V O T O

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício, seu valor e a data da sentença, que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no mandado de constatação, tendo se convencido restarem configuradas a condição de miserabilidade necessária para a concessão do benefício. Confira-se:

“Quanto ao requisito miserabilidade, de acordo com o Auto de Constatação (fls. 37/52), concluiu-se que a parte autora apresenta os critérios para a concessão do benefício assistencial, visto que: a) o autor tem 7 (sete) anos de idade, não aufere renda e reside com as seguintes pessoas: a.1) Daniele Cristina Panes dos Santos, sua mãe, com 36 anos de idade, não aufere renda;a.2) Paulo Sérgio Fagundes, seu pai, com 44 anos de idade, porteiro, tem renda mensal de R$ 1.300,00, aproximadamente;a.3) Vinícius Fernando dos Santos Fagundes, seu irmão, com 7 anos de idade, não aufere renda; b) a renda é insuficiente para a sobrevivência da família, que gasta com alimentação, medicamentos, água, luz e outras; c) mora em imóvel cedido em condições precárias. d) o(a) autor(a) depende da ajuda de terceiros para sobreviver. Assim sendo, verifica-se que a renda da família do(a) autor(a), computando os gastos básicos de alimentação e farmácia é de R$ 527,00 (quinhentos e vinte e sete reais), ou seja, a renda per capita é de R$ 131,00 (cento e trinta e um reais), correspondente a 14% (valor aproximado) do salário mínimo atual (R$ 880,00) e, portanto, inferior àquela determinada pelo 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93.Sobre o requisito econômico consistente na renda mensal per capita igual ou inferior a 1/4 do salário mínimo, observo que o E. Supremo Tribunal Federal já declarou a constitucionalidade dessa limitação (STF - ADI nº 1.232/DF - Relator para o acórdão Ministro Nelson Jobim - DJU de 01/06/2001), não significando, conforme remansosa jurisprudência, que essa limitação deva ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo. Diante dessa situação, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o critério de aferição da renda mensal previsto no 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 deve ser tido como um limite mínimo, um quantum considerado insatisfatório à subsistência da pessoa portadora de deficiência ou idosa, não impedindo, contudo, que o julgador faça uso de outros elementos probatórios, desde que aptos a comprovar a condição de miserabilidade da parte e de sua família (STJ - REsp nº 841.060/SP - Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura - DJU de 25/06/2007).Com efeito, verifica-se que a renda da família do(a) autor(a) é muito inferior àquela determinada pelo 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93. Realmente, a parte autora necessita do BENEFÍCIO ASSISTENCIAL À PESSOA INVÁLIDA ora postulado, a fim de lhe proporcionar uma melhor qualidade de vida.”

Por sua vez, o mandado de constatação ID 88789363 – pag. 40/55, cumprido em 13.07.2016, revela que o autor reside com seus pais e um irmão e imóvel que pertence aos avós paternos e que futuramente será divido entre o pai do autor e seus irmãos. Trata-se de uma edícula com dois banheiros (um em desuso), dois quartos, sala e cozinha, em mal estado de conservação, com infiltração e mofo na casa toda.

 Informa que a renda da casa advém do salário do pai do autor que exerce a profissão de porteiro e aufere valor líquido mensal (após desconto com contribuições, convênios com farmácias e seguro) de R$ 870,65.

Relataram despesas com água (R$ 20,89), energia elétrica (R$ 108,20), gás (R$ 56,00), IPTU (24,41), mercado (R$ 600,00) e fraldas (R$ 172,50), perfazendo total de R$ 982,00.

Da leitura do mandado de constatação extrai-se que o delicado estado de saúde do autor onera os gastos da família e demanda cuidados constantes de sua genitora, que em razão disso encontra-se impossibilitada de promover o incremento da renda familiar.

O laudo médico pericial indica que a autora é portadora de autismo, enfermidade que exige uma associação de atitudes terapêuticas: psicofarmacoterapia, psicoterapia de apoio, laborterapia e socioterapia, sendo que a escolha é norteada pela gravidade da apresentação dos sintomas principais. A primeira a opção é sempre por tratamento ambulatorial, exceto nos casos onde há riscos para o paciente e/ou para pessoas de seu convívio próximo, quando se faz necessária internação psiquiátrica.

Clara a necessidade de aporte financeiro para que a requerente possa ter suas necessidades básicas supridas e oportunizado o desenvolvimento social.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a existência de hipossuficiência, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Os honorários de advogado foram corretamente fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando o não provimento do recurso da autarquia, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%,  observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, quanto à apelação da parte autora interposto sob a égide do novo Código de Processo Civil, portanto, após 18-03-2016, esclareço que o art 932 do CPC assim dispõe:

“Art. 932. Incumbe ao relator: (...) III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; (...)”.

Por sua vez, o artigo 23 da Lei n° 8.906/1994 (Estatuto da OAB) dispõe que: “Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.”.

E os artigos 18 e 85, §14 do Código de Processo Civil de 2015 estabelecem, respectivamente, que:

“Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.”

“Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.”

Nesse sentido, o advogado é o titular do direito aos honorários de sucumbência e, por consequência, é ele quem detém legitimidade para deduzir pretensão judicial relativamente a tal verba.

Assim, nos recursos que versem sobre honorários de sucumbência, a legitimação ativa é do advogado, o qual deve, inclusive, comprovar o recolhimento das custas relativas ao preparo recursal ou a condição de beneficiário da gratuidade da justiça. 

Nesse contexto, é de rigor o reconhecimento da ilegitimidade recursal da parte autora para a apelação, ensejando o seu não conhecimento.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, não conheço da remessa necessária e da apelação da parte autora e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.