APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000747-06.2015.4.03.6110
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO CESAR VIEIRA MATOS
Advogado do(a) APELADO: ALINE APARECIDA ALMENDROS RAMOS - SP219289
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000747-06.2015.4.03.6110 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANTONIO CESAR VIEIRA MATOS Advogado do(a) APELADO: ALINE APARECIDA ALMENDROS RAMOS - SP219289 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração em apelação cível opostos tempestivamente pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face do v.acórdão proferido pela E. 7ª Turma desta Corte Regional, na sessão de julgamento realizada aos 11/02/2019, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos: PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CATEGORIA - LAVADOR DE CARRO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. DO USO DE EPI. CONSECTÁRIOS LEGAIS. - O artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. - A regulamentação sobre a nocividade do ruído sofreu algumas alterações. Diante de tal evolução normativa e do princípio tempus regit actum - segundo o qual o trabalho é reconhecido como especial de acordo com a legislação vigente no momento da respectiva prestação -, reconhece-se como especial o trabalho sujeito a ruído superior a 80 dB (até 06.03.97); superior a 90dB (de 06.03.1997 a 17.11.2003); e superior a 85 dB, a partir de 18.11.2003. O C. STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou a tese de que não se pode aplicar retroativamente o Decreto 4.882/2003: "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694). - E. STF, de seu turno, no julgamento do ARE 664335, assentou a tese segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Logo, no caso de ruído, ainda que haja registro no PPP de que o segurado fazia uso de EPI ou EPC, reconhece-se a especialidade do labor quando os níveis de ruído forem superiores ao tolerado, não havendo como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuída ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. - Atividades laboradas em condições especiais reconhecidas somente para os períodos de 03.02.1982 a 30.09.1985, 06.03.1997 a 31.12.1998 e 01/04/2004 a 02/03/2007, devendo o INSS proceder as devidas adequações nos registros previdenciários competentes. - Considerando o período reconhecido administrativamente, os acréscimos decorrentes das adequações pelo reconhecimento das atividades especiais (tempo especial convertido em tempo comum pelo fator de multiplicação ¼), as contribuições vertidas ao regime geral da previdência social após o requerimento administrativo, e a manifestação expressa do autor para que seja concedido o benefício na data em que efetivamente implementou todas as condições, deve o INSS averiguar a data correta a partir de quando o autor preencheu todos os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (35 anos de tempo de contribuição e 180 meses de carência), para implantação do benefício. - Determinação acerca das verbas de sucumbência mantida nos termos da sentença, não havendo que se falar em honorários recursais, uma vez que nenhuma das partes foi condenada em honorários. - A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral). Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado. E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado. Dessa forma, se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral. Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.. - APelação do INSS parcialmente provida. Consectários legais especificados de ofício. Alega, em síntese, que o v.acórdão embargado é nulo, pois proferiu decisão condicional, em afronta ao art. 492 do CPC. Alega, também, omissão, contradição e obscuridade do acórdão, porque não observou a Lei nº 11.960/2009, no tocante à correção monetária. Pede, assim, sejam sanadas as irregularidades, reformando-se o acórdão, até porque o esclarecimento se faz necessário para fins de prequestionamento. Às fls. 125/126, a parte autora informou que o INSS concedeu administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Intimada, a parte embargada não se manifestou. É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000747-06.2015.4.03.6110 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ANTONIO CESAR VIEIRA MATOS Advogado do(a) APELADO: ALINE APARECIDA ALMENDROS RAMOS - SP219289 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Embargos de declaração opostos tempestivamente, a teor dos artigos 183 c.c. 1.023 do CPC/2015. Extrai-se dos autos, em resumo, que a parte autora requereu administrativamente, em 02/04/2007, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo o pedido indeferido e reconhecido, até esta data, o tempo de 26 anos, 02 meses e 08 dias. Em 23/01/2015, a parte autora ingressou com a presente ação, no qual requereu sua aposentadoria, mediante o reconhecimento de tempo rural e especial, desde a data do requerimento administrativo. Após o desenrolar processamento do feito, sobreveio a sentença, que reconheceu o tempo especial de 03.02.1982 a 30.09.1985, 06.03.1997 a 31.12.1998 e 05.05.2003 a 02.03.2007, concedendo ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com implantação na data em que o segurado completasse 35 anos de tempo de contribuição previdenciária, conforme pedido expresso em audiência, ressaltando, ao final, que à época da propositura da ação, a parte autora não possuía o tempo total de contribuição para percepção do benefício, implementando o requisito no transcorrer da ação. Contra a sentença, apenas o INSS apelou, tendo o