V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Desde logo ressalte-se que o presente recurso foi interposto antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual será apreciado de acordo com a forma prevista no CPC de 1973, "com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (enunciado nº 2º do E. STJ).

Cinge-se a controvérsia sobre a legalidade da decisão proferida no processo administrativo nº 13884.722.021/2012-75, que não homologou a compensação realizada pela recorrente, ante a utilização de uma mesma PER/DCOMP para indicação dos créditos e débitos decorrentes da atuação isolada da Helbor e daqueles referentes às sociedades em conta de participação na qual atuava como sócia ostensiva.

 

Perícia contábil

Não prospera a alegação de cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova pericial.

Com efeito, não trouxe a apelante argumento suficientemente capaz de permitir o deferimento da prova pericial e de demonstrar que o indeferimento desta acarretou cerceamento de defesa.

Desde logo anote-se que é facultado ao Juiz decidir sobre a necessidade ou não da prova pericial, posto que é o seu destinatário.

Nos termos do artigo 420 do CPC/73, cujas linhas mestras foram preservadas no artigo 464 do CPC/15, o magistrado poderá indeferir o pedido de perícia quando considerá-la prescindível ou impraticável. Significa dizer, é possível que a perícia seja considerada desnecessária quando os elementos presentes nos autos são suficientes para a formação da convicção do julgador.

Assim, a prova pericial somente será realizada em caso de dúvida na matéria de fato e na convicção do julgador.

As perícias não podem ser utilizadas como instrumento protelatório, pois se destinam a subsidiar a formação da convicção do julgador, limitando-se ao aprofundamento de questões sobre provas e elementos incluídos nos autos, não podendo ser utilizada para suprir o descumprimento de uma obrigação prevista na legislação.

No caso concreto, a recorrente solicita a perícia para analisar, de modo detalhado, mediante confronto com os documentos acostados, que não houve mistura de créditos e débitos de sua titularidade, na condição de sócia ostensiva, com os débitos e créditos das sócias ocultas ou participantes.

Contudo, a responsabilidade pela apresentação das provas do que foi alegado compete ao contribuinte, não cabendo determinação de perícia para a busca de provas.

Esse ônus é da apelante. Na verdade, o que pretende a contribuinte é transferir para a perícia um encargo que é seu. Como bem ressaltou a autoridade administrativa, cabe ao contribuinte comprovar seus créditos e de cada sociedade em conta de participação, possibilitando, assim, a análise correta para eventual homologação das compensações realizadas. Como expressamente consignado no despacho exarado no processo administrativo nº 13884.722.021/2012-75 (fl.61), "...Para essas compensações o saldo negativo da sócia ostensiva deve ser compensado em Perdcomp, e os saldos negativos das empresas em conta de participação deverão ser compensados em um processo administrativo para cada sociedade em conta de participação individualmente entre seus débitos e créditos específicos de cada sociedade em conta de participação."

E prossegue a d. autoridade que "a forma de o contribuinte apresentar suas compensações e saldo negativo transfere ao fisco o trabalho de efetuar centenas e centenas de cálculos e apurações, quando o correto é apresentar os pedidos de compensação na forma solicitada pela Receita Federal", isto é, de acordo com as IN nºs 729/2007 e IN 900/2008, vigentes na ocasião da apresentação das PERD/COMP pela recorrente.

A par dessas considerações, impende destacar que o ônus da prova compete a quem alega.

Com efeito, nos termos do art. 333, I, do CPC/73, preservado no artigo 373 do NCPC, é ônus processual do autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito, que, à espécie, se resume a comprovar, por meio de prova documental, que não comunicou os créditos e débitos da sociedade ostensiva com os créditos e débitos das sociedades em conta de participação.

Nesse sentido, vem se manifestando a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

 

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CDA. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA . DOCUMENTOS ACOSTADOS NOS AUTOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC.

1. Não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente.

3. É impossível o confronto dos acórdãos trazidos como paradigmas, sem que se especifique a lei contrariada pelo julgado recorrido.

4. É importante registrar a inviabilidade de o STJ apreciar ofensa aos artigos da Carta Magna, uma vez que compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal o exame de violação a dispositivo da Constituição da República, nos termos do seu art. 102, III, 'a'.

5. A indicada afronta dos arts. 148 e 156, I, do CTN não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando o artigo tido por violado não foi apreciado pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

6. Quanto à averiguação da necessidade de perícia técnica, é assente nesta Corte Superior que 'o magistrado, com base no livre convencimento motivado, pode indeferir a produção de provas que julgar impertinentes, irrelevantes ou protelatórias para o regular andamento do processo, o que não configura, em regra, cerceamento de defesa'.

