-se de um homem de 57 anos com quadro de acidente vascular cerebral isquêmico, ocorrido em 2005. O periciando em questão é portador de acidente vascular cerebral isquêmico, conforme evidenciou os exames de tomografia de crânio, porém não houve alteração do exame neurológico que pudesse justificar afastamento profissional As alterações nos exames de eletroencefalograma são inespecíficas. Concluindo, este jusperito considera o periciando CAPACITADO PLENAMENTE PARA O EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO PROFISSIONAL”.

Ainda que o primeiro laudo pericial tenha apontado pelo impedimento temporário do requerente, em razão de patologias cardíacas, se me afigura pouco crível que, quem sempre trabalhou em serviços braçais (“ajudante de fundição” - CTPS - ID 103050497, p. 20/26), e que conta, atualmente, com mais de 63 (sessenta e três) anos de idade, vá conseguir, após reabilitação, capacitação e treinamento, recolocação profissional em outras funções.

Frisa-se que o autor já sofreu acidente vascular cerebral (AVC) e também foi submetido a procedimento cirúrgico cardiológico para colocação de “stent”.

Nessa senda, cumpre transcrever a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. REEXAME. PROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Segundo a jurisprudência deste Colegiado, é possível a verificação do contexto socioeconômico do segurado com a finalidade de concessão da aposentadoria por invalidez sem ofensa à norma do art. 42 da Lei de Benefícios. 2. A inversão do decidido pelas instâncias ordinária demanda o revolvimento do contexto fático dos autos e desafia a Súmula n. 7/STJ. Precedente da egrégia Terceira Seção. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1270388 PR 2010/0010566-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 29/04/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2010)"

Dessa forma, tenho que o demandante é incapaz e totalmente insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, sobretudo, em virtude do seu contexto socioeconômico, histórico laboral e das patologias de que é portador, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

Acerca do termo inicial do benefício (DIB), firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência (Súmula 576 do STJ).

Tendo em vista a persistência da incapacidade, quando da cessação do auxílio-doença pretérito (NB: 549.100.015-5), a DIB da aposentadoria por invalidez deve ser fixada no momento do cancelamento indevido daquele, já que desde a data de entrada do requerimento (DER) até a sua cessação (15/02/2012 - ID 103050497, p. 28/29), o autor efetivamente estava protegido pelo Sistema da Seguridade Social, percebendo benefício previdenciário.

Passo à análise do pedido revisional.

Pretende o demandante a revisão do benefício por incapacidade NB 31/502.652.251-0, nos termos do art. 29, II e §5º, da Lei nº 8.213/91.

A questão controvertida envolve, portanto, à forma de apuração do salário-de-benefício que deve ser utilizada no cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença.

Em sua redação original, o artigo 29 da Lei nº 8.213/91 dispunha que o salário-de-benefício consistia na "média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses".

A Emenda Constitucional nº 20/98, ao alterar o caput do artigo 201 da Constituição Federal, ressaltou, de forma inovadora, a preocupação na criação e observância de critérios que assegurem o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, a fim de assegurar a sustentabilidade econômica do sistema no longo prazo.

Sensível a essa nova diretriz constitucional, o Legislador editou a Lei nº 9.786/99 que, ao alterar o artigo 29 da Lei nº 8.213/91, corrigiu uma distorção e redefiniu a forma de cálculo do salário-de-benefício, de forma a tornar o seu valor mais fidedigno às contribuições efetivamente realizadas pelo segurado durante sua vinculação junto à Previdência Social, ampliando consideravelmente o número de recolhimentos contabilizados na sua apuração.

Isso impediria que fossem pagos benefícios com renda mensal inicial elevada a segurados que, embora tivessem feito contribuições próximas ao valor mínimo durante a maior parte da vida, só passassem a contribuir com valores próximos à quantia máxima permitida, nos últimos meses anteriores ao requerimento administrativo do benefício. Mas também não traria prejuízo àqueles que, ao contrário, sempre efetuaram recolhimentos próximos ao teto máximo, mas, por alguma circunstância, passassem a contribuir no valor mínimo exigido nos três anos anteriores ao requerimento do benefício.

De fato, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, acrescentado pela Lei nº 9.786/99, combinado com o artigo 18 do mesmo diploma legal, passou a definir o cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença como "a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo".

Esse preceito legal foi regulamentado pelo artigo 32, II, do Decreto nº 3.048/99, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto nº 3.265/99, verbis:

Art. 32. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

(...)

II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

Entretanto, o artigo 3º da Lei nº 9.876/99 instituiu uma regra de transição para a apuração do salário-de-benefício dos segurados que, não obstante viessem a preencher os requisitos para a percepção do auxílio-doença após a entrada em vigor da Lei nº 9.876/99, filiaram-se à Previdência Social antes da publicação da referida Lei, em 28/11/1999.

