APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001027-56.2019.4.03.6107
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: 5 IRMAOS MASCHIETTO PARTICIPACOES LTDA - EPP, JCRR MASCHIETTO PARTICIPACOES LTDA - EPP, LAMBARI PARTICIPACOES EIRELI - EPP
Advogados do(a) APELADO: HAMILTON DIAS DE SOUZA - SP20309-A, ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001027-56.2019.4.03.6107 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: 5 IRMAOS MASCHIETTO PARTICIPACOES LTDA - EPP, JCRR MASCHIETTO PARTICIPACOES LTDA - EPP, LAMBARI PARTICIPACOES EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença que, integrada por aclaratórios, concedeu a segurança pleiteada por 5 IRMÃOS MASCHIETTO PARTICIPAÇÕES LTDA - EPP e OUTRAS. O juízo sujeitou sua decisão ao reexame necessário (122753022). Segundo a impetrante, a Cooperativa de Produtores de Cana, Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo ajuizou a ação nº 90.0002276-2 visando o ressarcimento de dano patrimonial decorrente da venda de açúcar e álcool em valores oficialmente fixados em patamar inferior a seu custo de produção. Apurados os valores em laudo pericial e transitado em julgado acórdão, a cooperativa recebeu o valor atinente a parcela da quantia devida e promoveu o seu rateio entre os cooperados. A cooperativa formulou consulta administrativa sobre eventual incidência tributária sobre a verba indenizatória. O órgão competente externou que a cooperativa não estaria obrigada ao recolhimento do IRPJ/CSLL, mas sim ao PIS/COFINS, dado que a receita não decorreu da comercialização da produção de seus cooperados (Solução de Consulta 69/19). Diante do resultado da consulta administrativa, a impetrante aduz a necessidade da segurança para afastar a incidência daqueles tributos, forte no fundamento de que a verba não representa acréscimo patrimonial – na qualidade de dano emergente e recomposição, como pleiteado pela cooperativa em ação ordinária -, não assumindo características de receita, lucro ou renda. Sucessivamente, os valores não derivam do produto de negócio praticado pela pessoa jurídica, o que impediria a sujeição ao PIS/COFINS. Ainda, admitida a exigibilidade destas contribuições, defende a impossibilidade de nova incidência quando do rateio da verba indenizatória, já recolhidas as contribuições pela cooperativa e em se tratando o rateio de ato interno cooperativo. Traz o RE 599.362 para balizar seu entendimento. Subsidiariamente, pede que lhe seja reconhecido o direito de crédito sobre os valores devidos pela cooperativa. O juízo reconheceu a natureza indenizatória da verba rateada, afastando a exigibilidade do IRPJ/CSLL e do PIS/COFINS. A União Federal interpôs apelo, asseverando, em caráter preliminar, a exigência de prova constituída (a comprovação do rateio) e a necessidade de dilação probatória para a solução da demanda (apontada a inclusão de lucros cessantes pelo perito para o cálculo do valor devido), tornando inadequada a via mandamental. No mérito, aduz que a inclusão de lucros cessantes representa acréscimo patrimonial, pois recompôs situação de esperado ganho, e não somente de perda. Aduz que cooperados alcançaram lucro no período analisado na ação ordinária, e que os preços calculados pelos técnicos da Fundação Getúlio Vargas para fins de perícia levaram em consideração margem de lucro esperada com a comercialização do açúcar e do álcool. No que tange ao PIS/COFINS, apontou que o conceito de receita abarca a totalidade dos valores percebidos com a atividade empresarial, seja pelo regime cumulativo ou não cumulativo. Refutou a existência de bitributação ou de bis in idem, pois o recebimento dos valores pela cooperativa e o repasse aos cooperados (a título de sobras líquidas) representam momentos distintos (122753021). Contrarrazões (122753037). A Procuradoria Regional da República opinou pelo prosseguimento do feito (128151443). É o relatório.