7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido."

(REsp 1587705/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 01/06/2016)

 

 

"ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA COMPLEMENTAR. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte,nos termos dos arts. 130 e 131 do CPC, cumpre ao magistrado, destinatário da prova , valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, deferindo ou indeferindo a produção de novas provas.

2. A Corte local, com base nos elementos probatórios da demanda, consignou ser desnecessária a repetição da perícia . Assim, a alteração das conclusões adotadas no acórdão recorrido, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fática, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no REsp 1384527/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 21/08/2015)

 

 

"TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. SUPOSTA VIOLAÇÃO A ARTIGOS DE LEI. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PERÍCIA . MATÉRIA DE DIREITO. DESNECESSIDADE . CONSTATAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. PARCELAMENTO DO DÉBITO. EXCLUSÃO DA MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. TAXA SELIC. APLICABILIDADE.

I - Somente se poderá entender pelo prequestionamento implícito quando a matéria tratada no dispositivo legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, de forma que se possa reconhecer qual norma direcionou o decisum objurgado, o que não ocorreu no presente caso.

II- Quanto à necessidade de prova pericial, a realização de perícia está sujeita à avaliação discricionária do órgão julgador competente. Todavia, tratando-se de matéria unicamente de direito, não há questão a ser solucionada pelo especialista contábil. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp nº 724059/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 03/04/2006; REsp nº 624337/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 23/08/2004 e REsp nº 215011/BA, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 05/09/2005.

III- Exsurge clara a desnecessidade do auxílio do perito se o Tribunal a quo se convenceu de que a matéria debatida é unicamente de direito, não havendo como desviar-se do impedimento imposto pela súmula 7/STJ, pois a constatação requerida de aferição dos fatos invocados demandaria, inarredavelmente, o reexame fático-probatório.

IV- A Primeira Seção desta Corte, ao apreciar o REsp nº 284.189/SP e o REsp nº 378.795/GO, ambos da Relatoria do Ministro FRANCIULLI NETTO, julgados na sessão de 17/06/2002, adotou o entendimento de que não deve ser aplicado o benefício da denúncia espontânea para a exclusão da multa moratória nos casos em que há parcelamento do débito tributário, visto que o cumprimento da obrigação foi desmembrado e esta somente será quitada quando satisfeito integralmente o crédito. Precedentes: AGA nº 363.912/RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 01/09/2003; REsp nº 295.376/PR, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 01/09/2003 e AEREsp nº 434.461/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ de 25/08/2003.

V- A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é devida a aplicação da taxa SELIC no campo tributário a partir do advento da Lei n.º 9.250/95, pois o referido diploma definiu hipótese especial, não vilipendiando, por esta ótica, o Código Tributário Nacional. Precedentes: EREsp nº 267.080/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 10/11/2003 e REsp nº 297.943/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 09/06/2003.

VI- Agravo regimental improvido."

(AgRg no REsp 928314/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 06/09/2007, p. 221)

 

Afasta-se, pois, a preliminar de nulidade da sentença.

 

Decadência e prescrição

Nos termos do art. 174 do CTN, a ação para a cobrança dos créditos tributários prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Desse modo, necessário analisar a forma como foi constituído o crédito tributário, pois, na pendência de processo administrativo, não corre o prazo prescricional.

Cuidando-se de crédito tributário decorrente de compensação realizada segundo o regime previsto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637/2002 e leis posteriores, a análise da prescrição está imbricada com a formatação legal do encontro de contas promovido pelo contribuinte.

Como asseverado alhures, segundo o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, a compensação deve ser efetuada por meio de procedimento administrativo próprio, mediante a entrega de declaração (DCOMP) com as informações relativas aos créditos utilizados e aos débitos compensados (§1º).

À semelhança do regime de lançamento por homologação, opera-se a extinção do crédito sob condição resolutória da ulterior homologação da compensação. De acordo com o disposto no §4º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação desde o seu protocolo, ou seja, acarretam a extinção do crédito tributário, sob condição resolutória de sua posterior homologação (§2º).

O prazo para homologação da compensação é de cinco anos, contado da data da entrega da declaração de compensação (§5º). Caso o fisco não aprecie o pedido nesse intervalo, sucede-se a homologação tácita da compensação e a extinção do crédito tributário.

O contribuinte deve ser cientificado sobre a decisão não homologatória da compensação e o prazo para apresentar manifestação de inconformidade (§§ 7º e 9º).

Interposta manifestação de inconformidade, via de regra, opera-se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso III, do CTN, até a decisão definitiva sobre os recursos, consoante o §11.

