V O T O

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A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Alega a parte autora na petição inicial que na data de 11/11/2009 requereu junto ao INSS o benefício de pensão por morte em razão do óbito de sua companheira, a Sra. Mônica El Khoun, ocorrido em 23/10/2009. O benefício foi deferido com pagamento a partir de 09/02/2010, mas em 19/06/2012 a mãe da falecida ingressou com ação judicial requerendo o cancelamento do benefício, tendo em vista que ele, o beneficiário, havia confessado a prática do crime de homicídio da instituidora do benefício, objeto de processo criminal que tramitava juntou ao 1º Tribunal do Júri da Comarca de São Paulo (autos n° 583.52.2009.006195-0/000000-000 –fls. 260/272), bem como que após pareceres da procuradoria do INSS o pagamento do benefício foi suspenso em 18/03/2013.

Alega que não pretende com a presente demanda questionar o ato de suspensão do pagamento do benefício na via administrativa, mas se adiantar para devolver ao INSS os valores recebidos até a data do cancelamento, no valor total de R$ 65.926,49 (sem atualização ou juros), eis que somente a partir da data da sua confissão no juízo criminal, em 14/12/2010, é que o pagamento se tornou ilegal, bem como pretende efetuar o pagamento à vista, por liberalidade, ou, caso incida atualização dos valores, que seja apenas a partir da sua confissão no juízo criminal em 14/12/2010, alegando que somente a partir dessa data é que se verifica a ilegalidade no pagamento da pensão.

Das preliminares.

É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado (art. 492, CPC).

Alega o INSS a nulidade da sentença recorrida, pois houve a modulação de dívida inexistente, determinado o cálculo de montante que sequer se sabe se será cobrado pela autarquia, fixando o início da incidência de juros de mora para o futuro, quando o autor for efetivamente notificado do pagamento da dívida. Argui julgamento “ultra petita”.

De fato, a r. sentença (fls. 242/244) extrapolou os limites do pedido formulado pelo autor na inicial, eis que o autor objetiva com a presente demanda se adiantar à cobrança que seria efetuada pelo INSS, ofertando o pagamento à vista dos valores recebidos até a data da suspensão na via administrativa, sem incidência de juros ou atualização ou, ainda, que os juros e atualizações incidam a partir da confissão do crime (14/12/2010). 

Assim,  a sentença é "ultra petita" quando condena o INSS a calcular a dívida, com incidência de juros a partir da data da notificação para pagamento. Como já relatado, o autor não teve notificação administrativa para pagamento dos valores indevidos, eis que pretende com a presente demanda se adiantar a cobrança administrativa e efetuar o pagamento da dívida, nos termos que propõe. Portanto, o pedido deve ser analisado conforme os termos da petição inicial, sendo nula a parte da sentença que condiciona a incidência dos juros à notificação administrativa do autor para pagamento da dívida.

Portanto, reconhecida a nulidade da parte da sentença que determinou a incidência dos juros de mora a partir da notificação administrativa para pagamento.

Dessa forma, no mérito, o pedido será analisado conforme posto na petição inicial.

Alega também o INSS, falta de interesse de agir, pois o autor não teve dívida constituída na via administrativa, não havendo interesse em ser condenado a pagar dívida inexistente. Sustenta que apenas suspendeu o pagamento, não tendo concluído se o autor terá ou não que devolver os valores recebidos.

Não há falar em dívida inexistente, pois não se trata de contrato de natureza privada em que o credor tenha ou não a liberalidade de cobrar ao seu credor. Aqui a dívida do autor é de natureza pública, não está ao crivo (juízo de valor) da autarquia se constitui ou não a dívida, mesmo por que o beneficiário já reconheceu a autoria do crime de homicídio da companheira e instituidora do benefício e se adiante para restituir aos cofres públicos os valores recebidos.

Conforme dispõe Hely Lopes Meirelles: "Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades particulares, deve, o agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem. Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, define como ele deve agir." (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999).

A procedência ou não da forma requerida pelo autor para devolver aos cofres públicos os valores indevidamente recebidos, é matéria relativa ao mérito da demanda e será analisada em sede própria, observando-se que o autor juntou com a petição inicial documentos emitidos pelo INSS, consistentes no histórico e relação detalhada do crédito efetuada em 17/04/2013 (fls. 188/201), constando o valor total das parcelas recebidas (R$ 65.926,49), valor da correção (R$ 7.061.55) e valor do montante corrigido, considerando-se a DIB 23/10/2009 e a data da cessão administrativa em 01/04/2013 (R$ 72.988,04). Portanto, o valor devido pelo autor já restou apurado pelo INSS na planilha apresentada na via administrativa.

