V O T O

Preliminarmente, requer o apelante a concessão da tutela antecipada para suspensão das nomeações dos candidatos aprovados na lista de ampla concorrência, publicadas na Portaria n. 959, de 04 de Setembro de 2019, com a respectiva e imediata nomeação do impetrante para o cargo de administrador.

Alega que os requisitos para a concessão da liminar foram devidamente preenchidos, porquanto, demonstrado o direito do apelante, na medida em que a apelada, ao nomear dois candidatos aprovados na lista de ampla concorrência, descumpriu as regras do edital e preteriu o direito à convocação do impetrante; ao passo que o periculum in mora está presente na nomeação dos outros candidatos e não do recorrente. Ainda, sustenta que a probabilidade do direito está alicerçada na documentação anexa ao presente mandamus.

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a tutela de urgência será concedida quando “houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

No vertente caso, não se vislumbra plausibilidade nas alegações recursais, visto que a obrigação de destinar vagas às pessoas com deficiência foi suprida com a nomeação do primeiro colocado na lista reservada, e a posterior vacância deste candidato não gera direito à posse do próximo candidato aprovado nesta lista.

Nesse diapasão, confira-se trecho da decisão singular que indeferiu a liminar (ID 124587453):

“O provimento liminar, na via mandamental, está sujeito aos pressupostos cumulativos previstos no art. 7º, III da Lei n. 12.016/2009, quais sejam, a relevância do fundamento e a possibilidade de ineficácia da medida, caso deferida apenas ao final da tramitação do processo.

Nessa análise preliminar, não visualizo a relevância dos fundamentos apontados pelo impetrante.

A vacância do cargo público é a declaração da administração de que o cargo anteriormente ocupado por servidor está vago, por motivo de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável e etc., conforme art. 33 da lei 8.112/1990. A vacância pressupõe que o servidor ocupante tenha tomado posse e entrado em exercício.

Nesse cenário, em análise perfunctória, típica desta fase processual, não se evidencia, de plano, irregularidade pelo fato de a administração ter chamado outro candidato da lista de ampla concorrência após vacância do cargo ocupado por servidor que ingressou no serviço público por meio de cotas afirmativas, visto que a obrigação de destinar vagas às pessoas com deficiência foi efetivada com a nomeação do primeiro colocado na lista de vagas reservadas.

Situação outra seria a nomeação de candidato da lista de ampla concorrência em caso de nomeação tornada sem efeito de candidato da lista de vagas reservadas, neste caso haveria, de fato, preterição do candidato e burlas a obrigação legal de destinar vagas às pessoas com deficiência, pois a pessoa com deficiência sequer adentrou ao serviço público.”

Demais disso, verifico que a autoridade coatora observou o percentual mínimo de 5% das vagas oferecidas para o provimento de cargos destinado às pessoas com deficiências, nos termos do art. 1º, §1º do Decreto 9.508/2018, pois das 14 (quatorze) vagas totais previstas no edital, uma delas foi destinada ao primeiro colocado da lista de cargos reservados, conforme Edital de Convocação nº 026/2019 (ID 124587444), obedecida a ordem de classificação prevista no Edital nº 03, de 16 de abril de 2019, que homologou o resultado final do certame (ID 12457442).

No que pertine ao periculum in mora, não se afigura devidamente demonstrado na espécie, seja porque ausentes razões recursais que fundamentem o pleito tutelar quanto à alegada ocorrência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, seja porque inexistente a urgência da medida, eis que não evidenciada, sequer, a probabilidade do direito.

Afasto, portanto, a preliminar arguida pelo impetrante e indefiro o pedido de concessão da tutela antecipada.

No mérito, a r. sentença não comporta reparos. Vejamos.

Cinge-se a controvérsia em se saber se o apelante possui direito à nomeação ao cargo de administrador, após a vacância deste cargo, em virtude da exoneração do candidato aprovado em primeiro lugar na lista reservada às pessoas com deficiências, e se houve preterição na convocação do apelante, em virtude da nomeação de dois candidatos aprovados na lista destinada à ampla concorrência.

