V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“Em relação ao critério econômico, é certo que o Supremo Tribunal Federal já decidiu competir ao magistrado, no caso concreto, analisar a situação de miserabilidade da parte requerente, sob pena de afronta à finalidade assistencial do benefício e à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil. Nesse sentido, em decisão de 18/04/2013, na Reclamação (RCL) 4374, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/1993, que prevê como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo, por considerar que esse critério está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade. Nesse sentido, ainda que não tenha havido a declaração de nulidade do art. 20, § 3º, da LOAS, e do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, a aferição deverá levar em conta outro critério, que não o estipulado pelo legislador. Assim, entendo razoável “(...) considerar o valor de meio salário mínimo, conforme as Leis nº 10.836-04 (Bolsa Família), 10.689-03 (Programa Nacional de Acesso à Alimentação) e 10.219-01 (Bolsa Escola), tal parâmetro deve ser utilizado como balizador para aferição do estado de miserabilidade (...). Passo, portanto, à avaliação dos dois requisitos essenciais: a) deficiência e b) miserabilidade.

Quanto à deficiência, o laudo médico pericial produzido em juízo (fls.479/494) apontou a incapacidade parcial e definitiva da parte autora. No entanto, apesar de o laudo apontar apenas pela incapacidade parcial da autora, é certo que para a concessão do benefício a incapacidade não precisa ser permanente, conforme a Súmula 48 da TNU: “A incapacidade não precisa ser permanente para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada”. E, mesmo a não existência de prazo fixado pelo perito sobre a possível cessação da incapacidade constitui óbice para a sua concessão. Nesse sentido:

“INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO PRAZO DE DURAÇÃO DA INCAPACIDADE: O critério de deficiência com efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos não pode ser o único norte para sua configuração. Assim, mesmo que a deficiência fique aquém dos 2 (dois) anos, possível se afigura caracterizar o critério objetivo, que deve ser apurado em cada caso, até porque a expressão 'longa duração' permite a temporariedade e a interpretação de que '90 dias' (ou mais; ou menos) possa ser considerado de 'longa duração', notadamente para as partes autoras que necessitam de um benefício desta natureza”(TNU, PEDILEF nº 0517034-49.2012.4.05.8013, Real. Juíza Federal Kyu Soon Lee, DOU 26/09/2014). Ademais, da análise da perícia médica realizada, possível perceber que a doença que acomete a autora desde o ano de 2014 “evolui para a cronicidade” (fls. 483), logo, indica que a moléstia só tende a se agravar. Quanto à miserabilidade, o estudo social produzido em juízo (fls.495/503) relata que a família em questão possui renda mensal per capita de R$416,00, proveniente do trabalho do seu cônjuge. Ainda, relata que a autora reside em imóvel próprio com mobília básica, necessária à sua subsistência. Assim sendo, preenchidos ambos os requisitos concomitantemente, resta procedente o pleito inicial”

Nesta seara, o laudo médico pericial elaborado em 23.08.2016 (ID 87794853 – pag. 73/88) revela que a autora é portadora de transtorno depressivo recorrente, transtornos específicos da personalidade, transtornos dissociativos, transtornos de personalidade com instabilidade emocional, transtornos de somatização, episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos, obesidade, traumatismo do tendão do manguito rotador do ombro direito, hipotireoidismo, sinovite e tenossinovite, síndrome do manguito rotador, fibromialgia, síndrome de impacto em ombro direito, depressão, osteoartrose de joelhos, incontinência urinaria e fecal, condromalacia da rotula, anemia por deficiência de ferro, concluindo que: “O(A) periciando(a) apresenta incapacidade laborativa parcial e definitiva suscetível de reabilitação profissional. Submetida ao programa de reabilitação profissional este indicará as atividades laborativas compatíveis com sua incapacidade.”