Uma vez esgotada a discussão na via administrativa, a Receita pode inscrever em dívida ativa o que foi declarado e cobrar o débito, sem prévio lançamento, pois a declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados (§§ 6º e 8º). 

Cotejando os dispositivos legais que regem a compensação e a prescrição, conclui-se que o prazo para ajuizar a ação de cobrança dos créditos tributários decorrentes de débitos declarados em DCOMP começa quando se torna irrecorrível, na via administrativa, a decisão não homologatória da compensação.

Vale ressaltar que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não se confunde com o fenômeno da extinção do crédito tributário sob condição resolutiva da ulterior homologação, decorrente da entrega da DCOMP, ainda que ambas as hipóteses afastem a possibilidade de cobrança judicial. Isto porque enquanto estiver pendente a condição resolutiva da posterior homologação, o crédito está extinto; sobrevindo a negativa da homologação, está desfeita a eficácia da compensação para extinguir o crédito. A rigor, a decisão não homologatória da compensação não pode ser equiparada a lançamento de ofício, pois o crédito tributário foi constituído pela confissão de dívida do contribuinte, cujo instrumento é a declaração de compensação.

Forçoso concluir, pois, que em conformidade com o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, não se cogita de decadência quanto aos débitos que foram objeto de declaração de compensação.

Aliás, diante da expressa disposição do §6º do artigo 74 da referida Lei, ainda que o contribuinte informe a compensação em DCTF, o instrumento de confissão de dívida, nessa hipótese, é a declaração de compensação - DCOMP, que supre o ato de constituição do crédito tributário por meio de ato da autoridade administrativa. Assim, somente se pode falar em decurso do prazo prescricional quinquenal a partir da rejeição da compensação, quando o crédito tributário recupera a sua inteireza e torna-se exigível, caso não haja pagamento no prazo de trinta dias, ou após a decisão definitiva sobre os recursos opostos contra a decisão não homologatória da compensação.

No caso concreto, a recorrente apresentou, em 20/04/2007, a declaração de compensação (fl.45) para fins de compensação de saldo negativo de IRPJ com débitos de PIS e COFINS.

O despacho decisório nº 558/2012, que se manifestou sobre a declaração de compensação com resultado negativo de IRPJ do ano calendário 2006, PER/DCOMP nº 40419.86551.200407.1.3.02-7057 foi proferido em 03/08/2012 (fls.61/64). O contribuinte foi notificado da decisão não homologatória da compensação em 2012 (fl.60), ocasião em que apresentou manifestação de inconformidade a qual, contudo, não foi admitida, tendo a autora tomado ciência dessa decisão em 04/09/2012 (fl.65). Os débitos foram encaminhados à Procuradoria da Fazenda Nacional, cujas dívidas foram inscritas em 06/09/2012 (fl.114/145).

A autora, então, procedeu ao depósito judicial do montante de R$890.993,55 em 08/09/2012 (fl.749).

Inequívoca, pois, a inocorrência de decadência ou prescrição.

Superada a matéria preliminar, passa-se ao exame do mérito.

A sociedade em conta de participação - SCP é um instituto jurídico atualmente regulamentado pelos artigos 991 a 996 do Código Civil de 2002, que possibilita uma maior flexibilidade a seus sócios, como se depreende da leitura do art. 992 o qual prescreve que a constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Formada por dois tipos de sócios, o sócio ostensivo (sociedade limitada) e o sócio oculto ou participante (investidor), a Sociedade em Conta de Participação (SCP) é uma alternativa de captação de recursos de crédito e de investimento, sendo a responsabilidade civil pelos negócios jurídicos de exclusividade do sócio ostensivo. Este responderá ilimitadamente pelas obrigações assumidas em seu nome para o desenvolvimento do empreendimento, enquanto o sócio oculto apenas participa dos resultados correspondentes (art. 991 - Código Civil).

Anote-se que essas sociedades não têm existência jurídica para terceiros, assim as relações de natureza obrigacional se estabelecem diretamente com o sócio ostensivo, o qual assume a posição de credor ou devedor.

Aliás, somente a partir de 03.06.2014, por força da revogação do artigo 4º da IN SRF 179/1987 pela IN RFB 1.470/2014, as SCPs são obrigadas inscrever-se no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).

Para fins tributários a sociedade em conta de participação equipara-se às demais pessoas jurídicas, razão pela qual é contribuinte do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, os quais são de responsabilidade do sócio ostensivo e recolhidos em nome deste, ex vi do artigo 148 do RIR/1999 (Decreto nº 3.000, de 26/03/99).

Assim, os resultados das SCP devem ser apurados pelo sócio ostensivo, que também é responsável pela declaração de rendimentos e pelo recolhimento dos tributos e contribuições devidos pela SCP.