O compulsar dos autos revela que a apelada realizou um sorteio de vagas reservadas para provimento de cargos Técnico-Administrativos em Educação do quadro permanente de pessoal da Universidade Federal da Grande Dourados, a serem preenchidos por pessoas com deficiência (PCD) e autodeclarados pretos e pardos (PP), conforme Ata do Sorteio (ID 124587440), atribuindo-se o quantitativo de uma vaga de Administrador para PCD e três vagas destinadas a candidatos autodeclarados pretos ou pardos.

Consta dos autos a nomeação do candidato aprovado em primeiro lugar na lista de pessoas com deficiência para o cargo de administrador (ID 124587447) e o perfazimento da investidura, bem como, a posterior vacância deste, em virtude de posse em outro cargo inacumulável, a partir de 20 de agosto de 2019 (ID 124587448).

Verifica-se que, em decorrência da vacância, foi aberta nova vaga, devidamente preenchida pelo próximo ocupante da lista de chamadas, observando-se os critérios de rodagem atribuídos, discricionariamente, pela recorrida.

Conforme lições de Matheus Carvalho, in Manual de Direito Administrativo, 5ª Edição, p. 850/851, a vacância “é um fato administrativo que determina que o cargo público não está provido e, portanto, poderá ser, a qualquer tempo, preenchido por novo agente”. Dentre as hipóteses previstas em Lei, o artigo 33 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais prevê a posse em outro cargo inacumulável.

Cumpre mencionar que a vacância não gera, automaticamente, o direito à posse do próximo candidato da lista de pessoas com deficiências, cujo preenchimento está sujeito à juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Nesse ponto, o MM. Juiz a quo, com acerto, asseverou:

“Quanto à manifestação ID 22810433, e os questionamentos nela apontados, o impetrante aparentemente toma como premissa que não houve nomeação de nenhum candidato da lista reservada ao cargo de administrador, em razão do candidato nomeado ter solicitado vacância. Deve ser esclarecido novamente ao impetrante que já houve nomeação e posse de candidato de da lista reservada e que essa vacância não gera automaticamente o direito à posse do próximo candidato da lista reservada (há alternância das nomeações, respeitado o percentual mínimo de 5% reservados aos candidatos que concorrem na qualidade de pessoa com deficiência)”.

Nessa senda, alinha-se a jurisprudência da Corte Superior, conforme precedentes abaixo transcritos (grifei):

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS E/OU PRETERIÇÃO.

1. Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra decisão proferida em Mandado de Segurança impetrado por Iris Antonia Silva Vieira contra suposto ato omissivo do Governador do Estado de Minas Gerais e do Secretário de Estado de Planejamento e Gestão (Seplag), consubstanciado na inércia em nomeá-la para o cargo de Assistente Técnico de Educação Básica - ATB - Nível I - Grau A - Município de Montes Claros, para o qual foi aprovada em concurso público regido pelo Edital Seplag/SEE 1/2011 na 48ª posição num certame que oferecia 40 vagas, das quais 35 eram de livre concorrência.

2. O Tribunal local, ao dirimir a controvérsia, consignou (fls. 717-722, e-STJ): "No edital foram previstos um total de 40 vagas (...) sendo cinco vagas reservadas para pessoas com deficiência, restando um quantitativo de vagas para livre concorrência de 35 vagas. (...) a parte agravante ficou na quadragésima oitava colocação (48ª), estando, portanto, treze posições fora do número de vagas inicialmente disponibilizado pelo edital; (...) a prova documental autoriza detectar apenas 11 (onze) nomeações tornadas sem efeito, faltando, ainda, 2 (duas) posições para que seja alcançada aquela na qual aprovada a impetrante; (...) a mera designação de contratados temporários, recaindo a preferência sob aqueles já aprovados no certame regulado pelo Edital 01/2011, a título precário, para desempenhar funções relativas ao cargo visado pela candidata, não demonstra, neste momento, a efetiva existência de cargo vago indevidamente preenchido".

