V O T O

EMENTA: “APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. PREVIDENCIÁRIO. LABOR ESPECIAL. CONVERSÃO EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS CUMPRIDOS. DESPROVIMENTO. 1. A controvérsia cinge-se no reconhecimento de labores especiais indicados pelo autor e respectiva conversão em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. O conjunto probatório autoriza o reconhecimento parcial dos trabalhos especiais indicado pela parte autora. 3. Conjugados o labor especial ora reconhecido e convertido com os demais períodos de trabalho comum, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo. 4. Desprovidas a apelação do INSS e o recurso adesivo do segurado”.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA (RELATORA): A controvérsia cinge-se na possibilidade de reconhecimento de labores especiais indicados pelo autor e respectiva conversão em comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Do tempo e aposentadoria especial

Destaco, inicialmente, que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, “caput”, da Lei nº 8.213/91, pressupondo o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, o que, após cumprido, confere ao segurado o direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98 (inexistência de pedágio ou exigência de idade mínima) bem como não se sujeitando ao fator previdenciário, consoante o art. 29, II, da Lei de Benefícios.

Acerca do tempo da atividade especial, pacífica a jurisprudência no sentido de que a legislação aplicável para a respectiva caracterização é a vigente no período em que desempenhada, razão pela qual, neste caso, incidente o regramento dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, o Decreto 2.172/97.

Por sinal, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação do primeiro pelo segundo, de forma que, na eventual divergência entre as duas normas, deverá prevalecer a disciplina mais favorável ao segurado. Nesse sentido: STJ, REsp 412.351/RS; Rel. Min. Laurita Vaz; DJ: 17.11.2003; TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv 5001534-85.2018.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal Nelson Porfirio, p. em 11/10/2019.

Assim, desimportante que, eventualmente, o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei 9.032/95.

Ademais o art. 58 da Lei n.º 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

“Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica”.

Até o advento da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor, para os quais sempre se exigiu a apresentação de laudo técnico.

Já entre os lapsos de 28.05.1995 e 11.10.1996, se consolidou o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Editada a Medida Provisória 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supracitado mudou de redação, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na seguinte conformidade (“verbis”):

“Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

[...]”

Conclui-se, portanto, que tanto na redação original do art. 58 da Lei 8.213/91 como na trazida pela Medida Provisória 1.523/96, objeto de sucessivas reedições até ser convertida na Lei nº 9.528/97, não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em face de matéria reservada à lei, tal Decreto somente passou a ter eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual somente para atividades exercidas a partir de então se tornou exigível a apresentação de laudo técnico. Neste diapasão: STJ, Resp 436661/SC; p.em 02.08.2004; TRF 3ª Região, 8ª Turma, Ap.Civ 5000938-89.2017.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal David Dantas, p. em 08/11/2019).

Destarte, a atividade desenvolvida até 10.12.1997 pode ser considerada especial, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência até então, era suficiente para a respectiva caracterização o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei 9.032/95) e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Outrossim, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, trazendo a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições laborais. Logo, é apontamento hábil para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, mesmo em substituição ao laudo técnico.

Isso não bastasse, o próprio INSS reconhece o PPP como documento idôneo e suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive em condições nocivas, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores, reunindo as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT, sendo de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do término da relação laboral.

A jurisprudência desta E. Corte, de fato, aponta ser prescindível a juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o interessado apresenta o PPP, com o escopo de demonstrar o labor realizado sob condições especiais, sem prejuízo da complementariedade de todos para fins de avaliação probatória. Por todos: ApelRemNec 0013176-53.2010.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, p. em 12/11/2019; ApReeNec 5120415-48.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal David Dantas, p. em 14/08/2019.

A contemporaneidade do PPP ou laudo técnico em relação às atividades desenvolvidas e para que consideradas válidas as respectivas conclusões, a seu turno, é também prescindível, dada a inexistência de previsão legal nesse sentido, bem como porque a “evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços” (TRF 3ª Região, 8ª Turma,  ApCiv 0002770-67.2011.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal Luiz Stefanini, p. em 09/01/2020). Nesse diapasão, ainda, a Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU): “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”.

 Quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual – EPI, mister salientar que o PPP, contendo eventual informação de eficácia do EPI, é confeccionado unilateralmente pelo empregador com o objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento do RE 664.335/SC (repercussão geral), do qual destaco o seguinte trecho (“verbis”):

 "[...]

Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

[...]

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS.

[...]"

 É dizer: essa declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada essencialmente no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS, não pesando na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que (“verbis”):

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

 Desse texto legal se pode inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato constitutivo do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras procedimentais do ônus probatório, tal como estabelecidas no CPC.

Ademais, o E. STF, ao analisar o ARE 664.335/SC, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, nos casos de exposição ao agente nocivo ruído.

E no mesmo Acórdão supramencionado, o Pretório Excelso desacolheu o argumento segundo o qual é indevida a concessão de aposentadoria especial sem amparo de prévia fonte de custeio, dado que a norma inscrita no art. 195, § 5º, da Carta Magna, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial.

