APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000314-63.2015.4.03.6122
RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE
APELANTE: SILVIA DE OLIVEIRA DOS SANTOS
Advogados do(a) APELANTE: ELAINE CRISTIANE BRILHANTE BARROS - SP144129-N, NELSON BRILHANTE - SP366595-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000314-63.2015.4.03.6122 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: SILVIA DE OLIVEIRA DOS SANTOS Advogados do(a) APELANTE: ELAINE CRISTIANE BRILHANTE BARROS - SP144129-N, NELSON BRILHANTE - SP366595-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta por Silvia de Oliveira dos Santos Gonçalves visando a reforma da r. sentença que, em ação de indenização por danos morais contra o INSS, julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da causa, cuja execução fica suspensa, em decorrência do deferimento da gratuidade da justiça. Nas razões de apelação, o autor alega a responsabilidade objetiva do Estado por erro na cessação indevida de benefício de auxílio-doença. Requer a condenação em indenização por danos morais, “em valor não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais)” (ID 89052351 – pág. 15). Sem contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000314-63.2015.4.03.6122 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE APELANTE: SILVIA DE OLIVEIRA DOS SANTOS Advogados do(a) APELANTE: ELAINE CRISTIANE BRILHANTE BARROS - SP144129-N, NELSON BRILHANTE - SP366595-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O A autora, ora apelante, ingressou com pedido de indenização por danos morais, alegando, em síntese, ter sido beneficiária de auxílio-doença acidentário pelo período de 14 de fevereiro de 2009 a 02 de junho de 2012. Esclarece ter ajuizado, no ano de 2011, ação judicial para a concessão de aposentadoria por invalidez acidentária, com pedido subsidiário de auxílio-doença acidentário cuja perícia, realizada em dezembro de 2011, concluiu pela sua incapacidade total e permanente para o trabalho. Ocorre que, argumenta, mesmo com a referida conclusão, teve cessado seu benefício de auxílio-doença acidentário, que perdurou durante o trâmite o seu processo judicial. Alega, ainda, que durante a cessação do seu benefício acidentário foi notificada, por duas vezes, para retornar ao trabalho, sob pena de demissão por justa causa, mesmo sem nenhuma condição de trabalhar. Assevera que foram indevidamente negados os requerimentos administrativos, eis que já havia perícia e decisão judicial reconhecendo a incapacidade total e permanente, fazendo jus, portanto, à indenização por danos morais. Posto isto, anote-se que o Instituto Nacional do Seguro Social, instituído com base na Lei n° 8.029/90, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, caracteriza-se como uma organização pública prestadora de serviços previdenciários para a sociedade brasileira, logo, aplica-se, na espécie, o § 6º, do art. 37, da Constituição Federal. Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro adotou a "Teoria do Risco Administrativo", pela qual a responsabilidade do Estado em indenizar é objetiva, de modo que é suficiente a demonstração do nexo causal entre a conduta lesiva imputável à administração e o dano. Desnecessário provar a culpa do Estado, pois esta é presumida. Inverte-se o ônus da prova ao Estado que, para se eximir da obrigação deverá provar que o evento danoso ocorreu por culpa exclusiva da vítima (AGA 200400478313, LUIZ FUX, STJ; AGA 200000446610, GARCIA VIEIRA, STJ). Esta 4ª Turma já se posicionou no sentido de que, para fazer jus ao ressarcimento em juízo, cabe à vítima provar o nexo de causalidade entre o fato ofensivo (que, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, pode ser comissivo ou omissivo) e o dano, assim como o seu montante. De outro lado, o poder público somente se desobrigará se provar a culpa exclusiva do lesado. Pois bem. O pedido de fixação de danos morais é improcedente. A apelante não logrou êxito em demonstrar a existência do dano, nem a conduta lesiva do INSS e o nexo de causalidade entre elas. O fato de o INSS ter cessado o benefício de auxílio-doença, após realização de perícia que entendeu pela aptidão para o trabalho, por si só, não gera o dano moral, mormente porque agiu nos estritos parâmetros legais que lhe conferiu a Lei 8.213/91. Indo mais além, a jurisprudência entende que, ainda que haja posterior decisão judicial em contrário, reconhecendo os requisitos e impondo a implantação do benefício, tal fato não torna ilícito o ato administrativo de indeferimento ou cessação. Neste sentido: "APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, QUE NÃO É REATIVADO PELO INSS PORQUANTO A PERÍCIA FEITA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO NÃO CONCLUIU PELA INCAPACIDADE LABORATIVA. BENEFÍCIO POSTERIORMENTE CONCEDIDO PELO JUDICIÁRIO. PRETENSÃO A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL INCABÍVEL NA ESPECIE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Diante da dinâmica dos fatos não se pode afirmar que o INSS procedeu com erro inescusável ou qualquer espécie de maldade quanto à interrupção e posterior não reativação do auxílio-doença; o exame pericial administrativo confirmatório (ou não) da moléstia incapacitante decorre ex lege, e na espécie a conclusão administrativa contrária à reimplantação do benefício foi calcada em perícia médica que considerou o autor capaz para o trabalho. A posterior existência de decisão judicial em contrário, reconhecendo a incapacidade e impondo a implantação do benefício, não tem o condão de tornar ilícito o ato administrativo de indeferimento, porquanto a contrariedade entre o entendimento administrativo e o judicial resumiu-se à questão de fato, apurada em perícia distintas. 