APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0004710-18.2016.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

APELADO: UNIMED DE BATATAIS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO CORREA DA SILVA - SP80833-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0004710-18.2016.4.03.6100

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

APELADO: UNIMED DE BATATAIS COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO CORREA DA SILVA - SP80833-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação, sob o rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada em 03.03.2016, pela UNIMED DE BATATAIS – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face da AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS, objetivando seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, apta a ensejar o recolhimento da Taxa de Saúde Suplementar – TSS, instituída pela Lei nº 9.961/00, bem como seja condenada a ré a repetir o indébito tributário em relação ao recolhimento da referida Taxa nos últimos cinco anos, com atualização monetária e acréscimo de juros a partir da data de cada desembolso. Subsidiariamente, requer seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes no tocante ao aumento da Taxa de Saúde Suplementar, oriundo do art. 8º, VI, da Lei nº 13.202/15, bem como do art. 1º, II, do Decreto nº 8.510/15 e do art. 2º da Portaria Interministerial MF/MS nº 700/15, também com condenação da ré a repetir o indébito tributário relativo ao aumento, com atualização monetária e acréscimo de juros a partir de cada desembolso.

Pedido principal julgado procedente, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária e condenar a ANS à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de Taxa de Saúde Suplementar, nos últimos cinco anos, com correção monetária dos créditos pela aplicação apenas da Taxa SELIC, nos termos da Lei nº 9.250/95, que embute a atualização monetária e os juros, com condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, face ao princípio da causalidade, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC, atualizado monetariamente de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal aprovado pela Resolução CJF nº 134/10, sob os seguintes fundamentos: a Taxa de Saúde Suplementar foi instituída inicialmente pela Medida Provisória nº 1928/99, reeditada por meio das Medidas Provisórias nºs 2003-1/99 e 2012-2/99, e convertida na Lei nº 9.961/00, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar; no inciso I, do art. 20, da referida lei, consta que a mencionada Taxa será devida por plano de assistência à saúde e seu valor será o produto da multiplicação de dois reais pelo número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde, deduzido o percentual total de descontos apurado em cada plano, de acordo com as Tabelas I e II do Anexo II daquela lei; a fim de regulamentar o recolhimento e afastar a dificuldade criada pela expressão “número médio de usuários”, foi editada a RDC nº 10/00, que, ao alterar a definição da base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar, modificou o próprio tributo, em flagrante violação ao estatuído pelos arts. 97, IV, do CTN e 150 da Constituição Federal, que trata do princípio da legalidade tributária, garantia fundamental do contribuinte brasileiro; a RDC nº10 foi substituída pela Resolução Normativa nº 89/05, a qual dispõe em seu art. 6º que a TPS será devida à base de dois reais por beneficiário por ano ou cinquenta centavos de real por beneficiário por trimestre; referida Resolução Normativa, ao regulamentar a Lei nº9.961/00, também define, efetivamente, um dos elementos do tributo – base de cálculo – ferindo o princípio constitucional da legalidade estrita e o disposto no art. 97, IV, do CTN; portanto, inexigível a Taxa de Saúde Suplementar, prevista no art. 20, I, da Lei nº 9.961/00, porquanto sua base de cálculo foi determinada pelo art. 6º da RN nº 89/05, em contrariedade ao princípio da estrita legalidade (art. 97 do CTN); em observância ao princípio da legalidade estrita, os elementos que compõem o tributo devem ser, obrigatoriamente, delineados por lei em sentido formal; no caso, o elemento quantitativo – a base de cálculo – foi tratada por ato normativo infralegal, portanto, eivada de nulidade.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Interposto recurso de apelação pela ANS, aduzindo que: a apelante foi concebida para garantir a eficácia da Lei nº 9.656/98, diploma legal que inaugurou uma nova fase no sistema de saúde suplementar no Brasil, estabelecendo parâmetros e fiscalizando a contratação, comercialização de produtos, registro de operadoras, em benefício do consumidor, que passou a contar com legislação especial para a defesa de seus interesses; assim, foi criada como órgão regulador desta novel sistemática, com a específica atribuição de fiscalizar e garantir o efetivo cumprimento da referida lei; o § 2º do art. 20 da Lei nº 9.961/00 é claro ao delegar à ANS o papel de dar a interpretação ao disposto no inciso I; os atos normativos da ANS, portanto, que tratam dessa questão, tem o pressuposto de validade na lei; a expressão “número médio de usuários de cada plano” contida na lei ordinária, pelo qual é multiplicado o valor de R$ 2,00, é assaz suficiente para fazer compreender ao administrado a expressão econômica da taxa; a explicitação pela resolução de que essa média será a “aritmética do número de beneficiários no último dia do mês, considerados os 3 (três) meses que antecederem ao mês do recolhimento”, em nada diminui ou aumenta a proposição normativa primária, apenas a confirma e simplifica o cumprimento do comando normativo; a Taxa de Saúde Suplementar – TPS foi criada pela Lei nº 9.961/00 com todos os seus requisitos endossados em dispositivos legais, em atendimento ao art. 150, I, da CF e ao art. 97, IV, do CTN; em outras palavras, a tese de que se trata de base de cálculo aberta e abstrata é equivocada, levando-se em conta que esta foi sim prevista no art. 20, I, da Lei nº9.961/00, quando estabeleceu que seria o número médio de usuários de cada plano de saúde; a inserção da palavra “aritmética” na resolução em nada alterou o disposto na lei; na hipótese de acolhimento da tese de que o ato normativo da ANS teria exorbitado de sua tarefa regulamentar, o tributo ainda seria devido, sendo que somente seu cálculo deveria ser posto à verificação; ou seja, a procedência do pedido, o que se admite para efeito de argumentação, deveria conduzir, quando muito, à permissão para o recálculo da taxa, de acordo com o critério diário, autorizando-se a compensação apenas do valor recolhido a maior em decorrência do critério de apuração empregado na RN nº 89/05.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A Lei nº 9.961/2000, que criou a agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS (artigo 1º) e instituiu a taxa de saúde suplementar, cujo fato gerador é o exercício pela ANS do poder de polícia que lhe é legalmente atribuído (artigo 18), assim dispôs em seu artigo 20, inciso I, in verbis:

