V O T O

O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Cuida-se de recurso de agravo interno interposto pela impetrante, contra decisão monocrática deste Relator, que deu provimento à apelação da União e ao reexame necessário e negou provimento ao apelo da impetrante.

Os argumentos apresentados no agravo não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator.

Como decidido anteriormente, assiste razão à União quanto à tributação do lucro da controlada situada no exterior.

Em apreciação de ação direta de inconstitucionalidade/ADIN quanto ao art. 74 da MP 2.158-35/01, o STF deu interpretação conforme a Constituição, reconhecendo, com efeitos erga omnes, ser inconstitucional sua aplicação às empresas coligadas sediadas em países de tributação regular; e constitucional, também com efeitos erga omnes, a aplicação do dispositivo a empresas controladas localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controle societário e fiscal adequados - os chamados "paraísos fiscais".

Quanto às demais situações, ou seja, as situações envolvendo as empresas coligadas localizadas em "paraísos fiscais" e as controladas localizadas em países de tributação regular, a maioria absoluta não foi alcançada para firmar uma posição (ADI 2.588/DF - plenário, rel. Min JOAQUIM BARBOSA, julg. 10.04.13).

Ou seja, o STF não determinou qual regime seria aplicável na presente situação - já que a controlada da impetrante tem sede em país de tributação regular (Holanda).

No julgado argumentou-se que a incidência do regime de balanço seria constitucional, já que - diferentemente do que ocorre em sociedades coligadas - o poder de controle societário importaria em disponibilidade jurídica e econômica da controladora quanto ao lucro auferido pela controlada.

A tese contrária fundou-se no argumento de que o regime de balanço teria por justificativa o risco de evasão fiscal, cabendo nos demais casos a comprovação da disponibilidade. Como nenhuma das teses alcançou maioria absoluta, a questão permaneceu indefinida.

Não declarada expressamente a inconstitucionalidade da MP 2.158-35/01, especialmente o seu art. 74, e levando em consideração que a estrutura organizacional do grupo econômico permite que a controladora determine o destino dos lucros auferidos por sua controlada, considero aplicável o regime de balanço também no caso das controladas sediadas em países de tributação regular.

A nova legislação da matéria reforça a tese. A MP 627/13, convertida na Lei 12.973/14, manteve o regime de tributação sobre o lucro apurado em balanço para as empresas controladoras, então instituído pela MP 2.158-35/01 (art. 72 da MP e art. 76 da Lei), enquanto as empresas coligadas foram submetidas ao regime de disponibilização desde que não submetidas ao regime de tributação próprio dos "paraísos fiscais" (art. 77 da MP e art. 81 da Lei).

Logo, fundamentou a incidência do regime de balanço em dois pilares: como medida anti-evasiva; e a partir do reconhecimento da disponibilidade jurídica e econômica da controladora sobre os lucros de suas controladas.

As empresas controladas e coligadas localizadas em países diversos são consideradas entidades autônomas para fins tributários, até porque submetidas à legislação do país de seu domicílio fiscal. Tanto é assim que o STJ já decidiu pela não incidência da legislação tributária brasileira quando a empresa estiver sediada em país que mantenha tratado ou acordo internacional contra a dupla tributação com o Brasil. In verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS E ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. SEDE INADEQUADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, os Embargos de Declaração constituem modalidade recursal destinada a suprir eventual omissão, obscuridade e/ou contradição que se faça presente na decisão contra a qual se insurge, de maneira que seu cabimento revela finalidade estritamente voltada para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, que se quer seja cumprida com a efetiva cooperação das partes. 2. Na hipótese, nota-se claramente a intenção de alteração do julgado a partir de argumentos e fundamentos novos, calcados em princípios e dispositivos constitucionais, o que não se coaduna com o escopo dos Declaratórios. 3. O acórdão embargado abordou dois pontos substanciais: o primeiro, concernente à compatibilidade da legislação interna que prevê a tributação dos lucros de empresas controladas no exterior com o art. VII dos Tratados contra a dupla tributação que seguem o Modelo OCDE; o segundo, afastada a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, questão já apreciada pelo STF, relativo à compatibilidade do art. 7o., § 1o. da IN 213/02 com aquele dispositivo. 4. Quanto ao primeiro ponto, aduziu o voto condutor do acórdão embargado que, no caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 5. Acrescentou-se que, tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 6. Por fim, assentou-se ser ilegal o art. 7o., § 1o. da IN 213/02, porquanto amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. 7. Não se declarou a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/2001, como quer fazer crer a Embargante, razão pela qual não merece respaldo a tese de ofensa ao art. 97 da CF/88 ou à Súmula Vinculante 10/STF. 8. Se a Fazenda Nacional entende que a conclusão vai de encontro aos julgados do STF ou mesmo ofende e viola princípios e artigos da Constituição Federal (arts. 1o., I, 59, 97, 102, III, 145, § 1o., 150, caput, II, 153, § 6o., 153, III, e § 2o., I, todos da CF/88) deve interpor o recurso constitucional cabível. 9. Esta Primeira Turma solucionou a controvérsia a partir dos fundamentos que entendeu suficientes e necessários, sendo impróprio o uso dos Embargos Declaratórios para forçar o pronunciamento desta Corte sobre matéria de cunho constitucional ou mesmo para sustentar a incorreção do julgado. 10. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos.

(EDRESP 201201105207 / STJ - PRIMEIRA TURMA / MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO / DJE DATA:04/09/2014)

A tributação pelo imposto de renda dos lucros oriundos das empresas controladas ou coligadas não fere o entendimento, já que a incidência se dá pela disponibilidade desses lucros em favor da controladora ou coligada brasileira, submetida à legislação tributária nacional, e não pelas controladas ou coligadas. Mesmo na situação de empresas situadas em "paraísos fiscais", o sujeito passivo é a empresa controladora ou coligada, presumindo-se apenas a sua disponibilidade quanto aos lucros auferidos pelas controladas ou coligadas.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.