Advogado do(a) APELADO: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A
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APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001027-56.2019.4.03.6107 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: 5 IRMAOS MASCHIETTO PARTICIPACOES LTDA - EPP, JCRR MASCHIETTO PARTICIPACOES LTDA - EPP, LAMBARI PARTICIPACOES EIRELI - EPP Advogado do(a) APELADO: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Preliminarmente, tem-se que a impetrante comprovou sua condição de titular de parte das verbas obtidas por sua cooperativa a partir da juntada de termos de concordância e informe enviado por aquela cooperativa, bem como dos comprovantes bancários de transferência daquelas verbas. No mérito, a causa tem por origem ação ordinária ajuizada pela Cooperativa de Produtores de Cana, Açúcar e Álcool do Estado de São Paulo Ltda (COOPERSUCAR), objetivando indenização pelo fato de o tabelamento dos preços dos produtos comercializados no período entre maio de 1985 e outubro de 1989 ser inferior aos custos de produção. Após o reexame necessário e a interposição de apelos, a matéria foi analisada pela Terceira Turma do TRF1 (99793799), julgando-se procedente o pedido da autora. O E. relator ponderou que o então Instituto do Açúcar e do Álcool contratou a Fundação Getúlio Vargas para apurar os custos de produção dos produtos controlados, na forma do art. 9º da Lei 4.870/65. Porém, na fixação dos preços de venda, desconsiderou os custos apurados, estabelecendo preços inferiores aos que seriam devidos. O relator destacou o seguinte trecho do laudo pericial produzido: “A defasagem no preço de venda dos produtos da Autora implicou num menor volume de receitas de vendas, o que, por seu turno, nos exercícios examinados, levou à redução do resultado apurado e, por consequência, a um menor volume de recursos repassado aos produtores de açúcar e álcool cooperados. Os eventos acima indicados implicam em que o saldo transferido para o Patrimônio Líquido dos cooperados, quando houver lucro, foi menor do que seria caso não houvesse ocorrido a defasagem dos preços; e o saldo deduzido do patrimônio líquido dos cooperados, quando houve prejuízo, foi maior do que seria sem a defasagem dos preços. Destarte, tem-se que a consequência da defasagem de preços, foi que a autora recebeu uma receita menor que a legalmente prevista e, dessa forma, o patrimônio líquido de seus cooperados ficou menor do que ficaria caso tivesse sido possível praticar os preços apurados pela FGV” A partir dessas informações, concluiu-se pela existência de “evidente nexo causal entre o dano experimentado pela autora e o proceder da Administração Pública que, agindo contra expressa norma legal, fixava os preços do setor em níveis incompatíveis com os custos de produção”. O recurso especial interposto pela União Federal não foi admitido, transitando em julgado acórdão com a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. PREÇOS DO SETOR SUCRO-ALCOOLEIRO. FIXAÇÃO EM DESACORDO COM A LEI 4.870/65. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. 1.Nos termos da Lei 4.870/65, a fixação dos preços do setor sucro-alcooleiro deveria ter como parâmetro mínimo o custo de produção. 2.Para apuração do custo de produção, o extinto Instituto do Açúcar e do Álcool celebrou convênio com a Fundação Getúlio Vargas, impondo-se, em consequência, a adoção dos valores por ela apurados. 3.Tendo fixado os preços em níveis inferiores ao custo de produção, o IAA causou prejuízos a terceiros, tornando-se responsável pela indenização indevida, nos termos do § 6º do art. 37 da Constituição. 4. A obrigação de indenizar abrange o período do congelamento, eis que os preços foram congelados quando fixados em desacordo com a lei. 5.Apelação da União não conhecida. Remessa improvida. Recurso da Autora provido. Reconhecido o direito à indenização, defende a impetrante que, na forma do julgado, os valores repassados pela cooperativa assumem a natureza de danos emergentes, de recomposição patrimonial, não configurando acréscimo a tornar incidente os tributos em tela. Por seu turno, defende a União Federal que a qualidade de danos emergentes não restou clara na decisão, pois o laudo pericial que lhe serviu de base atesta que a precificação combatida resultou em redução dos lucros e em perda patrimonial, a depender da situação. Para fins tributários referentes à incidência - ou não - de imposto de renda sobre indenizações, o STJ faz distinção entre as duas modalidades de danos materiais previstas no art. 402 do CC/2002, destacando que a indenização por danos emergentes (o que efetivamente se perdeu) representa apenas uma reparação econômica e por isso não é fato gerador dos tributos voltados para a oneração da renda como riqueza nova, enquanto que os lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar) configuram acréscimo patrimonial e, consequentemente, são fato gerador do tributo. Confira-se: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VERBAS DE RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO DE VENDAS. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA. 1. Caso em que o contribuinte foi contratado para representação comercial, em 01/04/1999, por prazo determinado (cláusula 3) sendo, posteriormente, aditado o contrato para, dentre outras retificações, estipular o prazo indeterminado de sua vigência (cláusula 6) prevendo, em caso de rescisão, o direito à indenização nos termos da Lei 4.886 /1965, alterada pela Lei 8.420/1992. Em 2014, houve a rescisão contratual, conforme notificação expedida, sendo que, no termo respectivo, foi indicado o pagamento de verbas indenizatórias, sobre todas as comissões percebidas, no valor de R$ 232.632,22, além do aviso prévio, no montante de R$ 4.758,23, e das comissões pendentes, no valor de R$ 6.500,99. 2. Não obstante o artigo 27, j, da Lei 4.886 /1965, alterada pela Lei 8.420/1992, referir-se à indenização, a natureza jurídica da verba, para efeito de inexigibilidade fiscal, demanda a comprovação de que não se trata de acréscimo patrimonial, não bastando, pois, a mera literalidade da denominação legal ou contratual da verba dispendida. 3. Todavia, não existe prova, seja por contrato ou por outro documento, de que os valores, pagos a título de indenização, sejam efetivamente destinados à indenização ou recomposição patrimonial. O contrato não tratou de exigências de especial natureza, que justifiquem tal argumentação, e a alegação de que houve investimentos não autoriza a conclusão de que tais valores são indenizatórios, afastando a caracterização de pagamento a título diverso e sujeito à tributação. 4. Inexistindo a demonstração efetiva de que se trata, no caso, de mera recomposição patrimonial, o pagamento não pode ser enquadrado como indenizatório. A "indenização" prevista no artigo 27, j, da Lei 4.886 /1965, com a redação dada pela Lei 8.420/1992, identifica-se, mais propriamente, com verba rescisória por lucros cessantes, o que não afeta a natureza jurídica da verba como remuneratória. 5. Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça difere-se, para fins tributários, os danos emergentes dos lucros cessantes, os quais configuram "compensação por algo que se deixou de ganhar, em razão do atraso do pagamento da parcela principal, tendo, pois, natureza de indenização por lucros cessantes, ou seja, de indenização com caráter de compensação, sendo evidente o acréscimo patrimonial deles decorrentes, se adequando aos fatos geradores previstos no artigo 43 do CTN" (RESP 1.227.133, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 19/10/2011). 6. A incidência fiscal, além de decorrente dos artigos 153, III, da Lei Maior, e 43, CTN, tem previsão específica na Lei 9.430/1996 ("Art. 70. A multa ou qualquer outra vantagem paga ou creditada por pessoa jurídica, ainda que a título de indenização, a beneficiária pessoa física ou jurídica, inclusive isenta, em virtude de rescisão de contrato, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de quinze por cento. (...) § 5º O disposto neste artigo não se aplica às indenizações pagas ou creditadas em conformidade com a legislação trabalhista e àquelas destinadas a reparar danos patrimoniais"), que apenas excluiu da tributação as verbas rescisórias comprovadamente destinadas a reparar danos patrimoniais, o que, porém, não se comprovou no caso dos autos. 7. Apelação e Remessa Oficial providas. (AMS 00028677120144036105 / TRF3 - TERCEIRA TURMA / DES. FED. CARLOS MUTA / e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/02/2016) TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA. REGIME TRIBUTÁRIO DAS INDENIZAÇÕES. DISTINÇÃO ENTRE INDENIZAÇÃO POR DANOS AO PATRIMÔNIO MATERIAL E AO PATRIMÔNIO IMATERIAL. PRECEDENTES. 