I - por plano de assistência à saúde , e seu valor será o produto da multiplicação de R$ 2,00 (dois reais) pelo número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde , deduzido o percentual total de descontos apurado em cada plano, de acordo com as Tabelas I e II do Anexo II desta Lei;

II - por registro de produto, registro de operadora, alteração de dados referente ao produto, alteração de dados referente à operadora, pedido de reajuste de contraprestação pecuniária, conforme os valores constantes da Tabela que constitui o Anexo III desta Lei."

"Art. 3º - A taxa de saúde suplementar por plano de assistência à saúde será calculada pela média aritmética do número de usuários no último dia do mês dos 3 (três) meses que antecederem ao mês do recolhimento, de cada plano de assistência à saúde oferecido pelas operadoras, na forma do Anexo II.

§ 1º - Será considerado para cada mês o total de usuários aferido no último dia útil, devendo ser excluídos, para fins de base de cálculo, o total de usuários que completarem 60 anos no trimestre considerado.

§ 2º - As operadoras que disponham de usuários em mais de um plano de assistência à saúde deverão enviar a Tabela constante do Anexo III devidamente preenchida.

§ 3º - A Tabela mencionada no parágrafo anterior deverá ser enviada, em meio magnético (disquete de 3 ½"), em planilha eletrônica padrão Excell.

§ 4º - O disquete e a cópia da guia de recolhimento deverão ser enviados à ANS, localizada à Rua Augusto Severo, nº 84, 10º andar, Glória, CEP: 20.021-040, Rio de Janeiro - RJ, no primeiro dia útil seguinte ao da data de recolhimento.

§ 5º - As informações prestadas pelas operadoras poderão ser auditadas a qualquer tempo pela ANS."