Assim, rejeitada a preliminar de falta de interesse de agir.

Reexame necessário não conhecido, pois o INSS não está sendo condenado ao pagamento de quantia. Aqui a ação proposta é para restituir ao INSS valores recebidos indevidamente.

Do mérito.

A ação proposta pelo autor é uma verdadeira ação de consignação em pagamento, contudo, não foi proposta como tal, mas sim como ação condenatória comum denominada “AÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE PAGAMENTO DE BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE”.

Embora o meio processual manejado pelo autor não seja o adequado, pois para afastar incidência da mora deveria ter se utilizado do depósito judicial, na forma do art. 890 do Código de Processo Civil vigente à época da propositura da ação, entendo que o pagamento é um direito para o devedor tanto quanto o recebimento é um dever para o credor, uma vez que o não pagamento significa entrar em mora, acarretando juros sobre o valor devido.

Ademais, o art. 335 do Código Civil de 2002 prevê expressamente que a consignação do valor que o devedor entende como o devido é possível, ainda, quando o credor não for conhecido, não puder ou não tomar a iniciativa de receber; se o credor for incapaz de receber, ou residir em local de acesso perigoso ou difícil; ou se houver dúvida sobre quem tem legitimidade para receber.

No caso dos autos, o autor da demanda, réu confesso e condenado a pena de reclusão pela prática do crime de homicídio doloso contra a companheira e instituidora do benefício, propõe a devolução dos valores, na forma que entende devido. Assim, o autor/devedor tem direito subjetivo à liberação dos valores que reconhece ter recebido indevidamente dos cofres públicos.

O INSS entende pela improcedência do pedido, uma vez que a cobrança dos valores recebidos pelo autor constitui mérito da administração. Alega que cabe ao INSS, por meio de processo administrativo próprio, decidir acerca da oportunidade e conveniência da cobrança dos valores recebidos, não cabendo ao judiciário substituir a Administração no seu mister de apreciação do mérito administrativo e determinar, antes de se concluir o procedimento administrativo competente, o cálculo dos valores que nem sequer se sabe se serão cobrados do autor.

Quanto a alegação do INSS da necessidade de conclusão de processo administrativo para a cobrança, bem como que cabe a administração verificar se é devida ou não a cobrança dos valores deve ser afastada.

Verifica-se pelos dados do CNIS (fls. 131 e 187), que o benefício de pensão por morte (NB:21/119.221.248-4) foi requerido em 11/11/2009, deferido em 18/01/2010, com termo inicial em 23/10/2009 e data de cancelamento em 01/04/2013. Os dados do CNIS também demonstram que desde a data da suspensão em 01/04/2013 a situação se manteve inalterada (fl. 213).

Embora o INSS alegue a inexistência de dívida constituída na via administrativa, é certo que o autor solicitou em 11/04/2013 cópias do processo administrativo após a suspensão do benefício e obteve o histórico e a planilha com a relação detalhada do crédito  (fls. 188/201). No documento emitido pelo INSS (fls. 200/201) consta: "Cálculo e Atualização Monetária de Valores Recebidos Indevidamente  - Relatório Simplificado", nome do beneficiário: Caludemir Nogueira; espécie de benefício (21 - Pensão por Morte; NB: 119.221.248-4); DIB: 23/10/2009; DIP: 23/10/2009; DCB: 01/04/2013; PERÍODO DO CÁLCULO: 23/10/2009 a 31/03/2013; motivo do ressarcimento: 4 -Concessão indevida; Data do cálculo :17/04/2013; VALOR INDEVIDO ORIGINAL: (R$ 65.926,49); VALOR DA CORREÇÃO, efetuada de acordo com o art. 175 do Decreto nº 3.048/1999: (R$ 7.061,65); VALOR INDEVIDO CORRIGIDO: (R$ 72.988,04).

Portanto, existe sim, divida constituída, embora a autarquia não tenha formalmente solicitado do autor o pagamento. E foi com base na referida planilha de crédito que o autor se baseou para propor a presente demanda. 

Com efeito, a Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, eis que goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, revendo os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade ou revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.

Trata-se do exercício do poder-dever de autotutela da administração (Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal), tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie.

Ainda que existente na legislação previdenciária à época da concessão do benefício dispositivo legal proibindo o deferimento da pensão ao dependente que atentou dolosamente contra a vida do segurado instituidor do benefício, que somente veio com a MP 664/2014, convertida na Lei 13.135/2015, é certo que o Código Civil de 2002 já continha regras específicas para o tratamento do herdeiro índigo (arts. 557 e 1814), bem como na a Lei 8.112/1990 (art. 220), que podiam ser utilizadas por analogia, conforme previsão de norma (regra ou princípio) no direito positivo brasileiro (art. 4º da LINDB), para fundamentar a suspensão do benefício e cobrar os valores recebidos.