1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 do CTN, os "acréscimos patrimoniais", assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte. 2. Indenização é a prestação destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico. Os bens jurídicos lesados podem ser (a) de natureza patrimonial (= integrantes do patrimônio material) ou (b) de natureza não-patrimonial (= integrantes do patrimônio imaterial ou moral), e, em qualquer das hipóteses, quando não recompostos in natura, obrigam o causador do dano a uma prestação substitutiva em dinheiro. 3. O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial, dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (= dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. Todavia, ocorre acréscimo patrimonial quando a indenização (a) ultrapassar o valor do dano material verificado (= dano emergente), ou (b) se destinar a compensar o ganho que deixou de ser auferido (= lucro cessante), ou (c) se referir a dano causado a bem do patrimônio imaterial (= dano que não importou redução do patrimônio material). 4. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial configura fato gerador do imposto de renda e, como tal, ficará sujeita a tributação, a não ser que o crédito tributário esteja excluído por isenção legal, como é o caso das hipóteses dos incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto 3.000, de 31.03.99. Precedentes. 5. "Se o objeto da indenização é o elemento moral, porque a ação danosa atingiu precisamente o patrimônio moral, não há dúvida de que o recebimento de indenização implica evidente crescimento do patrimônio econômico e, assim, enseja a incidência dos tributos que tenham como fato gerador esse acréscimo patrimonial" (Hugo de Brito Machado, Regime Tributário das Indenizações, obra coletiva, Coord. Hugo de Brito Machado, p. 109). Em idêntico sentido, na obra citada: Gisele Lemke, p. 83; Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo de Tarso Vieira Ramos, p. 124; Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel, p. 74. E ainda: Leandro Paulsen, Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 5ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2003, p. 655. 6. Configurando fato gerador do imposto de renda e não estando abrangido por norma isentiva (salvo quando decorrente de acidente do trabalho, o que não é o caso), o pagamento a título de dano moral fica sujeito à incidência do tributo. 7. Recurso especial provido. (REsp 748.868/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2007, DJ 18/02/2008, p. 24) No caso, não se olvida que o julgamento vinculou a condenação a verbas indenizatórias ao fato de a União Federal ter “fixado os preços em níveis inferiores aos custos de produção”, o que denotaria a qualidade de danos emergentes àquelas verbas. Porém, não se deve olvidar também que tal afirmação toma por fundamento a discrepância entre os preços tabelados e aqueles alcançados pela FGV no período, e as conclusões da perícia realizada naqueles autos. Ou seja, os termos utilizados no acórdão devem ser devidamente interpretados, principalmente diante do fato de a repercussão tributária do recebimento da verba não ter sido tratada naquele processo. No ponto, o laudo pericial identifica que “a FGV, por força de contrato firmado com o IAA, no período analisado (mar/85 a out/89), não apurava somente custos de produção, que englobavam custos diretos, custos indiretos, despesas operacionais, encargos de financiamento de capital próprio e de terceiros e, finalmente, retorno do capital investido, que é o lucro”. Adicionado o componente lucro ao índice tomado por parâmetro para demonstrar a defasagem, o perito deixou claro que o dano enfrentado no setor sucroalcooleiro era econômico. Não necessariamente a prática dos preços tabelados levou a um prejuízo contábil (déficit de receita sobre a despesa), mas necessariamente levou a um prejuízo econômico – a redução do retorno esperado, seja com redução dos lucros ou com o efetivo prejuízo operacional (99793796). Por este motivo, concluiu o perito que “os eventos acima indicados implicam em que o saldo transferido para o Patrimônio Líquido dos cooperados, quando houve lucro, foi menor do que seria caso não houvesse ocorrido a defasagem dos preços; e o saldo deduzido do patrimônio líquido dos cooperados, quando houve prejuízo, foi maior do que seria sem a defasagem dos preços”. O referido trecho foi expressamente referenciado pelo relator como fundamento para seu voto, o que permite concluir