v.acórdão dado parcial provimento ao recurso, para afastar o período reconhecido como especial de 05/03/2003 a 31/03/2004, mantendo os demais períodos especiais reconhecidos na sentença. Ao final, foi proferido a seguinte consideração: "Considerando o período reconhecido administrativamente, os acréscimos decorrentes das adequações pelo reconhecimento das atividades especiais (tempo especial convertido em tempo comum pelo fator de multiplicação ¼), as contribuições vertidas ao regime geral da previdência social após o requerimento administrativo, e a manifestação expressa do autor para que seja concedido o benefício na data em que efetivamente implementou todas as condições, deve o INSS averiguar a data correta a partir de quando o autor preencheu todos os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (35 anos de tempo de contribuição e 180 meses de carência), para implantação do benefício." Verifica-se, assim, que o v.acórdão proferiu decisão condicional, que como é sabido é vedado por nosso ordenamento jurídico, por ofensa ao artigo 492 do CPC, podendo ser corrigido por via de embargos de declaração, nos termos do artigo 1022, parágrafo único, inciso II, do CPC. Bem por isso, passo a aclará-lo no ponto omisso, integrando, da mesma maneira, a parte do acórdão correlato, com a fundamentação que segue. Com efeito, os períodos especiais doravante reconhecidos (03.02.1982 a 30.09.1985, 06.03.1997 a 31.12.1998 e 01/04/2004 a 02/03/2007) devem ser convertidos em tempo comum, pelo fator 1,40, e acarretam um acréscimo no tempo de contribuição do autor de 03 anos, 04 meses e 11 dias. Assim, somando-se o período incontroverso (26 anos, 02 meses e 08 dias) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (03 anos, 04 meses e 11 dias), verifica-se que até a data da DER (02/04/2007), o autor não fazia jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pois não possuía mais de 35 anos de contribuição. Por outro lado, como é sabido, a possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento - DER, para o momento de implantação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário, ainda não foi decidida pelo E. STJ (Tema 995). No entanto, nada obsta que a DER seja reafirmada até a data do ajuizamento da ação, que no caso ocorreu em 23/01/2015 (fls. 02). Nos termos do CNIS do autor, verifica-se os seguintes períodos posteriores à DER (02/04/2007) e até o ajuizamento da ação (23/01/2015): 10/09/2007 a 19/09/2007, 03/12/2007 a 29/02/2008, 26/08/2008 a 19/08/2014, 29/01/2009 a 07/01/2014, 19/08/2014 a 01/09/2014 e 12/11/2014 a 08/12/2014, os quais totalizam 06 anos, 04 meses e 10 dias (excluídos os períodos concomitantes). Dessa forma, considerando o período reconhecido administrativamente (26 anos, 02 meses e 08 dias), os acréscimos decorrentes da conversão do tempo especial em comum reconhecido judicialmente (03 anos, 04 meses e 11 dias), os períodos referentes as contribuições vertidas ao regime geral da previdência social após o requerimento administrativo e até o ajuizamento da ação (06 anos, 04 meses e 10 dias) , e a manifestação expressa do autor para que seja concedido o benefício na data em que efetivamente implementou todas as condições, verifica-se que o autor possuía, na data do ajuizamento da ação, o tempo de contribuição de 35 anos, 10 meses e 29 dias, fazendo jus, portanto, ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação (23/11/2015). Diante da informação prestada pela parte autora de que lhe foi concedido administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, observo que o autor tem direito às diferenças entre o início da aposentadoria concedida judicialmente e a implantação da aposentadoria concedida administrativamente, devendo optar pelo benefício que entender mais vantajoso, nos termos do artigo 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Observo que a possibilidade de o segurado receber os atrasados do benefício doravante concedido, caso opte pelo benefício concedido administrativamente, é questão a ser dirimida em sede de cumprimento de sentença, tendo em vista o quanto decidido pela Primeira Seção do C. STJ, ao apreciar os Recursos Especiais 1767789/PR e 1803154/RS (Tema 1018). VERBAS DE SUCUMBÊNCIA Vencido o INSS na maior parte, a ele incumbe o pagamento das verbas de sucumbência, respeitadas as isenções legais. Fixo os honorários advocatícios em 10% das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), não havendo que se falar em honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC), diante do parcial provimento de seu recurso de apelação. DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. CONCLUSÃO Ante o exposto, acolho os embargos de declaração opostos pelo INSS, com efeitos infringentes, para sanar a omissão do v.acórdão, e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a ANTONIO CESAR VIEIRA MATOS, desde a data da citação, com juros e correção monetária especificados de ofício. É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO CONDICIONAL. VÍCIO SANADO POR VIA DE EMBARGOS. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER ATÉ O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. BENEFÍCIO CONCEDIDO.
- Extrai-se dos autos, em resumo, que a parte autora requereu administrativamente, em 02/04/2007, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo o pedido indeferido e reconhecido, até esta data, o tempo de 26 anos, 02 meses e 08 dias. Em 23/01/2015, a parte autora ingressou com a presente ação, no qual requereu sua aposentadoria, mediante o reconhecimento de tempo rural e especial, desde a data do requerimento administrativo.
