V O T O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Do Cabimento da Revisão Criminal

Inicialmente, consigne-se que, em sede de cognição provisória e sumária, o preenchimento das hipóteses descritas nos incisos I a III do art. 621, do Código de Processo Penal, deve ser verificado com base na Teoria da Asserção, é dizer com observância do que foi alinhavado pelo requerente, sob pena de invasão do mérito da demanda.

Nesse sentido, a lição de Ada Pelegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes:

"Adota-se, nesse passo, a denominada teoria da afirmação (em italiano, prospettazione), pela qual a existência das condições da ação se afere, em cognição sumária e provisória, no momento do ajuizamento da demanda, de acordo com a alegação do autor, e não perante sua existência concreta. A inexistência efetiva, apurada em cognição profunda e exauriente, levará à rejeição da demanda, pelo mérito.

(Recursos no Processo Penal: teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação. 6. ed. rev., atual. e ampl., 2ª tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 244).

Assim, a efetiva subsunção do caso dos autos ao permissivo legal do pedido revisional (art. 621 CPP), taxativamente elencado, é questão que toca ao próprio mérito da ação, de molde que, caso infundada a pretensão de reexame do acervo probatório que ensejou a prolação da sentença condenatória, é de se decretar a improcedência da ação e não de deixar de admitir a revisão criminal.

Por outro lado, deve ser desde já ressaltado que a revisão criminal é ação penal originária que visa à desconstituição de sentença condenatória transitado em julgado, cabível em hipóteses excepcionais, quando a sentença rescindenda padece de vícios graves, que justificam o sacrifício da segurança jurídica (consubstanciada nos efeitos da coisa julgada material) em favor do valor da justiça material.

Do Mérito da Revisão Criminal

O pedido de revisão criminal é embasado no inciso I, do artigo 621, do Código de Processo Penal. O requerente pretende a revisão do acórdão quanto ao crime de associação para o tráfico, ante a ausência dos elementos estabilidade e permanência. Bem assim, pretende a desconstituição das penalidades aplicadas, para que sejam reduzidas.

a) Condenação pelo crime do Art. 35 da Lei 11.343/06

O requerente pretende sua absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico sustentando que não foi comprovada a tipicidade já que ausentes estabilidade e permanência.

Em que pese a alegação da defesa, observo que a prova da estabilidade e permanência foi questão fundamentadamente enfrentada no Acórdão, que manteve o édito condenatório decretado na sentença (ID’s 97913751 e 97913752).

O acórdão, neste ponto, restou assim fundamentado:

“Já a materialidade do crime previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 está comprovada pelas transcrições de interceptações telefônicas constantes do Procedimento de Quebra de Sigilo Telefônico n.º 0011596-91.2010.403.6181, anexado aos autos.

Alegam as defesas de Rodrigo Cid Gonçalves Campos, Michele Maria da Silva, Wellington Carlos de Oliveira e Bruno Alves Castilho Fernandes não haver provas sobre a estabilidade, habitualidade e permanência da associação criminosa para que se configure o crime.

O argumento não procede.

De fato, é remansoso o entendimento de que a societas sceleris deve ter um mínimo de estabilidade e permanência para a configuração do delito do art. 35 da Lei n.º 11.343/06, pois, de outro modo, todo e qualquer concurso de pessoas em crime de tráfico levaria ao automático concurso com o crime de associação (cf. STF, HC 124164; STJ, HC 201301590540, HC 201201485507).

Ver-se-á a seguir que o contato e a coordenação entre os acusados, promovidos com o fito de realizar tráfico de drogas, revelaram-se substanciais e duradouros, configurando-se uma associação nos moldes do art. 35 da Lei de Drogas.

(...)

Conclui-se ser robusto o conjunto probatório, composto por gravações extraídas de interceptações telefônicas, confronto entre testemunhos, análise de ERB’s, bem como pela própria apreensão da droga, tudo a demonstrar a autoria delitiva e o dolo dos acusados, que conjuntamente, organizaram a importação de 375,3 kg (trezentos e setenta e cinco quilogramas e trezentos gramas) de Cannabis sativa L, para o território nacional, sem autorização, sendo imperativa a confirmação da condenação dos réus pela prática do delito tipificado no art. 33 c.c. o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

Igualmente, os acusados mantiveram contato entre si com estabilidade e permanência, organizando aspectos logísticos de transporte, recepção e armazenagem da droga, bem como seu pagamento, assim coordenando-se de forma a efetivar o tráfico da droga acima mencionada.