2. É certo quer a cessação de benefício previdenciário gera severos transtornos na vida do segurado e por isso não se deve dizer que isso equivale a mero "transtorno"; mas não se pode definir uma indenização sem que se constate que houve erro ou ilegalidade na conduta da Administração, em cada caso concreto. Aqui, não é possível proclamar a má conduta do INSS em não reativar o benefício após a perícia médica feita no âmbito da autarquia." (TRF/3ª Região, AC nº 1900157, Desembargador Johonsom Di Salvo, 6ª Turma, e-DJF3 de 07/11/2016) "PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE DE CESSAÇÃO ADMINISTRATIVA APÓS RECUPERAÇÃO DO BENEFICIÁRIO. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL DE 10%. (...) 2. O mero indeferimento de benefício previdenciário pela Autarquia, fundamentado em conclusões técnicas de seus subordinados no cumprimento de dever legal, não pode ser considerada dano moral suficiente para gerar direito à indenização. Além disso, o dano extrapatrimonial e seu nexo de causalidade com o evento devem ser comprovados, o que não ocorreu no caso concreto. (...) 4. Remessa necessária não conhecida. Apelação do autor parcialmente provida. Apelação do INSS provida." (TRF/3ª Região, APELREEX nº 2167084, Desembargador Luiz Stefanini, 8ª Turma, e-DJF3 de 23/11/2016) Além disso, o caso concreto possui algumas particularidades: na perícia judicial realizada em dezembro de 2011 não foi possível ao expert fixar com certeza o termo inicial da incapacidade total e permanente da autora (ID 89052348 – págs. 93/110). O perito, à época, indagado sobre a possibilidade de cura dos problemas de saúde da autora, respondeu que “a ruptura total do tendão do músculo supraespinhal do ombro direito pode ser reparada cirurgicamente. Em medicina não existe certeza, muito menos plena”. Convém ressaltar, por fim, que não há hipótese de descumprimento de decisão judicial, como bem destacado pelo magistrado a quo “pois a sentença proferida na Justiça Estadual, que resultou na concessão do benefício à autora - fundada na perícia acima mencionada -, não determinou a antecipação dos efeitos da tutela, até porque, do que se extrai dos autos, não pleiteou a autora, naquela inicial, antecipação de tutela de urgência - pedido negado em embargos de declaração -, circunstância que, inclusive colaborou para o adiamento da implantação de seu beneficio, somente levada a efeito após a confirmação da sentença pela segunda instância. Nesse aspecto, se falha houve, cabe a defesa técnica da autora a responsabilidade.” (ID 89052350 – pág. 135). Desta forma, a apelante não faz jus ao recebimento de indenização por dano moral. Tendo em vista o trabalho adicional realizado pelos advogados, fixo os honorários advocatícios em 11 % (onze por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observada a gratuidade da justiça (artigo 98, § 3.º, do CPC). Por estes fundamentos, nego provimento à apelação. É como voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
Apelação interposta por SILVIA DE OLIVEIRA DOS SANTOS GONÇALVES contra sentença que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente pedido de indenização por danos morais proposto contra o INSS e a condenou à verba honorária fixada em 10% do valor da causa, observado que é beneficiária da assistência judiciária gratuita.
A Desembargadora Federal relatora Mônica Nobre decidiu negar provimento à apelação. Divirjo, todavia.
A Constituição Federal de 1988 impõe ao Estado o dever de indenizar os danos causados a terceiros por seus servidores, independentemente da prova do dolo ou culpa, verbis:
Art. 37 § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A requerente demonstrou que gozou do auxílio-doença no período de 14.02.2009 a 02.06.2012, em razão de lesões no ombro (CID M759), bem como que em 21.06.2012, 05.09.2012, 31.10.2012, 14.01.2013 e 20.02.2013 protocolou novos pedidos do mesmo benefício, os quais foram indeferidos (ID 89052347 – fls. 39/45). Restou comprovado também que em 21.06.2013 novamente foi reconhecida sua incapacidade na via administrativa e então concedido novo auxílio-doença, o qual foi mantido até 31.05.2014, em razão da mesma enfermidade, com anotação no laudo pericial de que o exame apontava ruptura completa do tendão do ombro direito e parcial do esquerdo (id 89052350 – fl. 02). Os exames e relatórios médicos juntados aos autos demonstram que ela fazia tratamento contínuo fisioterápico para o referido problema.