"Art. 3o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei."

Ou seja, tal norma restringia o período contributivo considerado na apuração do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, limitando-o às contribuições realizadas a partir de julho de 1994.

Assim, a Lei nº 9.876/99 criou duas situações para o cálculo da renda mensal inicial do benefício de auxílio-doença: uma regra de transição para os segurados filiados à Previdência até 28/11/99, para os quais o período base de cálculo corresponderia a 80% (oitenta por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 até a DIB do benefício; e uma regra geral para os demais segurados, para os quais o período base de cálculo equivaleria a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo até a DIB do benefício.

A regra de transição supramencionada foi regulamentada pelo artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, o qual foi introduzido pelo Decreto nº 3.265/99, o qual dispunha que: "Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art. 32".

Entretanto, ao incluir o parágrafo 3º no artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, o Decreto nº 3.295/99 instituiu outra regra de transição para a apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença: "contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado".

Tal disposição foi revogada pelo Decreto nº 5.399/2005, o qual fixou novo método de apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença no artigo 32, III, do Decreto nº 3.048/99, segundo o qual ele consistiria na "na média aritmética simples dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição ou, não alcançado este limite, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes".

A forma de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença foi novamente alterada por meio do Decreto nº 5.545/2005 que, ao revogar a fórmula introduzida pelo Decreto nº 5.399/2005 e acrescentar o parágrafo 4º ao artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, estabeleceu que "Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado".

Finalmente, com a edição do Decreto nº 6.939/2009, que alterou o parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, o Regulamento da Previdência Social se adequou à forma de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença prevista na regra de transição contida no artigo 3º da Lei nº 9.876/99, ao dispor que "Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício".

Assim, verifica-se que a regulamentação da regra de transição efetuada pelos Decretos nº 3.265/99, 5.399/2005 e 5.545/2005, não encontraram fundamento de validade nas Leis nº 8.213/91 e 9.876/99.

De fato, ao instituir critério diferenciado daquele previsto no artigo 3º da Lei nº 9.876/99, o Poder Executivo extrapolou os limites do poder regulamentar, previsto no artigo 84, IV, da Constituição Federal, já que não apenas disciplinou a forma de aplicação da regra de transição no âmbito da Autarquia Previdenciária, mas criou critério inovador de apuração do salário-de-benefício do auxílio-doença para os segurados que se filiaram à Previdência Social antes de 28/11/1999.

Sobre o tema, o ilustre jurista Frederico Amado tece as seguintes considerações, em sua prestigiada obra Direito Previdenciário:

"(...) Obviamente esse regramento era ilegal, pois não amparado na Lei 8.213/91 e em qualquer outra lei previdenciária. Só existe uma regra de transição similar para as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, nos termos do artigo 3º, §2º, da Lei 9.876/99, pois, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação da referida norma, o divisor considerado no cálculo do salário de benefício não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo.

Certamente essa disposição foi estendida indevidamente à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pelo Regulamento da Previdência Social, conquanto inexista previsão legal nesse sentido" (g.n.)

(AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 6ª ed. Salvador: Editora JUSPODIVM, 2015, fl. 1013).

Ao se manifestar sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da ilegalidade da regulamentação da regra de transição prevista no Decreto nº 3.048/99, introduzida pelos Decretos nº 3.265/99, 5.399/2005 e 5.545/2005. A propósito, trago à colação os seguintes precedentes daquele C. Corte de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. EXPRESSAMENTE DISCIPLINADO NO ART. 29 INCISO II, DA LEI N.º 8.213/91. DECRETO N.º 3.048/99. DESBORDO DO PODER REGULAMENTAR SOBRE A MATÉRIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os critérios para se alcançar o valor do salário-de-benefício, preconizados no art. 3.º da Lei n.º 9.876/99, não se referem ao auxílio-doença, pois o § 2.º desse dispositivo legal, de forma manifesta, indica os benefícios a ele atinentes, quais sejam, os do art. 18, inciso I, alíneas b, c e d, da Lei n.º 8.213/91: as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial.

2. Para o auxílio-doença, a regra de cálculo é a prescrita no art. 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, sendo certo que não existe neste dispositivo legal - ou nos da Lei n.º 9.876/99 - qualquer omissão que pudesse alicerçar as disposições contidas no Decreto n.º 3.048/99 acerca dessa matéria, havendo, nesse aspecto, desbordo dos limites do poder regulamentar.

3. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ - REsp 1328277/SC - 5ª turma - Rel. Min. Laurita Vaz - data do julgamento: 12/3/2013, DJe 19/3/2013)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. INCIDÊNCIA. DECRETO Nº 3.048/99. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O Decreto nº 3.048/99 extrapolou os limites da lei ao ampliar a hipótese de incidência do § 2º do art. 3º da Lei nº 9.876/99 de modo a abarcar também o auxílio doença, cuja previsão do salário de benefício está expressamente disciplina no art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

2. O salário de benefício do auxílio doença concedido na vigência da Lei nº 9.876/99 consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91.

3. Recurso especial provido.

(STJ - REsp 1250245/SC - 6ª Turma - Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura - data do julgamento: 27/11/2012, DJe 06/12/2012)

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. EFEITOS MODIFICATIVOS RECONHECIDOS. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI N. 8.213/91. INCIDÊNCIA. DECRETO N. 3.048/99. INAPLICABILIDADE.

1. Reconhecida a omissão, com ofensa ao art. 535 do CPC, permite-se a análise de questão relevante para o deslinde da controvérsia, ainda que com efeitos modificativos.

2. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento de que o Decreto n. 3.048/99 extrapolou os limites da lei ao ampliar a hipótese de incidência do § 2º do art. 3º da Lei n. 9.876/99, de modo a abarcar também o auxílio-doença.

3. Em que pese o salário de benefício do auxílio-doença ser concedido na vigência da Lei n. 9.876/99, o cálculo deve ser baseado na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, tendo em vista disposição expressa no art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91.

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao presente Recurso Especial.

(STJ - Edcl no REsp 1250783/SC - 6ª Turma - Rel. Min. Nefi Cordeiro - data do julgamento: 09/12/2014, DJe 19/12/2014)

Este entendimento do STJ encontra ressonância em precedentes deste Egrégio Tribunal:

PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO TERMINATIVA. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

(...)

VI - Por força da remessa oficial, analisa-se o mérito (aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91). O presente pleito reside na possibilidade ou não de se calcular a renda mensal inicial do benefício previdenciário de auxílio-doença, com DIB em 19.11.03, utilizando-se a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.

VII - A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.99, alterou a forma de cálculo dos benefícios previdenciários e acidentários previstos na Lei 8.213/91. Nesse rumo, o art. 29, inciso II, da Lei de Benefícios, com a redação dada pela Lei 9.876/99, passou a dispor nos seguintes termos: "Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (...) II - para os benefícios de que tratam as alíneas "a", "d", "e" e "h" do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo." Os benefícios elencados no inciso retromencionado são (art. 18, Lei 8.213/91): aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente.

VIII - Com o objetivo de regulamentar tal regra de transição, sobreveio o Decreto 3.265, de 29/11/99, que acrescentou o art. 188-A ao Decreto 3.048/99. Entretanto, o dispositivo transcrito (artigo 188-A) foi revogado pelo Decreto 5.399/2005, sobrevindo o Decreto 5.545/2005, que alterou os dispositivos do Decreto 3.048/99 e introduziu o § 20 ao art. 32, bem como o § 4º, ao art. 188-A: "Art. 32. O salário de benefício consiste: (...) § 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado." "Art. 188 (...) § 4º. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado"

IX - Verifica-se que as normas regulamentadoras retromencionadas, extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, uma vez que tais atos se destinam exclusivamente à fiel execução das leis (art. 84, IV), e não à inovação do ordenamento jurídico.

X - Posteriormente, o Decreto 6.939, de 18 de agosto de 2009, alterou os dispositivos do Decreto 3.048/99, revogou o § 20 de seu art. 32, e modificou a redação do § 4º do art. 188, que passou a ter a seguinte redação: "Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores-salários-de- contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício". Pode-se concluir, entrementes, que o intento inicialmente constante da Lei de Benefícios foi mantido no retrocitado Decreto 6.939/2009.

XI - Na presente hipótese, conforme se depreende dos autos, observa-se que a autarquia, ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício com DIB em 19.11.03, considerou a média aritmética simples de 100% (cem por cento) de seus salários de contribuição, desatendendo o disposto no inciso II, do art. 29, da Lei previdenciária, com a redação dada pela Lei 9.876/99.

XII - Faz jus a parte autora ao cálculo de seu salário-de-benefício com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo." Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional: (AC 2010.03.99.012067-6, Sétima Turma, Relatora Des. Federal Eva Regina, v.u., j. 07/06/2010, p. DJF3 CJ1 30/06/2010, página 786).

(...)

(TRF da 3ª Região - Proc. n. 0008061-02.2012.4.03.6112 - AC 1849978/SP - 8ª Turma - Rel. Des. Fed. Cecília Mello - data do julgamento: 31/3/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014)

AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557, CAPUT DO CPC.

(...)