a concordância com seus termos. Logo, a conclusão alcançada no julgado pela existência de prejuízo perpassou pelo conceito de dano econômico trazido pelo perito, abarcando tanto a ocorrência de prejuízos contábeis quanto de redução do lucro legitimamente esperado com a operação. Nesse sentir, por todo o contexto apresentado, não se pode afirmar peremptoriamente que o referido julgado reconheceu a natureza de danos emergentes da verba indenizatória. Pelo contrário. Ficou expressamente ressaltada a hipótese de prejuízo pela redução de lucros com a utilização de preço inferior àquele delimitado pela FGV, o que caracterizaria a indenização como decorrente de lucro cessante. Logo, a partir dos elementos trazidos aos autos, realmente não é possível identificar se a verba titularizada pela impetrante decorre de danos emergentes – imposto preço que não atendia às despesas incorridas na produção -, ou de lucros cessantes – a precificação tabelada levou à redução indevida da margem de lucro. Ou seja, não é possível identificar se o recebimento da verba representou apenas recomposição do patrimônio perdido com a medida administrativa, fulminando a certeza quanto ao direito de não ver aquelas verbas sujeitas à tributação do IRPJ/CSLL. Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência desta Turma: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE RESCISÃO DE COMUM ACORDO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PRESUNÇÃO DE RECEBIMENTO POR FORÇA DE LUCROS CESSANTES, FAZENDO INCIDIR A TRIBUTAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA PERDA PATRIMONIAL COMO MOTIVO DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Para fins tributários referentes à incidência - ou não - de imposto de renda sobre indenizações, o STJ faz distinção entre as duas modalidades de danos materiais previstas no art. 402 do CC/2002, destacando que a indenização por danos emergentes (o que efetivamente se perdeu) representa apenas uma reparação econômica e por isso não é fato gerador dos tributos voltados para a oneração da renda como riqueza nova, enquanto que os lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar) configuram acréscimo patrimonial e, consequentemente, são fato gerador do tributo. Precedentes. 2. No caso dos autos não consta dos autos o contrato de representação originalmente firmado entre a impetrante e empresa terceira, mas tão somente foi juntado o “instrumento particular de rescisão de contrato de representação comercial” que previu o pagamento de expressiva quantia (R$ 1.200.000,00 em oito parcelas), sem qualquer referência à reparação de danos patrimoniais efetivamente ocorridos. 3. Tudo indica que a verba tida por indenizatória pelas partes no distrato decorreu da expectativa de manutenção do contrato de representação (que sequer foi apresentado), e não de efetiva perda patrimonial sofrida pela impetrante com a rescisão. Ou seja, configurou reparação por lucros cessantes e, nos termos do art. 70 da Lei 9.430/96 e do art. 1º, § 1º, das Leis 10.833/03, acréscimo patrimonial passível da incidência dos tributos em tela. Ainda, pelo exame da documentação trazida aos autos não se permite identificar que a verba foi recebida a título de dano ou perda patrimonial, fulminando a pretensão mandamental. O ônus de comprovar o direito líquido e certo é do impetrante, cabendo fazê-lo por meio de prova documental pré-constituída que - in casu - não existe nos autos. 4. Apelo improvido. (ApCiv 5001072-59.2017.4.03.6130 / TRF3 – SEXTA TURMA / DES. FED. JOHONSOM DI SALVO / 25.05.2019) APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRESUNÇÃO DE RECEBIMENTO POR FORÇA DE LUCROS CESSANTES, FAZENDO INCIDIR A TRIBUTAÇÃO DO IRPJ/CSLL E DO PIS/COFINS. AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA PERDA PATRIMONIAL COMO MOTIVO DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE PELA APURAÇÃO DO PIS/COFINS SOB O REGIME ADEQUADO À RECEITA AUFERIDA, CUMPRINDO-LHE RETIFICAR AS INFORMAÇÕES FISCAIS DECLARADAS E APURAR EVENTUAL SALDO CREDOR. A IMPETRANTE NÃO DEMONSTROU A IMPOSSIBILIDADE DE ASSIM PROCEDER OU MESMO A EXISTÊNCIA DE CRÉDITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para fins tributários referentes à incidência - ou não - de imposto de renda sobre indenizações, o STJ faz distinção entre as duas modalidades de danos materiais previstas no art. 402 do CC/2002, destacando que a indenização por danos emergentes (o que efetivamente se perdeu) representa apenas uma reparação econômica e por isso não é fato gerador dos tributos voltados para a oneração da renda como riqueza nova, enquanto que os lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar) configuram acréscimo patrimonial e, consequentemente, são fato gerador do tributo. Precedentes. 