V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no estudo social, produzido pelo perito do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício.

Confira-se:

“Da incapacidade financeira: O Estudo social de fls. 33/35, informou que o núcleo familiar é composto pelo autor; sua mãe, Sra. Florinda da Silva Correa; e o irmão Wellington Silva Côrrea. A família reside em imóvel próprio, composto por seis cômodos, de alvenaria, coberto com laje e telhamento de barroe piso cerâmico. A administração da família é realizada pela mãe Florinda, sendo que Wellington também possui problemas mentais. O orçamento familiar é composto pelos benefícios previdenciários de pensão e aposentadoria recebidos pela Sra. Florinda, no valor total de R$1.576,00, bem como pelo benefício de auxílio-acidente recebido pelo autor no valor de R$ 329,00, perfazendo o total de R$1.905,00. As despesas da família totalizam R$ 873,00. Ao final, a Assistente Social sugeriu pelo indeferimento do benefício. Ressalte-se que os rendimentos provenientes de benefícios previdenciários não devem ser computados para a renda per capita. Nesse sentido: (...) Destarte, em que pese o posicionamento atende o autor as exigências legais prevista no 20, da Lei n. 8.742/93.””

Por sua vez, o estudo social (ID 87819540 – pag. 43/44), elaborado em 11.05.2015, revela que o autor vive com sua mãe e um irmão em imóvel próprio com seis cômodos, de alvenaria, coberto com laje, telhas de barro e forração, revestido com piso cerâmico. Trata-se de construção que proporciona acesso aos mínimos sociais.

Quanto à renda da casa, consta que a mãe do autor recebe benefício previdenciário de pensão por morte e aposentadoria cada um no valor de um salário mínimo, e que o autor recebe R$ 329,00 a título de auxílio acidente, perfazendo total de R$ 1.905,00.

Relataram despesas com alimentação (R$ 450,00), luz (R$ 80,00), água (R$ 97,00), medicamentos (R$ 200,00) e gás (R$ 46,00) perfazendo total de R$ 873,00.

A Expert emitiu o seguinte parecer: “Em conformidade ao contexto sociofamiliar e socio financeiro verificado, verificou-se que este núcleo familiar se apresenta em situação de vulnerabilidade social, pois não lhe são contemplado as seguranças e proteções sociais tais como a segurança social de convívio e vivencia familiar, comunitária e social, relacionados a questão das particularidades do núcleo familiar. Relevando o orçamento doméstico, a situação sociofamiliar explicitada, remetendo-se ao artigo 20 da Lei 8.742, de 7 de dezembro de 1993, a qual explana sobre o Benefício de Prestação Continuada - BPC e os critérios para beneficiar-se de tal, em especial em seu inciso 10 que elenca quanto a renda per capita estipulando ser menor ou igual a 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente, verificou-se renda familiar de R$ 1905.00 e per capitada pelos membros deste núcleo, formado por 03 (três) pessoas, de R$ 635.00, tornando os rendimentos desta família iguais ou superiores ao estipulado por esta Lei, o que vem a excluir o Sr. Nadir Ribeiro Correa aos critérios elegíveis para a inclusão desta no rol de beneficiários, o que responde o quesito 4.”

Da leitura do laudo social verifica-se que o grupo familiar vive em imóvel próprio que oferece o abrigo necessário e apresenta rendimento formal superior a dois salários mínimos, o que, a princípio, afasta a existência de vulnerabilidade econômica.

Apura-se que não há indícios de que as necessidades básicas da parte autora não estejam sendo supridas, e nesta seara, ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos benefícios previdenciários.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS reformando a sentença para julgar improcedente o pedido inicial e, consequentemente, revogo a tutela antecipada, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.