3. O STJ tem jurisprudência firme e consolidada de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015).

4. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

5. O pleito da recorrente somente poderia ser acolhido se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificada dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, não proceder à nomeação, o que não ocorreu in casu.

6. A análise detida dos autos demonstra que a recorrente não comprovou quaisquer das hipóteses mencionadas no item anterior, não existindo, evidentemente, comprovação da violação de seu direito pessoal.

7. Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma o acórdão impugnado.

8. Agravo Interno não provido."

(AgInt no RMS 56.328/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 16/11/2018)

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI. 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO.

1. Trata-se, na origem, de Ação Mandamental impetrada pela recorrente contra o Governador do Estado de Minas Gerais, objetivando provimento no cargo de Assistente Técnico de Educação Básica, no Município de Belo Oriente/MG, tendo em vista sua aprovação ao cargo almejado na 10ª posição, bem com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte Federal (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de oito cargos providos sem concurso público, que poderão ser preenchidos por concursados, dentre eles a recorrente.

2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ.

3. Por conseguinte, se não há direito líquido e certo devidamente caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental.

4. Ressalta-se que o prazo de validade do concurso em discussão ainda não expirou, segundo informações constantes no acórdão combatido (fl. 168, e-STJ): "o concurso foi homologado em 15/11/2012, estendendo seus efeitos até 15/11/2014, prevendo o instrumento editalício, em seu item 1.5, que o concurso poderia ser prorrogado por outro biênio, o que de fato ocorreu, conforme ato publicado no Diário do Executivo do dia 04/11/2014, fl. 08, findando-se agora, definitivamente, no dia 15/11/2016".

5. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido."

(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015)

Cumpre assinalar que o edital é a lei interna do certame, sendo que, por meio dele, o Administrador não pode exigir nem mais, nem menos, do que nele está previsto, pois há vinculação ao instrumento convocatório, enquanto princípio específico do concurso público. Vale ressaltar, todavia, que o Administrador tem liberdade para decidir seu conteúdo, bem assim a forma como disponibilizará o preenchimento das vagas, desde que observada a conveniência e oportunidade para o interesse público, a razoabilidade, proporcionalidade e a publicação dos atos administrativos.

Nos termos do Edital de Divulgação CCS nº 147, de 17 de dezembro de 2018 (ID 124587439), do total de vagas previstas no edital, foi previsto a reserva mínima do percentual de 5% e máxima de 20% das vagas disponíveis oferecidas a candidatos com deficiência, sendo que, das 14 (quatorze) vagas totais, uma foi preenchida pelo primeiro candidato aprovado na lista de cargos reservados a PCD.

Com efeito, o percentual mínimo de 5% de reserva de vagas destinados a pessoas com deficiência diz respeito ao total das vagas ofertadas no certame, definidas no edital, à luz do art. 1º, §1º do Decreto nº 9.508/2018. Por sua vez, o art. 5º, §2 da Lei nº 8.112/1990, prevê o percentual de até 20% das vagas oferecidas no concurso às pessoas portadoras de deficiência.

A propósito, confira-se a transcrição dos aludidos dispositivos legais, in verbis:

“Art. 1º Fica assegurado à pessoa com deficiência o direito de se inscrever, no âmbito da administração pública federal direta e indireta e em igualdade de oportunidade com os demais candidatos, nas seguintes seleções:

I - em concurso público para o provimento de cargos efetivos e de empregos públicos; e

II - em processos seletivos para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, de que trata a Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993 .

§ 1º Ficam reservadas às pessoas com deficiência, no mínimo, cinco por cento das vagas oferecidas para o provimento de cargos efetivos e para a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, no âmbito da administração pública federal direta e indireta.”

“Art. 5^o  São requisitos básicos para investidura em cargo público:

(...)

§ 2^o  Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.”