2. No caso dos autos os contratos de serviços e de empreitada mantidos entre a impetrante e a empresa OSX Construção Naval S/A previam que a rescisão motivada por conveniência da própria OSX Construção Naval S/A importava em desfavor da mesma o pagamento referente: aos serviços prestados pela impetrante, bens a ela transferidos, aos custos de desmobilização devidamente comprovados e o valor de 2% do preço dos serviços pendentes de realização, a título de indenização. A rescisão por inadimplemento da contratada (a impetrante) importava à OSX Construção Naval S/Asomente a contraprestação pelos serviços efetuados até a rescisão. 3. Apesar de motivado por "alegada" inadimplência pela impetrante, o distrato foi realizado de forma amigável, com previsão não só da contraprestação devida pelos serviços prestados pela impetrante até a notificação de rescisão, como também de indenização de R$ 120.508.557,36. Na apuração do saldo de encontro de contas em que se chegou a esse valor, não há qualquer anotação de perda patrimonial por parte da impetrante a ensejar eventual indenização, como exige a indenização dos custos de desmobilização, por exemplo. Apenas são identificados os valores das notas fiscais emitidas e a emitir pelos serviços prestados pela impetrante, dos bens a serem transferidos à OSX Construção Naval S/A como abatimento, e o valor indenizatório, o que leva a crer que este foi calculado para se alcançar o montante integral de R$ 300.000.000,00. 4. Tudo indica que a verba tida por indenizatória pelas partes que assinaram o distrato decorreu da expectativa de manutenção dos contratos de empreitada e da receita advinda dos serviços que seriam prestados, e não de efetiva perda patrimonial sofrida pela impetrante com a rescisão. Ou seja, o pagamento configurou reparação por lucros cessantes e, nos termos do art. 70 da Lei 9.430/96 e do art. 1º, § 1º, das Leis 10.833/03, isso é acréscimo patrimonial passível da incidência dos tributos em tela. Ainda, pelo exame da documentação trazida aos autos não se permite identificar que a verba foi recebida a título de dano ou perda patrimonial, fulminando a pretensão mandamental. O ônus de comprovar o direito líquido e certo é do impetrante, cabendo fazê-lo por meio de prova documental pré-constituída que - in casu - não existe nos autos. 5. A adoção pelo regime não cumulativo do PIS/COFINS ao se vincular à apuração do lucro real para fins de incidência do IRPJ não impede o contribuinte de se sujeitar ao regime cumulativo para determinadas receitas, como é o caso daquelas oriundas da empreitada de obras de construção civil (art. 10, XX, da Lei 10.833/03). Neste caso cumpre ao contribuinte contabilizá-las em separado e ofertá-la à tributação do PIS/COFINS nos termos da Lei 9.718/98, a partir de identificação própria disposta em DCTF. 6. Recai à impetrante a responsabilidade por retificar as informações fiscais prestadas à Fazenda Nacional quanto ao PIS/COFINS recolhido sobre as verbas devidas a título de distrato e contabilizadas, permitindo assim a apuração de eventual saldo credor a ser restituído/compensado. Não demonstrada a impossibilidade da retificação e ausente prova do direito creditório - já que no regime não cumulativo admite-se o creditamento, o que pode ter impactado no recolhimento daquelas contribuições - não se torna possível reconhecer à impetrante o direito líquido e certo à restituição ou à compensação dos indébitos tributários. (ApCiv 0000199-11.2015.4.03.6100 / TRF3 – SEXTA TURMA / DES. FED. JOHONSOM DI SALVO / 08.06.2017) A questão da natureza jurídica da verba é pertinente apenas aos tributos incidentes sobre o lucro empresarial, mas prescindível quando a matéria versa sobre tributos que tenham por fato gerador a receita auferida pelo contribuinte. Independentemente de a verba recebida fazer frente a um prejuízo contábil ou a uma redução do lucro esperado, sua origem é clara. Decorreu, em última instância, da realização da atividade exercida pelos produtores do setor sucroalcooleiro, compondo a receita obtida com a comercialização de seus produtos. Mais