Possibilidade de conversão de tempo especial em comum

Repisa-se que o tema relativo a trabalho desenvolvido em condições especiais e possibilidade da respectiva conversão em comum está disciplinado nos artigos 57, 58 e §§ da Lei nº 8.213/91, no que tange aos períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, no art. 35, § 2º, da antiga CLPS.

A possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91, e deu azo à edição das Ordens de Serviços 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998; depois de acirradas discussões, a questão se pacificou mediante alteração do art. 70 do Decreto 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º possui a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período" (Incluído pelo Decreto 4.827 de 03/09/2003).

Embora o Decreto 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento ora adotado, o qual mantém-se até por critérios sistemáticos e teleológicos.

Nessa linha, o benefício é regido pela lei em vigor à época em que reunidos os requisitos para sua fruição. Mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de vulneração à segurança jurídica.

Desacolhe-se, ainda, o argumento segundo o qual somente em 1980 emergiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que prepondera é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo as regras de conversão aquelas vigentes na data em que efetivado o cômputo.

Nessa esteira, o teor da Súmula 50/TNU: "É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período".

Da aposentadoria por tempo de contribuição

Esclarece-se, inicialmente, que a aposentadoria por tempo de serviço não se confunde com aposentadoria por tempo de contribuição. Com efeito, após a primeira reforma da Previdência, consubstanciada pela Emenda Constitucional 20/1998, o tempo de serviço deixou de ser considerado para a concessão da aposentadoria, passando a prevalecer o tempo de contribuição efetiva para o regime previdenciário.

Assim que, conjugadas a normatização constitucional com a trazida pela Lei 8.213/91, tem-se que a aposentadoria por tempo de serviço (integral ou proporcional) somente é devida se o segurado não necessitar de período de atividade posterior a 16.12.1998, sendo aplicável o artigo 52 da Lei de Benefícios. Por outro lado, existindo contagem de tempo posterior a 16.12.1998, somente será possível a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Nessa linha, cumprido o requisito específico de 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher, o segurado faz jus à aposentadoria por tempo de serviço (se não contar tempo posterior a 16.12.1998) ou à aposentadoria por tempo de contribuição, na hipótese de necessitar de cômputo posterior a 16.12.1998. E caso pudesse se aposentar por tempo de serviço em 16.12.1998, deve-se conceder a aposentadoria mais vantajosa, nos termos do artigo 122 da Lei 8.213/91.

Por sua vez, atendido o tempo de contribuição de 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher, não se exige do segurado a idade mínima ou período adicional de contribuição (EC 20/98, art. 9º, caput, e CF/88, art. 201, §7º, I).

Já o segurado filiado ao regime geral de previdência antes da publicação da Emenda 20/98 faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional. Os requisitos cumulativos nessa hipótese são: a) idade mínima de 53 (homem) e 48 (mulher); b) Soma de 30 anos (homem) e 25 (mulher) com o período adicional de contribuição de 40% do tempo que faltava, na data de publicação da Emenda, para alcançar o tempo mínimo acima referido (EC 20/98, art. 9º, §1º, I).

Salienta-se que, nos termos do art. 201, § 7º, da Constituição Federal, para a fruição da aposentadoria integral por tempo de contribuição, basta que o segurado do sexo feminino comprove, no mínimo, 30 anos de contribuição e, o de sexo masculino, o mínimo de 35 anos de contribuição, não havendo falar-se em vinculação a idade mínima.

O caso concreto

Merece consideração de especialidade os períodos de 01/02/1989 a 31/03/1991; 01/04/1991 a 01/04/1993;01/08/1993 a 31/07/1994;29/04/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 06/01/2016, dada a exposição, de forma habitual e permanente, ao agente físico ruído (86 dB) acima dos limites normativos de tolerância. Fundamento: conjugadas as normatizações do Decreto 53.831/64, Decreto 83.080/79, Decreto 2.172, de 05/03/1997, art. 181 da IN 78/2002 e no Decreto 3.048/99, alterado pelo Decreto 4.882/2003, a consideração de atividade especial com base em ruído deve observar as seguintes balizas: a) até 05/03/1997, 80 dB; b) a partir de 06.03.1997 até 18.11.2003, 90 dB; c) a partir de 19/11/2003, 85 dB. Provas: Laudo pericial às fls. 361/376.

Recurso adesivo

Recurso adesivo da parte autora (id. 97666274), pleiteando o reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 30/04/1999 e 01/06/1999 a 18/11/2003, sob alegação de exposição a ruído acima dos limites normativos de tolerância.

Assim como registrado na sentença, não há como se declarar a especialidade em tais lapsos, eis que a prova coligida indica exposição a ruído em medida abaixo do nível legal, não se podendo acolher a alegação, desprovida de provas contundentes, de "penosidade".

Dessa forma, combinados os períodos comuns e especiais convertidos e os demais já reconhecidos administrativamente, verifica-se que o segurado faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER em 11.04.2018, nos termos da sentença.

Impõe-se, portanto, a manutenção do decisum recorrido, também pelos respectivos e apropriados fundamentos.

Ante o exposto, nega-se provimento à apelação e ao recurso adesivo.

É como voto.