5. No caso em tela, o benefício foi concedido após 1999, de forma que o cálculo do salário-de-benefício segue o disposto no art. 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876 /99.

6. Os benefícios previstos no inciso II do artigo 29 da Lei 8.213/91 são os elencados no artigo 18, inciso I, da Lei 8.213/91: aposentadoria por invalidez (alínea "a"), aposentadoria especial (alínea "d"), auxílio-doença (alínea "e") e auxílio-acidente (alínea "h").

7. O art. 3.º, § 2.º, da Lei n.º 9.876/99 estabeleceu, para os benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, regras de transição para aqueles já filiados ao RGPS até a data da publicação da citada lei.

8. A restrição elencada no § 2º do artigo 3º da Lei 9.876/99 não se aplica aos benefícios por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), pois a lei é específica ao mencionar as alíneas "b", "c" e "d" do inciso I do artigo 18 da Lei 8.213/91: alínea "b" (aposentadoria por idade), alínea "c" (aposentadoria por tempo de contribuição) e alínea "d" (aposentadoria especial).

9. No entanto, há interesse de agir da parte autora, na medida em que sucessivas normas regulamentadoras foram editadas e extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, por introduzirem inovações à própria lei quanto ao cálculo do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

10. No primeiro momento, sobreveio o Decreto 3.265, de 29/11/99, que acrescentou o art. 188-A ao Decreto 3.048/99. Todavia, referido dispositivo foi revogado pelo Decreto 5.399/2005, sobrevindo, ainda, o Decreto 5.545/2005, que alterou os dispositivos do Decreto 3.048/99 e introduziu o § 20 ao art. 32, bem como o § 4º, ao art. 188-A.

11. Em 18/8/2009, o Decreto 6.939 alterou os dispositivos do Decreto 3.048/99, revogou o § 20 de seu art. 32, e modificou a redação do § 4º do art. 188. Dessa forma, a teor do retromencionado Decreto 6.939/2009, foi restabelecida a situação prevista no artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, afastando-se as diversas condições introduzidas pelos sucessivos decretos regulamentadores.

12. Assim, faz jus a parte autora ao cálculo de seu salário-de-benefício com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo."

13. Consigna-se que o próprio INSS expediu o Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não levaram em consideração os maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

14. Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

15. Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

(...)

(TRF da 3ª Região - Processo n. 0026346-85.2013.4.03.9999 - AC 1881776/SP - 7ª Turma - Rel. Juiz Conv. Valdeci dos Santos - data do julgamento: 06/10/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2014)

In casu, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais (ID 103050497 - Pág. 28) que o autor se filiou à Previdência Social em 29/06/1976, como empregado da empresa "Alvaro Bovolenta Cia Ltda.".

Por outro lado, no tocante ao auxílio-doença NB 31/502.652.251-0, com termo inicial em 26/10/2005, a memória de cálculo (ID 103050497 - Pág. 30/32) revela que o número de salários-de-contribuição é inferior a 60% (sessenta por cento) do número de meses no interregno entre julho de 1994 e o termo inicial do benefício, já que totalizam apenas 74 (setenta e quatro) recolhimentos.

Dessa forma, o INSS calculou o salário-de-benefício do referido auxílio-doença segundo a regra prevista no artigo 188-A, §4º, do Decreto nº 3.048/99, dividindo a soma dos salários-de-contribuição pelo número de contribuições mensais apurado no período entre julho de 1994 até a data de início do benefício, a qual não encontrava fundamento de validade nas Leis nº 8.213/91 e 9.876/99.

Assim, deve ser reconhecido o direito do autor à revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença NB 31/502.652.251-0 (DIB em 26/10/2005 e DCB em 09/12/2010), a fim de que o salário-de-benefício da mencionada prestação previdenciária seja apurado segundo a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, nos termos do artigo 3º, caput, da Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser mantido em 26/10/2005, eis que se trata de revisão da renda mensal inicial, observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação (23/04/2012).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Considerando a sucumbência mínima do autor, quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser mantida no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidindo sobre as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, acolho a preliminar de coisa julgada, para, em relação ao pleito revisional do auxílio-doença NB 31/549.100.015-5, julgar extinto o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, V do CPC (art. 267, V do CPC/73), e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, para, em relação à revisão do auxílio-doença NB 31/502.652.251-0, determinar a observância da prescrição quinquenal, consignar que a verba honorária incide somente sobre as parcelas devidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111 do STJ) e estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, dou parcial provimento à remessa necessária, para determinar que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, e dou provimento à apelação da parte autora, para condenar o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação de auxílio-doença pretérito, ocorrida em 15/02/2012, sendo que sobre os valores em atraso incidirão correção monetária e juros de mora nos mesmos termos acima especificados.

É como voto.