REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5007286-21.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
REQUERENTE: EDGAR ANTUNES RODRIGUES FILHO
Advogado do(a) REQUERENTE: GABRIELA FERNANDES FERREIRA RODRIGUES BANDEIRA - MS17846
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
OUTROS PARTICIPANTES:
REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5007286-21.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
REQUERENTE: EDGAR ANTUNES RODRIGUES FILHO
Advogado do(a) REQUERENTE: GABRIELA FERNANDES FERREIRA RODRIGUES BANDEIRA - MS17846
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
R E L A T Ó R I O
Trata-se de revisão criminal proposta por Edgar Antunes Rodrigues Filho, contra acórdão que transitou em julgado em 18.12.13, com fundamento no art. 621, I, do Código de Processo Penal, que o condenou, nos autos da Ação Penal n. 000173940.2010.4.03.6110, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do delito do art. 273, §1º, b, I, e 1 (um) ano de reclusão pelo crime do art. 334, § 1º, d, ambos do Código Penal, tendo sido reconhecida a prescrição quanto a este último crime (Id n. 128515240), para que seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo e reconhecida a prescrição de forma extensiva, pois o requerente tinha 21 (vinte e um) anos completos à época dos fatos.
Alega-se em síntese, o quanto segue:
a) o revisionando foi flagrado dirigindo veículo com 50 (cinquenta) cartelas de medicamento Pramil, Sildenafil 50 mg;
b) com relação ao crime previsto no art. 273 do Código Penal, a sentença fixou a pena definitiva no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, aplicando a sanção prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06 por analogia;
c) em sede de apelação o acórdão deu parcial provimento ao recurso do requerente para reduzir a perna de multa imposta para 10 (dez) dias-multa;
d) em 20.10.19, após seis anos do trânsito em julgado do acórdão, o requerente foi preso, o que motiva a proposição desta ação revisional;
e) a despeito de ter sido considerada a Lei n. 11.434/06 na fixação da pena, por analogia, a minorante do rt. 33, § 4º, da referida lei não foi aplicada, sendo que o ora revisionando se enquadra no dispositivo em questão, pois era primário, tinha bons antecedentes e não se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa ao tempo da condenação;
f) os fatos ocorreram em 2010, tendo o requerente sido preso em 2019, não possuindo, nesses 9 (nove) anos, qualquer histórico criminal e estando trabalhando de maneira informal;
g) para a aplicação da minorante contribui o fato de o revisonando trazer consigo, ao tempo dos fatos, apenas 50 (cinquenta) cartelas do medicamento Pramil, os quais alegou serem para uso próprio;
h) se a jurisprudência declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com base no princípio da proporcionalidade, aplicando, por analogia, a pena estabelecida no art. 33 da Lei n. 11.343/06, a minorante do § 4º, do referido artigo também deve ser aplicada, pois compõe o preceito secundário e está relacionada à pena;
i) com a aplicação da minorante do § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a pena poderá cair para um total inferior a 4 anos, motivo pelo qual se requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, para que o requerente deixe de sofrer privação de sua liberdade, como já vem ocorrendo há 5 (cinco) meses;
j) subsidiariamente, requer a progressão do atual regime inicial semiaberto para o regime inicial aberto;
k) constatada a prescrição da pretensão executória, requer seja declarada a extinção da punibilidade;
l) entendendo-se que houve erro judiciário, requer pagamento de indenização ao réu, que se encontra preso, conforme o fundamento do art. 5º, LXXV, da Constituição da República;
m) o art. 115 do Código Penal prevê a redução do prazo prescricional pela metade quando o criminoso era menor de 21 (vinte e um) anos ao tempo do crime;
n) atualmente, os Tribunais vêm realizando interpretação extensiva em relação aos idosos, aplicando a redução aos casos em que o idoso completa 70 (setenta) anos na fase recursal;
o) dessa forma, não há óbice de aplicação extensiva ao caso do revisionando, que na data dos fatos tinha 21 (vinte e um) anos de idade completos;
p) reconhecida a aplicação extensiva do art. 115 do Código Penal ao caso, a pena já estaria prescrita;
q) dessa forma, requer a aplicação do §4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em sua fração máxima, inclusive com a soltura do requerente, seja em razão da prescrição ou da necessária substituição da pena imposta pelo juízo a quo por penas restritivas de direitos, com o pagamento de indenização por eventual erro judiciário e aplicação extensiva do art. 115 do Código Penal ao presente caso;
r) pugna pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita (Id n. 128515234).