No caso dos autos, o autor da demanda é réu confesso do crime de homicídio doloso contra a instituidora do benefício, com sentença penal condenatória (fls. 260/272), e nos autos do Processo nº 001.4283-68.2013.8.26.0003 foi declarado indigno e excluído da sucessão dos bens deixados pela falecida (fls. 228/232).

Contudo, a discussão se havia ou não norma autorizando o cancelamento e a devolução dos valores é inócua, uma vez que o próprio autor da demanda reconhece que recebeu indevidamente o benefício e propõe ação para a sua devolução.

À vista dos fundamentos apresentados a devolução é imperativa porquanto se apurou a ausência de boa-fé objetiva do autor no recebimento do benefício (artigo 422 do Código Civil). Ademais, o princípio da moralidade administrativa previsto no art. 37, “caput” da CF, obriga a autarquia previdenciária a efetuar a cobrança dos valores indevidamente recebidos pelos segurados ou por seus dependentes, na forma do art. 115, II, da Lei nº 8.213/91.

Saber se a forma pela qual o autor pretende devolver ou a proposta para pagamento se mostra suficiente cabe ao poder judiciário analisar, pois não se trata de dívida de natureza privada que dependa da iniciativa do credor ou do cabimento do perdão quanto a sua cobrança. Observando-se que o Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

No caso concreto, a condenação do Autor não pode extrapolar ao pedido formulado na petição inicial. Contudo, aceitar o pagamento da forma pretendida pelo Autor, seria dar quitação da dívida, sem a possibilidade de o INSS poder cobrar os valores efetivamente devidos, conforme a planilha apresentada na via administrativa (fls. 200/201). 

Conforme já mencionado, o autor deveria ter efetuado o depósito judicial da quantia que entendesse devida ao INSS para livrar-se da mora. Tendo optado pela “ação de devolução das quantias recebidas”, ação condenatória comum e proposto pagamento com valor diverso daquele apurado na planilha já apresentada pelo INSS na via administrativa, não pode obter a extinção total da dívida, tendo em vista que a forma proposta configura acordo que deveria ter sido antes apresentada na via administrativa, além de o INSS não concordar com a ação proposta e alegar que os juros e atualização do débito incidiriam de forma diversa da requerida, observando-se que o total corrigido pelo INSS, conforme a planilha que embasou a ação totaliza R$ 72.988,04 (fls. 190/201).

Sendo assim, conforme já declarada a nulidade parcial da sentença, o pedido formulado na petição inicial deve ser julgado parcialmente procedente para condenar o Autor a devolver ao INSS o valor indevido original calculado na tabela (fls. 200/201) R$ 65.926,49, com atualização monetária e juros a partir de 18/03/2013, data da suspensão do pagamento indevido pelo INSS. Quanto as alegações do Autor de impossibilidade para pagamento do valor atualizado, por não possuir mais capacidade financeira, verifica-se pelos dados do CNIS que ele continuou recolhendo contribuições para o RGPS como segurado facultativo, individual e como empregado, atualmente, aposentado por tempo de contribuição desde 27/08/2018, não podendo alegar ausência de capacidade financeira.

Contudo, fica ressalvado o direito do INSS à cobrança futura das diferenças que entender devidas, tendo em vista que o provimento desta demanda, sob o ângulo processual, resguarda o direito do Autor de não ser demandado pelo INSS para a cobrança pelo valor total da dívida, mas apenas pelo resíduo (diferenças). Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante (REsp 1.132.662, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 26/04/2011, DJe 11/05/2011).

Aqui não se pode determinar o levantamento do valor pelo INSS e prosseguimento do processo com relação as diferenças que o apelante entende devidas, pois não se trata de ação própria de consignação em pagamento.

Os juros e à correção monetária serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente, observando-se, no que couber, o julgamento final do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral.

Mantida a sucumbência recíproca, tendo em vista o não acolhimento do pedido principal.

Diante do exposto, ACOLHO A PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA por julgamento “ultra petita” para limitar a condenação imposta na sentença à devolução das parcelas devidas até a data da suspensão do benefício (R$ 65.926,49), com incidência de juros e atualização, a partir da data da suspensão do pagamento indevido pelo INSS e REJEITO A PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR e no, mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para ressalvar o seu direito de cobrança, em sede própria, das diferenças da dívida. DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR para fixar os juros de mora e a correção monetária, na da fundamentação. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDA.

É o voto.