De outro lado, a autora propôs ação contra o INSS, a fim de obter aposentadoria por invalidez em razão da incapacidade causada pela enfermidade, a qual foi julgada procedente com decisão transitada em julgado e fixada a DIB em 07.12.2011. No feito previdenciário, foi produzido laudo pericial, que constatou:
A pericianda é portadora das seguintes enfermidades:
a) Espondilartrose lombar com estenose parcial do canal vertebral no nível L4-15, constatada em tomografia realizada no dia 23/12/2010;
b) Síndrome do Manguito Rotador grau III, do ombro direito caracterizada por ruptura completa do tendão do músculo supraespinal, conforme apurado em ultrassonografia realizada no dia 24/03/2011;
c) Gonartrose bilateral incipiente, isto é, artrose em ambos os joelhos em fase inicial.
(...)
(...) a Síndrome do Manguito Rotador do ombro direito apresentou evolução desfavorável. Embora a pericianda tenha sido afastada do trabalho a partir do inicio do ano de 2009, o tendão do supraespinal que, em 09/12/2008 apresentava apenas uma inflamação, acabou sofrendo ruptura total. O agravamento da moléstia não foi devido a acidente.
(...)
No início do ano de 2009 a incapacidade era parcial porque a enfermidade estava limitada a uma simples tendinite. Não é possível determinar quando ocorreu a ruptura total do tendão do músculo supraespinal, ocasião que poderia ser considerada como inicial da incapacidade total.
(...)
A incapacidade é total e permanente.
(...)
Para a mesma atividade, ou seja, doméstica e faxineira, a pericianda não poderá ser reabilitada. Para outra atividade é possível a reabilitação.
(...)
A Síndrome do Manguito Rotador apresentada pela pericianda consiste em ruptura total de um dos quatro tendões que constituem o manguito rotador do ombro. Os sintomas são dor e impotência funcional do ombro direito. A espondilartrose e gonartrose provocam dor, respectivamente, na região lombar e nos joelhos.
Note-se que o laudo foi realizado em 07.12.2011 com base em exame físico, bem como em exames de imagem, tais como radiografias, tomografias e ultrassonografias realizados no período de 02.12.2010 a 24.03.2011, os quais, são anteriores à cessação do benefício pela autarquia em 02.06.2012.
Assim, não se trata de divergência de laudos, mas sim de evidente erro da perícia que cancelou benefício à segurada comprovadamente incapacitada para o trabalho, eis que quando o pedido foi cancelado, já havia a ruptura do tendão do ombro esquerdo, inclusive diagnostica por exame de imagem, que é a causa incapacitante e justificou a aposentadoria por invalidez concedida em juízo.
Deve-se acrescentar que a autora, toda vez que findava o prazo dos recursos na via administrativa quanto ao indeferimento dos pedidos, por não estar coberta pelo INSS, recebia notificações da empresa em que trabalhava como faxineira para retornar ao trabalho, sob pena de demissão (id 89052347 – fls. 49/50), e chegou inclusive a receber aviso prévio (id – idem – fl. 51). Segundo narra a petição inicial, ela somente não foi demitida porque, quando do exame demissional, a empresa constatou, em 10.04.2013, que estava inapta para voltar a trabalhar, conforme atestado de fl. 53 do mesmo id. Ora, se até mesmo a perícia da empregadora constatou a sua inaptidão física para retornar ao trabalho, não há meios de escusar a autarquia no que tange à irregularidade do indeferimento do benefício na espécie.
Destarte, está exaustivamente comprovado o fato lesivo, consubstanciado no cancelamento indevido do benefício de auxílio- doença da autora no período de 02.06.2012 a 21.06.2013.
Quanto ao dano moral, restou evidenciado que a requerida impôs à autora um verdadeiro calvário, eis que no período em que ficou sem o benefício, efetuou cinco pedidos que foram indeferidos, o que demonstra que teve que se dirigir a uma agência do INSS em todas essas vezes e passar por perícia, até que na sexta vez teve o benefício reestabelecido, o que já demonstra um transtorno acima da normalidade, além das circunstâncias relativas à eminência de demissão, conforme mencionado. É notório o sofrimento da segurada trabalhadora braçal que tem que se submeter a uma saga de idas e vindas à agência do INSS, com inúmeras passagens por perícias, com vários indeferimentos quando evidentemente não tinha aptidão para o trabalho, ou seja, fazia jus ao benefício. É patente a humilhação a que foi submetida ao longo desse processo. Some-se a isso o pânico de perder o emprego e ficar sem a renda mínima para o seu sustento. São inegáveis os danos morais sofridos pela requerente.