O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. José Ricardo Meirelles, manifestou-se pelo parcial provimento da revisão, para que seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
É o relatório.
REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5007286-21.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
REQUERENTE: EDGAR ANTUNES RODRIGUES FILHO
Advogado do(a) REQUERENTE: GABRIELA FERNANDES FERREIRA RODRIGUES BANDEIRA - MS17846
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O C O N D U T O R
O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS: Trata-se de Revisão Criminal ajuizada por EDGAR ANTUNES RODRIGUES FILHO, contra acórdão prolatado pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em 14.10.2013, nos autos da Ação Penal n.º 0001739-40.2010.4.03.6110, que o condenou à pena de à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, regime inicial SEMIABERTO, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática do delito do art. 273, §1º, b, I, do Código Penal.
O acórdão objurgado também havia condenado o revisionando à pena de 01 (um) ano de reclusão pelo cometimento do crime previsto no art. 334, § 1º, d, ambos do Código Penal, mas esse em relação a esse delito foi reconhecida a prescrição (Id n. 128515240).
Na sessão realizada em 18.06.2020, o e. Relator conheceu em parte da Revisão Criminal e, na parte conhecida, confirmou a liminar anteriormente concedida e julgou parcialmente procedente o pedido de revisão, a fim de aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, no patamar de 2/3, fixando a pena definitivamente em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial ABERTO, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades assistenciais e uma pena de prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Acompanhei o e. Relator quanto ao conhecimento parcial do pedido de revisão, mas divergi do seu judicioso voto, a fim de julgar improcedente a Revisão Criminal.
Passo a expor as razões da minha divergência.
O eminente Relator conheceu parcialmente da Revisão Criminal apenas para analisar a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, pois o revisionando, embora tivesse sido condenado como incurso no artigo 273, §§ 1º e 1º, inciso I, do Código Penal, teve sua pena estabelecida com base no preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas, tendo em vista o reconhecimento da inconstitucionalidade da reprimenda prevista no tipo penal a que fora condenado.
Contudo, o acórdão não teria aplicado a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2009, embora o revisionando preenchesse os requisitos para sua aplicação.
Em vista disso, o e. Relator reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fim de diminuir em 2/3 (dois terços) a pena fixada para o delito do artigo 273, §§ 1º e 1º, inciso I, do Código Penal, fixando-a definitivamente em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial ABERTO, e pagamento de 10 (dez) dias-multa. A pena privativa de liberdade restou substituída por duas penas restritivas de direito consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e uma pena de prestação pecuniária.
Em que pesem as razões exaradas pelo e. Relator em seu judicioso voto, respeitosamente divirjo do seu posicionamento, pois ao tempo em que prolatado o acórdão objurgado, mostrava-se controvertida a aplicação da causa de diminuição ora reconhecida aos delitos previstos no artigo 273 do Código Penal, quando a eles fosse cominada a pena prevista no preceito secundário do artigo 33 da Lei de Drogas.
Inicialmente, cumpre fazer um breve escorço histórico acerca da evolução do entendimento jurisprudencial do tema no âmbito deste Regional. Nesse sentido, cumpre observar que o acórdão sob análise foi proferido em 14.10.2013, tendo a Ação Penal subjacente transitado em julgado em 18.12.2013.
Inicialmente, em sessão realizada em 14 de agosto de 2013, o C. Órgão Especial desta Corte Regional, quando do julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.
º 0000793-60.2009.4.03.6124, rejeitou a referida argüição de inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal.
Naquela oportunidade, consignou o rigor da pena era justificado pela própria natureza do bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, além da elevada potencialidade lesiva da conduta tipificada, as quais foram devidamente sopesadas pelo legislador, conforme seguinte ementa:
DIREITO PENAL. ARTIGO 273 , § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMINADA EM ABSTRATO (PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA). INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À PROPORCIONALIDADE E À RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE REJEITADA.
- Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade criminal suscitado pela Quinta Turma deste Tribunal em sede de apelação criminal (proc. nº 0000793-60.2009.4.03.6124/SP), versando sobre a desarmonia do preceito secundário do art. 273 , § 1º-B, do Código Penal com a Constituição Federal, por ausência de proporcionalidade e razoabilidade.