Deveras, não há regramento legal que discipline a forma como a Administração Pública definirá a alternância no preenchimento das vagas, sendo suficiente que existam critérios de proporcionalidade entre a classificação geral e a de reserva de vagas, à luz do art. 8º, §1º da Lei 9508/2018, bem como o art. 4º da Lei 12.990/2018, assim transcritos:

“Art. 8º O resultado do concurso público ou do processo seletivo de que trata a Lei nº 8.745, de 1993 , será publicado em lista única com a pontuação dos candidatos e a sua classificação, observada a reserva de vagas às pessoas com deficiência de que trata este Decreto.

§ 1º A nomeação dos aprovados no concurso público ou no processo seletivo deverá obedecer à ordem de classificação, observados os critérios de alternância e de proporcionalidade entre a classificação de ampla concorrência e da reserva para as pessoas com deficiência, e o disposto nos § 1º e § 2º do art. 1º.

Art. 4º A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros.”

 Na espécie, o edital previu 14 vagas destinadas a provimento em caráter efetivo, sendo que 75% deveriam ser preenchidas com candidatos aprovados na lista destinada a ampla concorrência, 20% para afrodescendentes ou pardos, e 5% para pessoas com deficiência, do que resulta o cálculo de 10,5 vagas para a ampla concorrência; 2,8 para PP e 0,7 para PCD, arredondado para o número inteiro subsequente, ou seja, 01 (uma vaga), nos termos do art. 1º, §3º do Decreto n.º 9.508/2018.

Verifica-se que a autoridade impetrada utilizou-se dos seguintes critérios para convocação dos candidatos (ID 124587470): 1. Ampla concorrência; 2. Ampla Concorrência; 3. Vaga reservada — Lei 12.990/2014; 4. Ampla concorrência; 5. Ampla concorrência; 5. Vaga reservada — Lei 9.508/2018; reiniciando-se o ciclo a partir de então.

Dessa forma, das 14 vagas ofertadas, a apelada procedeu à convocação dos nomeados, observando-se o percentual de reserva de vagas, bem como atendeu aos princípios da alternância e proporcionalidade, previstas legalmente, não havendo que se falar em irregularidades na nomeação dos candidatos ao cargo de administrador.

Cumpre ressaltar, por fim, que se aplicado o percentual mínimo de 5% sobre o total de vagas para cada cargo, tal como requer o apelante, o limite legal previsto para a reserva máxima de nomeação de pessoas com deficiência seria violado, porquanto excedido o percentual de até 20% de convocações, previsto no art. 5º, §2 da Lei nº 8.112/1990.

No vertente caso, o edital especifica os seguintes quantitativos de cargos: 02 vagas para Assistente em Administração, 01 vaga para Técnico em Eletrotécnica, 01 vaga para Técnico em Eletromecânica, 01 vaga para “Técnico Laboratório-Área-Informática”, 01 vaga para “Técnico Laboratório-Área-Ciências-Agrárias, 04 vagas para Administrador, 01 vaga para Contador, 01 vaga para “Engenheiro-Área Mecânica”, 01 vaga para Arquivista e 01 vaga para Técnico em Assuntos Educacionais, totalizando 14 vagas (Tabela I – Especificidades dos Cargos – ID 124587468). Para se respeitar o limite máximo de 20% para cada cargo, imperioso que o edital previsse o mínimo de 05 vagas para cada cargo, inocorrente na espécie.

Com efeito, caso aplicado o raciocínio do apelante, não haveria, sequer, a possibilidade de abertura de vagas para pessoas com deficiência, porquanto, repise-se, esbarraria no limite máximo de reserva de vagas para nomeação de PCD. Lado outro, utilizando-se os critérios de convocação da apelada, constatou-se a possibilidade de abertura de vagas para pessoas com deficiência, tendo em vista a observância do limite máximo de 20% das vagas totais do certame.

Ainda, se considerada a possibilidade de livre nomeação de PCD para qualquer um dos cargos sem a realização de sorteio, tal como sustenta o recorrente, resultaria em violação ao princípio da isonomia, porquanto, os cargos são avaliados de forma diferentes, segundo a sua natureza e complexidade de atribuições.

Logo, se não há direito líquido e certo devidamente caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental.

Ante o exposto, indefiro a liminar, nego provimento à apelação e mantenho a r. sentença, que denegou a segurança.