As condutas e o animus associativo são patentes, devendo ser confirmada a condenação dos réus pelo delito do art. 35, c. c. o art. 40, I, da Lei n.º 11.343/06.”

Da leitura do excerto colacionado observa-se que o acórdão, que manteve a condenação do requerente, reconheceu a autoria e a materialidade do delito, amparado não só nas provas testemunhais como também em outras provas e nas circunstâncias do crime, rechaçando ainda a tese da defesa de inexistência de estabilidade e permanência. A prova dos autos permitiu a conclusão de que o réu era integrante da organização criminosa denominada PCC e tinha como função no grupo a logística de transporte dos carregamentos de entorpecente até a cidade de São Paulo.

O art. 35 da Lei n.º 11.343 /06, assim dispõe:

"Art. 35 . Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa."

Trata-se de crime formal, sendo irrelevante a efetiva prática dos crimes previstos no art. 33 do mesmo diploma legal. O crime consuma-se com a simples associação entre os integrantes, com animus associativo e finalidade de praticar o tráfico internacional de entorpecentes.

As provas amealhadas denotam um verdadeiro esquema de pessoas que compunham a associação criminosa voltada para a prática do crime de tráfico transnacional de drogas.

O requerente, mediante ajuste prévio, com nítida divisão de tarefas, associou-se com outros indivíduos, no Brasil e no exterior, com o fim de praticar o delito de tráfico transnacional de drogas.

Também restou demonstrada a existência de um vínculo estável e permanente entre eles.

Conforme pontuado no acórdão impugnado, as declarações dos réus, os depoimentos testemunhais e as informações extraídas das interceptações telefônicas e as circunstâncias delineadas nos autos indicam que o envolvimento do réu com o tráfico de drogas não foi ocasional. Ou seja, integrava uma associação estável voltada à prática do tráfico internacional de drogas.

Comprovado, portanto, que o requerente associou-se com outros indivíduos para a prática do tráfico transnacional de drogas, correta foi a condenação pela prática do delito autônomo previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06.

É sabido que em sede de revisão criminal não há espaço para reavaliação do conjunto probatório e para substituição do livre convencimento do juiz pelo entendimento do Tribunal.

O acórdão impugnado está bem fundamentado, pois expõe, detalhadamente, as razões pelas quais manteve a condenação do requerente pela prática do delito, baseando-se nos elementos de prova colhidos durante a instrução processual.

No caso, o contexto probatório tornou plenamente possível o juízo condenatório em desfavor do réu, inexistindo qualquer dúvida a esse respeito.

Assim, não há como acolher o pedido de absolvição à conta de atipicidade da conduta. Nesse sentido:

"REVISÃO CRIMINAL DE SENTENÇA QUE CONDENOU O REQUERENTE NA FORMA DO ARTIGO 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - INOCORRÊNCIA, DENTRO DOS LIMITES DE COGNIÇÃO DO PEDIDO REVISIONAL VEICULADOS NO ARTIGO 621 DO C.P.P., DE QUALQUER "ERRO DE JULGAMENTO" A MERECER RESCISÃO DA COISA JULGADA - PEDIDO IMPROCEDENTE.

1. Em sede de revisão criminal não há espaço para reavaliação do conjunto probatório e para substituição do livre convencimento do juiz pelo entendimento do Tribunal. Nesse passo, não há procedência do pedido quanto a pretendida absolvição à conta de falta de prova do dolo (ciência da falsidade das cédulas postas em circulação pelo condenado). O artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal exige afronta direta contra a lei ou contra a evidência dos autos, o que não se confunde com uma interpretação razoável e verossímil. No caso o contexto probatório tornou plenamente possível o juízo condenatório em desfavor do réu, inexistindo qualquer dúvida acerca da autoria e do .