precisamente, a verba indenizatória se fez devida diante da exigência de recomposição do preço então imposto pela Administração Pública no período. Em sendo o preço do produto ou serviço elemento da receita bruta, na forma do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, mister considerar que os valores recebidos a seu título estão sujeitos à tributação do PIS/COFINS. Assentada administrativamente a exigibilidade da tributação também quando do recebimento dos valores pela cooperativa (Solução COSIT 69/19), e traduzindo este recebimento fato gerador diverso do praticado pela impetrante quando da transferência de parte dos valores, fica afastada a tese de bitributação ou de bis in idem (sujeitos passivos e fatos geradores distintos). O fato de a tributação atinente à cooperativa estar sendo questionada judicialmente (proc. 1010336-02.2019.4.01.3400) não impede a discussão da matéria nesta ação mandamental, posto impetrada sob o prisma da situação tributária enfrentada pela impetrante e do entendimento administrativo pela tributação, até o presente momento mantido. As cooperativas agropecuárias vinculam-se ao regime não cumulativo do PIS/COFINS (art. 10, VI, da Lei 10.833/03), motivo pelo qual pede a impetrante, sucessivamente, que as contribuições eventualmente incidentes sobre a receita obtida pela cooperativa sejam consideradas como despesa essencial ou relevante para seus associados, à luz do REsp 1.221.170-PR, permitindo o creditamento. A tese esbarra no teor do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833, cujo rol de hipóteses de assunção de créditos de PIS/COFINS comporta, basicamente, o creditamento quanto a despesas enfrentadas pelo próprio contribuinte, e não por terceiros. Não se nega a vinculação institucional existente entre a cooperativa e seus associados. Porém, para fins tributários, permanecem sendo contribuintes independentes, com receitas e despesas próprias e que não se confundem, não permitindo que despesa suportada pela cooperativa seja aproveitada pela associada. Ainda, independentemente de a despesa ser considerada essencial ou relevante para a atividade empresarial, conforme conceito de insumo delimitado pelo STJ no REsp 1.221.170-PR, a própria incidência tributária não se adéqua àquele conceito. Com efeito, a tributação em cadeia justifica o regime não cumulativo do PIS/COFINS, mas não é objeto daquele regime. Diferentemente do que ocorre no ICMS, até por força do fato gerador aqui ser a receita empresarial e não a circulação de mercadorias, não há abatimento dos valores de tributos anteriormente cobrados. O que se tem é o creditamento frente a determinados custos enfrentados pelo próprio contribuinte na sua atividade empresarial, o que não espelha, necessariamente, o PIS/COFINS incidente sobre o agente que auferiu receita com aquele custo. A própria base econômica afasta a tese levantada pela impetrante. Considerar a incidência do PIS/COFINS sobre a receita auferida pela cooperativa (muito superior à auferida como base de cálculo para a assunção de créditos pela impetrante seria lhe conferir verdadeira benesse fiscal, dado que o valor recebido pela cooperativa foi deveras superior. Por todo o exposto, dou provimento ao apelo da União Federal e ao reexame necessário para denegar a segurança pleiteada. É como voto.
Advogado do(a) APELADO: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A
Advogado do(a) APELADO: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A
E M E N T A
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. AÇÃO JUDICIAL ANTERIOR AJUIZADA POR COOPERATIVA DE PRODUTORES DO SETOR SUCROALCOOLEIRO. RECONHECIDO O DIREITO DE INDENIZAÇÃO APÓS CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE DANO ECONÔMICO PELA DISPARIDADE ENTRE OS PREÇOS TABELADOS E AQUELES ALCANÇADOS APÓS ESTUDO PELA FGV. VALORES RECEBIDOS PELA COOPERATIVA E REPASSADOS AOS ASSOCIADOS. IMPOSSIBILIDADE DE IDENTIFICAR SE FORAM RECEBIDOS A TÍTULO DE DANO EMERGENTE OU LUCRO CESSANTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUANTO A NÃO INCIDÊNCIA DO IRPJ/CSLL SOBRE AQUELES VALORES. REPASSADOS. INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS, POIS O RECEBIMENTO DERIVA DA RECOMPOSIÇÃO DO PREÇO ENTÃO PRATICADO. ELEMENTO DA RECEITA BRUTA EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO OU BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. RECURSO E REEXAME PROVIDOS PARA DENEGAR A SEGURANÇA.