Em suma, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS são pagos conjuntamente com os valores respectivos, de responsabilidade do sócio ostensivo, sendo a DCTF única. Importante observar que a partir de 01.01.2014, as SCP estão obrigadas à entrega da ECD - Escrituração Contábil Fiscal, como livros auxiliares do sócio ostensivo, conforme previsto na IN RFB 1.420/2013.

A escrituração das operações poderá, à opção do sócio ostensivo, ser efetuada nos livros deste ou em livros próprios da SCP. Na primeira opção os registros contábeis e as demonstrações financeiras deverão estar destacados, discriminando o que é registro de uma ou de outra sociedade.

Isto porque, para fins tributários, a SCP deve ser tratada como um sujeito individual, cuja existência independe do seu respectivo sócio ostensivo, promovendo registro de suas operações de forma individualizada, ou seja, que possa gerar identificação precisa.

No caso concreto, a autora Helbor Empreendimentos Imobiliários S/A figura como sócia ostensiva, tendo realizado empreendimentos imobiliários envolvendo por volta de 32 SCPs, as quais, no entanto, não foram por ela discriminadas.

De fato. Do despacho decisório lavrado no processo administrativo nº 13884.722.021/2012-75, destaca-se o seguinte trecho "...A empresa apresentou declaração de compensação transmitindo perdcomp eletrônica com créditos da sócia ostensiva misturados com créditos de sociedades em conta de participação e débitos de empresas em sociedades de conta de participação em miscelânea com débitos da sociedade ostensiva, a respeito veja-se a planilha (fls.525) onde na coluna histórico observa-se que o crédito apontado na DIPJ da empresa ostensiva está sendo utilizado nas empresas em conta de participação, os créditos e débitos da sociedade ostensiva não se comunicam com os créditos das sociedades em conta de participação e vice versa, bem como os créditos e débitos de cada sociedade em conta de participação não se comunicam com saldos de outra sociedade em conta de participação." (fl.1305)

Outrossim, dispõe a Instrução Normativa SRF nº 179, de 30/12/1987, verbis:

 

"3.2. Os resultados e o lucro real correspondentes à SCP deverão ser apurados e demonstrados destacadamente dos resultados e do lucro real do sócio ostensivo, ainda que a escrituração seja feita nos mesmos livros.

...

5.2. Não será permitida a compensação de prejuízos e lucros entre duas ou mais SCP, nem entre estas e o sócio ostensivo."

 

Logo, a pessoa jurídica que participe de SCP como sócia ostensiva fica obrigada a segregar e escriturar as suas operações em separado, das operações referentes às SCP, sobretudo porque a figura da sociedade em conta de participação não se confunde com a pessoa jurídica da sócia ostensiva. A sócia ostensiva é a responsável pela informação e tributação dos resultados da sociedade em conta de participação, mas não é a titular de seus créditos, apenas sua representante.

Desse sentir, o artigo 515 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, Decreto nº 3.000, de 26/03/1999 (revogado pelo Decreto nº 9.580/2018), litteris:

 

"Art. 515.  O prejuízo fiscal apurado por Sociedade em Conta de Participação - SCP somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma SCP.

Parágrafo único.  É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais SCP ou entre estas e o sócio ostensivo."

 

A mesma vedação vem disposta no artigo 586 do RIR 2018 (Decreto 9.580/2018):

 

"Art. 586.  O prejuízo fiscal apurado por sociedade em conta de participação somente poderá ser compensado com o lucro real decorrente da mesma sociedade (Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986, art. 7º; e Decreto-Lei nº 2.308, de 19 de dezembro de 1968, art. 3º).

 

Parágrafo único.  É vedada a compensação de prejuízos fiscais e lucros entre duas ou mais sociedades em conta de participação ou entre estas e o sócio ostensivo."

 

Portanto, tratando-se de empresas distintas e não discriminando a autora, sócia ostensiva, os seus créditos e débitos daqueles das sociedades em conta de participação, agiu acertadamente o Fisco ao considerar tratar-se de compensação de débitos com créditos de terceiros, hipótese vedada pelo artigo 74 da Lei nº 9.430/96, razão pela qual considerou a compensação como não declarada.

Nesse contexto, ressalte-se que o princípio da verdade material não autoriza a inaplicabilidade das regras comerciais e tributárias, editadas também para preservar os interesses da Fazenda Pública.

Anote-se, por fim, que não cabe ao Poder Judiciário substituir-se ao Fisco na sua atividade privativa de fiscalizar a regularidade da compensação realizada pelo contribuinte com vistas à extinção do crédito tributário, procedendo ou não à sua homologação.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da autora para o fim de manter a r. sentença monocrática.

É como voto.