2. A não recepção do apelo do réu - porque o mesmo era foragido - fundou-se em dispositivo processual (artigo 594 do Código de Processo Penal) vigente na época (20/11/2006), o qual só foi revogado em 2008; inocorrência de qualquer erro do d. Magistrado.

3. Inocorrência de suposto equívoco na capitulação do delito no §1º, do artigo 289 do Código Penal, pois o revisionando efetivamente introduziu em circulação a moeda falsa, conforme se verifica de todo o iter criminis, não se podendo cogitar de aplicação do disposto no § 2º do referido artigo.(...)

10. Revisão criminal improcedente. (Processo 0014445-52.2010.4.03.0000 -Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 15/09/2011 Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/09/2011 PÁGINA: 25)"

Improcedentes, portanto, os argumentos do requerente.

b) Dosimetria

Verifico que o requerente postula a revisão da pena aplicada sustentando que as penas-bases foram excessivamente exasperadas.

A despeito dos argumentos do revisionando, observo que a fixação das suas penas foi justificada por ocasião do Acórdão que manteve as mesmas penas fixada na sentença (06 anos de reclusão e 600 dias-multa e 04 anos de reclusão e 800 dias-multa). Assim, as penas-bases foram exasperadas com os seguintes fundamentos:

“A r. sentença condenatória fundamentou a dosimetria das penas de todos os réus nos seguintes termos:

1) Crime de tráfico:

Atenta ao conteúdo do disposto nos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e no pagamento de 600 dias-multa, no valor mínimo. O delito envolveu trama ampla e complexa, a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Não há agravantes ou atenuantes a serem analisadas. Na terceira fase incide a causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, pelo que elevo a pena em 1/6 (um sexto), em função do caráter transnacional do delito. A aplicação da fração de aumento fica por conta da proporção ao número de circunstâncias mais reprováveis que estejam presentes no fato e que correspondam àquelas que os diversos incisos contemplam. Em só havendo uma circunstância negativa, deve o aumento ser mínimo. De maneira que fixo a pena em 7 anos de reclusão e pagamento de 700 dias-multa.

2) Crime de associação para o tráfico:

O dano à coletividade avulta na magnitude da operação travada pela organização criminosa com a qual colaborava. Assim, fixo a pena-base em 4 anos de reclusão e no pagamento de 800 dias-multa. Não há agravantes nem atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase incide a causa especial de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, pelo que aumento a pena em 1/6 (um sexto), pois que patente o caráter transnacional do delito. Desta forma, feitos os devidos cálculos, a pena monta a 4 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 930 dias-multa.

Por praticadas mais de uma conduta criminosa, implicando resultados diversos, de rigor a soma das reprimendas, na forma do artigo 69 do Código penal. Assim, a PENA DEFINITIVA fica em 11 anos e 8 meses de Reclusão no regime inicial fechado e pagamento de 1630 dias-multa. Fixo o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos, à míngua de provas de condição econômica privilegiada do réu. [...].

Quanto à pena-base pelo crime de tráfico, reputa-se que a expressiva quantidade de droga apreendida - 375,3 kg (trezentos e setenta e cinco quilogramas e trezentos gramas) Cannabis sativa Linnaeus, autorizaria a fixação das sanções em patamar superior a 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa. Contudo, à míngua de pedido do Parquet nesse sentido, mantêm-se as penas-base tais como estabelecidas.

Pelo crime de associação, considera-se correta a fundamentação tecida pela insigne magistrada a quo, pelo que se mantém a pena em 4 (quatro) anos de reclusão 800 (oitocentos) dias-multa.”

Vê-se, assim, que, com relação ao crime de tráfico, foi considerada como desfavorável a quantidade do entorpecente apreendido (375,3 kg de maconha), que autoriza a exasperação da pena-base, tal como decidido no acórdão impugnado.

O i. Desembargador bem fundamentou sua decisão em manter a exasperação da pena, trazendo elementos de sua convicção para considerar a quantidade elevada de maconha como condição desfavorável, apta a exasperar a pena-base. Destaque-se que o artigo 42 da Lei 11.343/2006 expressamente ressalta a prevalência da natureza e da quantidade do entorpecente em relação às demais circunstâncias judiciais.