Configurou-se o nexo causal, na medida em que o dano moral comprovado foi resultado do cancelamento indevido pelo INSS de benefício a que a recorrente fazia jus. É notório o equívoco do perito médico da autarquia previdenciária, que atestou a sua capacidade para o trabalho, que era inexistente na realidade, tanto que veio a ter reconhecido o direito ao auxílio-doença pela própria autarquia e à aposentadoria por invalidez pelo Judiciário. Ademais, frise-se que o ente estatal não provou culpa exclusiva da vítima. Assim, é de rigor a reparação à apelante.
Quanto ao valor da indenização, segundo doutrina e jurisprudência pátrias, tem duplo conteúdo, de sanção e compensação. Certamente, as situações humilhantes e revoltantes às quais a autora foi submetida lhes causaram dor moral passível de reparação. Diante desse quadro, penso que deve ser fixado o valor de R$ 10.000,00 para o ressarcimento aos danos morais causados, como forma de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e cumprir os critérios mencionados.
Sobre o valor da condenação incidirão correção monetária a partir da presente data (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e juros moratórios, a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça) que, no caso, deve ser considerado o dia 02.06.2012, data de cessão do benefício, a serem calculados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Verifico que se trata de ação em que foi vencida a fazenda pública, razão pela qual a fixação dos honorários advocatícios deverá ser feita conforme o disposto no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC, vigente à época em que foi proferida a sentença. Dessa forma, considerado o trabalho realizado e a natureza e importância da causa, fixo-os em 15% do valor da condenação atualizado, dado que propiciam remuneração adequada e justa ao profissional.
Ante o exposto, voto para dar parcial provimento à apelação para julgar procedente em parte a ação e condenar a ré a pagar à autora indenização por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e honorários advocatícios de 15% do valor da condenação atualizado. Os juros de mora e a correção monetária incidirão conforme consignado no voto. Custas na forma da lei.
ANDRÉ NABARRETE - DESEMBARGADOR FEDERAL
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO INSS. BENEFÍCIO CESSADO ADMINISTRATIVAMENTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERÍCIA JUDICIAL QUE CONCLUIU PELA INCAPACIDADE LABORATIVA DA BENEFICIÁRIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.
- A autora, ora apelante, ingressou com pedido de A autora, ora apelante, ingressou com pedido de indenização por danos morais, alegando, em síntese, ter sido beneficiário do benefício de auxílio-doença acidentário pelo período de 14 de fevereiro de 2009 a 02 de junho de 2012. Esclarece ter ajuizado, no ano de 2011, ação judicial para a concessão de aposentadoria por invalidez acidentária, com pedido subsidiário de auxílio-doença acidentário cuja perícia, realizada em dezembro de 2011, concluiu pela sua incapacidade total e permanente para o trabalho.
- Assevera que foram indevidamente negados os requerimentos administrativos, eis que já havia perícia e decisão judicial reconhecendo a incapacidade total e permanente, portanto faz jus à indenização por danos morais.
- O art. 37, §6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade do Estado de indenizar os danos causados por atos, omissivos ou comissivos, praticados pelos seus agentes a terceiros, independentemente de dolo ou culpa.
- A 4ª Turma já se posicionou no sentido de que, para fazer jus ao ressarcimento em juízo, cabe à vítima provar o nexo de causalidade entre o fato ofensivo (que, segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, pode ser comissivo ou omissivo) e o dano, assim como o seu montante. De outro lado, o poder público somente se desobrigará se provar a culpa exclusiva do lesado.
- A apelante não logrou êxito em demonstrar a existência do dano, nem a conduta lesiva do INSS e o nexo de causalidade entre elas.
- O fato de o INSS ter cessado o benefício de auxílio-doença, após realização de perícia que entendeu pela aptidão para o trabalho, por si só, não gera o dano moral, mormente porque agiu nos estritos parâmetros legais que lhe conferiu a Lei 8.213/91.
- A jurisprudência entende que, ainda que haja posterior decisão judicial em contrário, reconhecendo os requisitos e impondo a implantação do benefício, tal fato não torna ilícito o ato administrativo de indeferimento ou cessação.
- Convém ressaltar, por fim, que não há hipótese de descumprimento de decisão judicial, como bem destacado pelo magistrado a quo “pois a sentença proferida na Justiça Estadual, que resultou na concessão do benefício à autora - fundada na perícia acima mencionada -, não determinou a antecipação dos efeitos da tutela, até porque, do que se extrai dos autos, não pleiteou a autora, naquela inicial, antecipação de tutela de urgência - pedido negado em embargos de declaração -, circunstância que, inclusive colaborou para o adiamento da implantação de seu beneficio, somente levada a efeito após a confirmação da sentença pela segunda instância. Nesse aspecto, se falha houve, cabe a defesa técnica da autora a responsabilidade.” (ID 89052350 – pág. 135).
- Apelação improvida.