Dessa forma, resta claro que esse dispositivo legal extrapolou sua competência normativa, nos termos do artigo 97 do Código Tributário Nacional, sendo referida taxa inexigível.

Vale dizer, consoante a dicção do artigo 20, inciso I, da referida lei, a base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar corresponderá ao "número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde". Não obstante a dicção do artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, determine que somente a lei pode estabelecer a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, a Resolução de Diretoria Colegiada - RDC nº 10, de 3 de março de 2000, no § 3º, do artigo 3º, a pretexto de regulamentar o quanto disposto na Lei nº 9.961/00, acabou por dispor acerca da base de cálculo da exação em comento, tornando-a inexigível por ofensa ao princípio da estrita legalidade.

"TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. LEI 9.961/2000. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO NA RESOLUÇÃO RDC Nº 10. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. VIOLAÇÃO DO ART. 97, IV, DO CTN. PRECEDENTES.

1. O art. 3º da Resolução RDC 10/00 acabou por estabelecer a própria base de cálculo da taxa de saúde suplementar - TSS, prevista no art. 20, inciso I, da Lei nº 9.961/2000, de forma que não se pode aceitar a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não a lei em seu sentido formal, razão por que inválida a previsão contida no referido art. 3º, por afronta ao disposto no art. 97, IV, do CTN. Precedentes: AgRg no REsp 1.329.782/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2012; REsp 728.330/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 15/4/2009; AgRg no AgRg no AREsp 616.262/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 12/5/2015; AgRg no REsp 1503785/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11/3/2015.

(AgRg no REsp 1231080/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015)

"TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR - TSS. BASE DE CÁLCULO EFETIVAMENTE DEFINIDA NA RESOLUÇÃO RDC N. 10. VIOLAÇÃO DO ART. 97, I E IV, DO CTN. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

Consoante precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção, a taxa de saúde suplementar - TSS, prevista no art. 20, inciso I, da Lei n. 9.961/2000, é inexigível, em decorrência da ofensa ao princípio da legalidade estrita, visto que sua base de cálculo somente fora definida pelo art. 3º da Resolução nº 10 da Diretoria Colegiada da ANS. Aplicação da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido."

(AgRg no REsp 1503785/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 11/03/2015)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. INEXIGIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante assentado pela 1ª Turma do STJ, o art. 3º da Resolução RDC 10/00 acabou por estabelecer a própria base de cálculo da Taxa de Saúde Suplementar-TSS, prevista no art. 20, inciso I da Lei 9.961/2000, de forma que não se pode aceitar a fixação de base de cálculo por outro instrumento normativo que não a lei em seu sentido formal, razão por que inválida a previsão contida no referido art. 3o., por afronta ao disposto no art. 97, IV do CTN (AgRg no REsp. 1.231.080/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 31.8.2015).

2. Não merece, pois, acolhimento a pretensão da agravante, porquanto o julgado combatido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte

(AgRg no AREsp 763.855/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 03/03/2016)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. BASE DE CÁLCULO DETERMINADA PELO ART. 3º DA RESOLUÇÃO RDC N. 10/2000. ILEGALIDADE. 1. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, é ilegal a cobrança da Taxa de Saúde Suplementar (art. 20, I, da Lei 9.961/2000), tendo em vista que a definição de sua base de cálculo pelo art. 3º da Resolução RDC 10/2000 implica desrespeito ao princípio da legalidade (art. 97, IV, do CTN).

(REsp 1671152/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. BASE DE CÁLCULO DETERMINADA PELO ART. 3º DA RESOLUÇÃO RDC N. 10/2000. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INEXIGIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 no julgamento do Agravo Interno.

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é inexigível a Taxa de Saúde Suplementar, prevista no art. 20, I, Lei n. 9.961/2000, porquanto sua base de cálculo foi determinada pelo art. 3º da Resolução RDC 10/2000, em contrariedade ao princípio da legalidade estrita (art. 97 do CTN).