- Após o desenrolar processamento do feito, sobreveio a sentença, que reconheceu o tempo especial de 03.02.1982 a 30.09.1985, 06.03.1997 a 31.12.1998 e 05.05.2003 a 02.03.2007, concedendo ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com implantação na data em que o segurado completasse 35 anos de tempo de contribuição previdenciária, conforme pedido expresso em audiência, ressaltando, ao final, que à época da propositura da ação, a parte autora não possuía o tempo total de contribuição para percepção do benefício, implementando o requisito no transcorrer da ação.
- Contra a sentença, apenas o INSS apelou, tendo o v.acórdão dado parcial provimento ao recurso, para afastar o período reconhecido como especial de 05/03/2003 a 31/03/2004, mantendo os demais períodos especiais reconhecidos na sentença. Ao final, foi proferido a seguinte consideração: "Considerando o período reconhecido administrativamente, os acréscimos decorrentes das adequações pelo reconhecimento das atividades especiais (tempo especial convertido em tempo comum pelo fator de multiplicação ¼), as contribuições vertidas ao regime geral da previdência social após o requerimento administrativo, e a manifestação expressa do autor para que seja concedido o benefício na data em que efetivamente implementou todas as condições, deve o INSS averiguar a data correta a partir de quando o autor preencheu todos os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (35 anos de tempo de contribuição e 180 meses de carência), para implantação do benefício."
- Verifica-se, assim, que o v.acórdão proferiu decisão condicional, que como é sabido é vedado por nosso ordenamento jurídico, por ofensa ao artigo 492 do CPC, podendo ser corrigido por via de embargos de declaração, nos termos do artigo 1022, parágrafo único, inciso II, do CPC.
- Bem por isso, passa-se a aclará-lo no ponto omisso, integrando, da mesma maneira, a parte do acórdão correlato, com a fundamentação que segue.
- Com efeito, os períodos especiais doravante reconhecidos (03.02.1982 a 30.09.1985, 06.03.1997 a 31.12.1998 e 01/04/2004 a 02/03/2007) devem ser convertidos em tempo comum, pelo fator 1,40, e acarretam um acréscimo no tempo de contribuição do autor de 03 anos, 04 meses e 11 dias.
- Assim, somando-se o período incontroverso (26 anos, 02 meses e 08 dias) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo especial em comum (03 anos, 04 meses e 11 dias), verifica-se que até a data da DER (02/04/2007), o autor não fazia jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pois não possuía mais de 35 anos de contribuição.
- Por outro lado, como é sabido, a possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento - DER, para o momento de implentação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário, ainda não foi decidida pelo E. STJ (Tema 995). No entanto, nada obsta que a DER seja reafirmada até a data do ajuizamento da ação, que no caso ocorreu em 23/01/2015.
- Nos termos do CNIS do autor, o qual determina-se a juntada, verifica-se os seguintes períodos posteriores à DER (02/04/2007) e até o ajuizamento da ação (23/01/2015): 10/09/2007 a 19/09/2007, 03/12/2007 a 29/02/2008, 26/08/2008 a 19/08/2014, 29/01/2009 a 07/01/2014, 19/08/2014 a 01/09/2014 e 12/11/2014 a 08/12/2014, os quais totalizam 06 anos, 04 meses e 10 dias (excluídos os períodos concomitantes).
- Dessa forma, considerando o período reconhecido administrativamente (26 anos, 02 meses e 08 dias), os acréscimos decorrentes da conversão do tempo especial em comum reconhecido judicialmente (03 anos, 04 meses e 11 dias), os períodos referentes as contribuições vertidas ao regime geral da previdência social após o requerimento administrativo e até o ajuizamento da ação (06 anos, 04 meses e 10 dias) , e a manifestação expressa do autor para que seja concedido o benefício na data em que efetivamente implementou todas as condições, verifica-se que o autor possuía, na data do ajuizamento da ação, o tempo de contribuição de 35 anos, 10 meses e 29 dias, fazendo jus, portanto, ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da citação (23/11/2015).
- Diante da informação prestada pela parte autora de que lhe foi concedido administrativamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, observa-se que o autor tem direito às diferenças entre o início da aposentadoria concedida judicialmente e a implantação da aposentadoria concedida administrativamente, devendo optar pelo benefício que entender mais vantajoso , nos termos do artigo 124, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Observa-se que a possibilidade de o segurado receber os atrasados do benefício doravante concedido, caso opte pelo benefício concedido administrativamente, é questão a ser dirimida em sede de cumprimento de sentença, tendo em vista o quanto decidido pela Primeira Seção do C. STJ, ao apreciar os Recursos Especiais 1767789/PR e 1803154/RS (Tema 1018).
- Vencido o INSS na maior parte, a ele incumbe o pagamento das verbas de sucumbência, respeitadas as isenções legais. Fixo os honorários advocatícios em 10% das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), não havendo que se falar em honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC), diante do parcial provimento de seu recurso de apelação.
- Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
- Embargos acolhidos. Vício sanado. Benefício concedido.