APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024405-33.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: AMBEV S.A.
Advogados do(a) APELANTE: RENATO SODERO UNGARETTI - SP154016-A, ENOS DA SILVA ALVES - SP129279-A
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: TANIA RODRIGUES DO NASCIMENTO - SP215220-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024405-33.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: AMBEV S.A. Advogados do(a) APELANTE: RENATO SODERO UNGARETTI - SP154016-A, ENOS DA SILVA ALVES - SP129279-A APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: TANIA RODRIGUES DO NASCIMENTO - SP215220-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
Cuida-se de ação de rito ordinário ajuizado em 11/12/2013 com o fito de obter provimento jurisdicional que exima a autora do recolhimento da contribuição ao FGTS incidente sobre a folha de salários, especificamente em relação aos valores pagos a título de: 1) salário maternidade; 2) adicional de horas-extras; 3) adicional noturno; 3) adicionais de insalubridade e periculosidade; 4) auxílio-moradia (denominado pela autora “ajuda de custo-mudança de domicílio e/ou adicional de transferência definitiva”); 5) férias gozadas e respectivos reflexos. A final, requer “seja condenada a Ré ao pagamento de indenização à Autora correspondente ao montante indevidamente depositado a maior nas contas vinculadas do FGTS, nos limites da incidência do encargo social sobre as verbas não remuneratórias consignadas acima, em desconformidade com o artigo 15 da Lei n° 8.036/90, bem como o reflexo no pagamento a maior da verba rescisória prevista no artigo 18, parágrafo 1°, da Lei n° 8.036/90, alcançando também os valores que futuramente forem pagos a este título nos limites da incidência sobre os depósitos realizados a maior nas contas vinculadas por força da inclusão das verbas não remuneratórias na base de cálculo do encargo previsto no artigo 15 da Lei n° 8.036/90 com a devida correção pela taxa SELIC ou índice equivalente que venha a substituí-la, observado o prazo prescricional quinquenal, aplicando-se o disposto no artigo 1° do Decreto n° 20.910/32”. Valorada a causa em R$ 50.000,00.
Processado o feito, foi proferida sentença nos seguintes termos (ID 1449243):
“Isto posto e considerando tudo que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial e declaro extinto o processo, com resolução de mérito, com fundamento no inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil.
Condeno a autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, arbitrados estes em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, devido neste percentual a cada um dos réus, nos termos do artigo 85, §§ 2° e 30, do Código de Processo Civil, devidamente corrigido na ocasião do pagamento.”
Inconformada, apela a autora pugnando pelo acolhimento do pedido exordial.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5024405-33.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: AMBEV S.A. Advogados do(a) APELANTE: RENATO SODERO UNGARETTI - SP154016-A, ENOS DA SILVA ALVES - SP129279-A APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: TANIA RODRIGUES DO NASCIMENTO - SP215220-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Ao tratar da base de cálculo do FGTS, a Lei nº 8.036/80 previu em seu artigo 15 o seguinte: "Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (...) § 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (...)" O c. STJ, ao enfrentar o tema, consolidou o entendimento de que apenas sobre as verbas expressamente excluídas pela Lei é que não deve haver a incidência do FGTS. Transcrevo, neste sentido, os seguintes julgados: "PROCESSUAL CIVIL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, VALORES PAGOS NOS QUINZES PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE E SOBRE OS ADICIONAIS HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. 1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS. 2. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedente: REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2014. 3. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência. 4. Agravo Regimental não provido." (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1518699/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/02/2016) "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS . BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS. (...) 3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Precedentes do STJ e STF. 4. Não se trata de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS . 5. "A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014). 6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência. Recurso especial improvido." (STJ, Segunda Turma, REsp 1512536/RS, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 20/04/2015) Portanto, à falta de permissivo legal impõe-se a incidência do FGTS sobre as verbas questionadas pela autora/apelante. Por fim, com fundamento no §11 do artigo 85 do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em mais 10%, incidentes sobre o total arbitrado nos termos da sentença, em desfavor da apelante. Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação. É como voto.
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA. IRRELEVÂNCIA. ROL TAXATIVO DO §9º DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 8.212/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. "O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS" (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1518699/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).
2. Decorre de previsão legal do §6º do artigo 15 da Lei nº 8.036/90, de forma taxativa, a não inserção de rubricas no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição ao FGTS.
3. Com fundamento no §11 do artigo 85 do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em mais 10%, incidentes sobre o total arbitrado nos termos da sentença, em desfavor da apelante.
4. Apelação desprovida.