A grande quantidade de droga apreendida (375,2kg de maconha), denota que o tráfico em questão tinha potencial para provocar consequências severas, na medida em que a droga poderia ser disponibilizada para um número gigantesco de usuários, o que indica a necessidade de maior rigor na aplicação da pena.

Da mesma forma, quanto ao crime de associação para o tráfico, as circunstâncias do crime merecem maior repreensão. O réu integrava grupo criminoso altamente especializado e organizado, responsável pelo tráfico de grande quantidade de entorpecentes.

Saliente-se que a lei não especifica a quantidade mínima ou máxima a ser considerada quando da aplicação de qualquer circunstância judicial, tarefa que fica a cargo do julgador. Em outras palavras, cuida-se de juízo subjetivo do julgador, que exaspera a pena-base de acordo com seu convencimento e em função das circunstâncias judiciais consideradas.

Assim, não há ilegalidade ou desproporcionalidade flagrante na fração utilizada no acórdão atacado.

Da mesma forma, não há sustentação fático-jurídica para o reconhecimento da incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que o órgão fracionário reconheceu que o requerente integra a organização criminosa. Nesse ponto, anote-se que o requerente, inclusive, foi condenado pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/06.

Consoante já afirmado, a alteração da reprimenda em sede de Revisão Criminal só se justifica se foi praticada contra o "texto expresso da lei". Não há espaço para uso de Revisão Criminal com o escopo de obter dos membros do Tribunal um juízo subjetivo acerca das provas de que o condenado integrava organização criminosa, em sentido diverso daquele manifestado pelo Órgão Colegiado.

A revisão criminal não se presta para reavaliar os critérios subjetivos utilizados pelo magistrado, ao fazer a dosagem da pena, dentro dos limites previstos em lei. O pedido de revisão criminal não admite ampla revisão da pena aplicada, que nesta sede processual só pode ser modificada em caso de erro técnico ou de injustiça manifesta.

Nesse sentido, já decidiu a 1ª Seção desta Corte:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO COERENTE COM AS PROVAS COLIGIDAS. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIOS SUBJETIVOS DO JUÍZO. ALTERAÇÃO EM SEDE DE REVISIONAL. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE LEI NOVA MAIS BENFÉFICA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

I - A competência da Justiça Federal para julgamento da ação criminal nº 1999.61.10.001015-2 está baseada no artigo 109, IX, da Carta Magna que dispõe que aos juízes federais compete processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar.

II - Não há qualquer incoerência entre a decisão que condenou o réu e o conjunto probatório apurado nos autos. Tanto a sentença condenatória, como o Acórdão que a confirmou apreciaram, detalhadamente, as provas produzidas contra o réu.

III - A revisão criminal não se presta para reavaliar os critérios subjetivos utilizados pelo Juízo para avaliação das circunstâncias judiciais aplicáveis ao caso. Vale dizer que o pedido de revisão criminal não admite ampla revisão da pena aplicada, que nesta sede processual só pode ser modificada em caso de erro técnico ou de injustiça manifesta.

IV - O Juízo monocrático fixou a pena base acima do mínimo legal em virtude de o réu ter praticado o delito no gozo do benefício da suspensão condicional de outro processo, fato denotativo de sua má personalidade. Não há, portanto, que se pretender em sede revisional a redução da pena para o mínimo legal.

V - A aplicação da majorante do artigo 18, III, da Lei nº 6.368/76 foi expressamente fundamentada pela decisão que condenou o réu. Não há qualquer nulidade na dosimetria da pena por falta de fundamentação.

VI - A aplicação da lei nova na parte favorável ao réu cabe ao Juízo da Execução.

VII - Vedação à progressão de regime afastada, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário do STF.

VIII - Revisão criminal parcialmente procedente para afastar a vedação à progressão de regime" (RVC 0000106-59.2008.4.03.0000 - Rel. Des. Fed. Cecília Mello - e-DJF3 14/10/2011).

Dispositivo

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à Revisão Criminal.

É o voto.