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

(AgInt no REsp 1276788/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017)

Esta colenda Corte Regional também já teve oportunidade de se manifestar no mesmo sentido:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR - TSS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXIGIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Manifestamente procedente o pedido de reforma da sentença, vez que é pacífico o entendimento firmado no STJ no sentido da inexigibilidade da taxa de saúde suplementar - TSS (artigo 20, incisos I e II, da LEI 9.961/2000), por violação ao princípio da legalidade, prejudicada a alegação de decadência da execução fiscal.

2. Não houve declaração de inconstitucionalidade da norma da lei ordinária, sendo, por isto mesmo, impertinente, na espécie, alegar a violação do princípio da reserva de Plenário (artigo 97, CF, e Súmula Vinculante 10/STF), conforme tem sido decidido no âmbito, inclusive, do Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 1.055.182, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJE 01/10/2008).

3. Não cabe cogitar de nulidades processuais, nem a título de prequestionamento, porquanto lançada fundamentação bastante e exauriente, não havendo, no caso, violação ou negativa de vigência de qualquer preceito legal ou constitucional.

(AC 00047057220114036002, JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/11/2015)

"ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. TAXA DE SAUDE SUPLEMENTAR. LEI 9.961/00. BASE DE CÁLCULO ESTABELECIDA PELA RESOLUÇÃO RDC Nº 10, DE 03 DE MARÇO DE 2000. VIOLAÇÃO AS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 97 DO CTN. TRIBUTO INDEVIDO.

1. A impetrante busca ver reconhecido o seu direito líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento da taxa de saúde suplementar instituída pela Lei nº 9.961/00 e regulamentada pela Resolução RDC nº 10, de 03 de março de 2000, ao fundamento de que referida exação teria violado vários dispositivos constitucionais.

2. Superada a controvérsia acerca da possibilidade do uso de Medida Provisória para disciplinar matéria tributária. Também já se encontra sedimentado no E. STF que a análise dos requisitos de relevância e urgência para a edição de Medidas Provisórias é da competência discricionária do Presidente da República e só podem ser reexaminados pelo Poder Judiciário naquelas hipóteses em que houver excesso de poder, não sendo este o caso dos autos.

3. A pretexto de regulamentar o quanto disposto na Lei 9.961/00, a Resolução RDC nº 10, de 03 de março de 2000 acabou por dispor acerca da base de cálculo da taxa de saúde suplementar , ferindo, com isso, o quanto disposto no artigo 97 do CTN.

(AMS 00343052420004036100, JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, TRF3 - JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA D, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2011 PÁGINA: 1172)

Ante o exposto, nego provimento ao reexame necessário e ao recurso de apelação da ANS, nos termos da fundamentação supra.

APELAÇÃO CÍVEL. TAXA DE SAÚDE SUPLEMENTAR. LEI 9.961/00. ARTIGO 3º RESOLUÇÃO RDC Nº 10/2000. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 97, DO CTN. INEXIGIBILIDADE.

I - A Lei nº 9.961/2000, que criou a agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS (artigo 1º) e instituiu a taxa de saúde suplementar, cujo fato gerador é o exercício pela ANS do poder de polícia que lhe é legalmente atribuído (artigo 18).

II - O artigo 3º da Resolução RDC nº 10/2000 extrapolou sua competência normativa, nos termos do artigo 97 do Código Tributário Nacional, sendo referida taxa inexigível. 3. Vale dizer, consoante a dicção do artigo 20, inciso I, da Lei nº 9.961/2000, a base de cálculo da taxa de saúde suplementar corresponderá ao "número médio de usuários de cada plano privado de assistência à saúde ". Não obstante a dicção do artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, determinar que somente a lei pode estabelecer a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, a Resolução de Diretoria Colegiada - RDC nº 10, de 3 de março de 2000, no § 3º, do artigo 3º, a pretexto de regulamentar o quanto disposto na Lei nº 9.961/00, acabou por dispor acerca da base de cálculo da exação em comento, tornando-a inexigível por ofensa ao princípio da estrita legalidade.

III – Reexame necessário improvido. Recurso de apelação da ANS improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram os Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE e MARLI FERREIRA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.