Acrescenta que quadros de tristeza, dificuldade de concentração, crises amotivacionais, crises de choro, com polimialgia generalizadas comprovam a existência das doenças incapacitantes.

Da leitura do laudo pericial e dos documentos médicos que acompanham a peça inicial, apura-se que a condição incapacitante da autora obsta sua participação de forma plena e efetiva na sociedade, em condições de igualdade com as demais pessoas. Nesse sentido, nota-se que as enfermidades que acometem a autora trazem isolamento social e problemas familiares, entre outras mazelas.

Observa-se que a autora carece de tratamento médico adequado a fim de que possa se reabilitar e readquirir a capacidade de exercer as atividades da vida diária e as que lhe garantam o sustento.

Estando caracterizada a impedimento de longo prazo/incapacidade parcial para as atividades da vida diária e para seu sustento, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria, passo à análise da condição socioeconômica da autora.

Nesta seara, estudo social (ID 87794853 – pag. 89/79), elaborado em 02.07.2016, revela que a autora vive com seu marido e um filho (16 anos) em imóvel próprio, financiado, de alvenaria, com paredes rebocadas e pintura antiga, fiação não parente, piso revestido com cerâmica na parte interna. Trata-se de construção coberta com telha romana, de laje, constituída por três quartos, sala, cozinha, um banheiro, e uma área na lateral. A casa está guarnecida com móveis e utensílios básicos.

Informa que a renda da casa advém do trabalho informal do marido da autora que aufere cerca de R$ 1.250,00/mês, como diarista na construção civil.

Relata despesas com alimentação (R$ 700,00), água (R$ 45,73), energia (R$ 78, 82), botijão de gás (R$ 55,00), prestação habitacional (R$ 81,00), prestação da geladeira (R$ 160,00) e remédios (R$ 18,00), perfazendo total de R$ 1.138,55. Há também gasto com IPTU (R$ 226,26 – parcelados) e material escolar.

Expert emitiu parecer nos termos que seguem: “Do ponto de vista social, levando se em consideração que sua situação envolve todo um contexto vulnerável, tendo em vista que a doença a impede de executar algumas atividades diárias em sua vida doméstica, bem como executar o trabalho, ocasionando seu isolamento parcial, ocasionando privações quando a sua qualidade de vida. Durante a visita e entrevista foram observados comportamento e atitude da autora bem como ambiente familiar e sua condição de saúde. Situação socioeconômica revela um comprometimento vulnerável material e social. Nas palavras de seu companheiro: "Ela precisa tomar alguns remédios, mas deixamos de comprar porque o dinheiro não dá". Em contato telefônico com a Coordenadora do Centro de Referência da Assistência Social a mesma informou que a família, possui cadastro e o último atendimento foi quando ela solicitou benefício eventual de cesta básica no dia 15 de março e foi concedido. Marli participava dos grupos, mas há algum tempo não tem comparecido. Diante das informações relatadas, nota-se que este se encontra em situação vulnerável, desprovida de condições que assegure seu bem estar, destacando os tratamentos de saúde que a doença requer. Evidencia-se que sua acessibilidade ao sistema social lhe resultaria melhor qualidade de vida.”.

Notória a vulnerabilidade socioeconômica do grupo familiar cuja renda é incerta e variável.

Observa-se que as necessidades básicas da parte autora não tem sido supridas, e nesse sentido há relato de que não há condições financeiras para a aquisição de alguns medicamentos.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a existência de deficiência/impedimento de longo prazo exigida no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, que aliada à condição de miserabilidade atestada no estudo social, preenchem os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido.

Quanto ao termo inicial da benesse, é firme a jurisprudência no sentido de que o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Assim, ausente o pedido administrativo, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data da citação.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Os honorários de advogado devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante o entendimento desta Turma e o disposto §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que dispõe sobre as custas devidas à União, estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora. Anote-se que a concessão dos benefícios da justiça gratuita à parte autora não se estende à autarquia.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para fixar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.