- Inexistente o aventado vício de inconstitucionalidade da pena fixada em abstrato pela norma secundária do art. 273 , § 1º-B, do Estatuto Repressivo, pois o seu rigor decorre da própria natureza do bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, e da elevada potencialidade lesiva da conduta tipificada, devidamente sopesadas pelo legislador.
- Inadmissível a aplicação analógica de penas previstas para outros delitos, preconizada em razão das pretensas desproporcionalidade e ausência de razoabilidade, eis que atentatória aos princípios da separação dos poderes e da reserva legal, não cabendo ao julgador, no exercício da sua função jurisdicional, realizar o prévio juízo de proporcionalidade entre a pena abstratamente imposta no preceito secundário da norma com o bem jurídico valorado pelo legislador e alçado à condição de elemento do tipo penal, por se tratar de função típica do Poder Legislativo e opção política, não sujeita, portanto, ao controle judicial. Precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região sobre a mesma questão (ARGINC nº 47 - processo 201051014901540 -, Rel. Des. Federal Guilherme Couto de Castro, Plenário, j. 22.08.2011, E-DJF2R 08.09.2011.)
- O próprio Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, já reconheceu a impossibilidade de o Poder Judiciário, na ausência de lacuna da lei, se arrogar função legiferante e criar por via oblíqua, ao argumento da inadequação da sanção penal estabelecida pelo Legislativo, uma terceira norma, invadindo a esfera de atribuições do Poder competente (v.g., HC nº 109676/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.08.2013; RE nº 443388/SP, Relª. Minª. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 11.09.2009). Precedentes, na mesma linha, do E. STJ.
- Habeas corpus a ser concedido de ofício que não se conhece, por se tratar de medida de competência da Turma julgadora da apelação criminal que deu origem ao incidente, eis que cabe àquele Órgão fracionário conhecer das questões de fato relativas ao caso concreto.
- Argüição de Inconstitucionalidade rejeitada. Habeas Corpus ex officio não conhecido.
(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, julgado em 14/08/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/08/2013)
Entretanto, posteriormente, o C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (AI no HC 239.363/PR), declarou inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, por ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. 2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais. 3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal. 4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública. 5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso. 6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma (AI no HC 239.363/PR, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015) - destaque nosso.
Todavia, embora reconhecida a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273 do Código Penal, ainda se mostrava controvertida a aplicação das causas de aumento e de diminuição previstas na Lei de Drogas aos casos tipificados no artigo em tela.
Nesse sentido, cumpre colacionar, apenas a título exemplificativo, julgado desta Corte em sede de Revisão Criminal, proferido em 07.12.2017, ou seja, quatro anos após o julgado sob análise, que reconhecia a inaplicabilidade da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, aos crimes do artigo 273 do Código Penal.
PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 621, INC. I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARTIGO 273 , §1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATENUANTE DA MENORIDADE. INAPLICABILIDADE DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO REVISIONAL JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. Revisão criminal pretendendo a desconstituição da sentença que condenou o réu, nos termos da denúncia, pela prática do crime previsto no artigo 273 , §1º-B, inciso I, do Código Penal à pena de dez anos e seis meses de reclusão.
2. Determinação de nova dosimetria da pena, consoante aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/06 em razão da condenação pelo crime do artigo 273 , §1º-B, do CP.
3. Ocorrência de contrariedade ao artigo 65, inciso I, do Código Penal. Pena atenuada. Inviável a minoração da pena aquém do patamar mínimo, porque válido o entendimento sumulado nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Causa de diminuição do §4º do artigo 33 do Código Penal inaplicável. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, ainda que utilizado o respectivo preceito secundário, pela ausência de previsão legal de causa de diminuição para o delito do artigo 273 do Código Penal.
5. Revisão criminal parcialmente procedente. (grifei)
(Revisão Criminal n.º 2013.03.00.020354-7, 1ª Seção, TRF3, Desembargador Federal Hélio Nogueira, j. 07.12.2017).
No âmbito da 4ª Seção desta Corte, a aplicação da majorante do artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, bem como da minorante do artigo 33, § 4º, dessa mesma Lei, aos crimes previstos no artigo 273 do Código Penal, somente passou a ser admitida quando do julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0001912-51.2007.4.03.6116/SP, cuja ementa transcrevo a seguir:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. CÓDIGO PENAL, ART. 273 , § 1º-B. PRECEITO SECUNDÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. HC N. 126.292 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. EMBARGOS INFRINGENTES PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou, em arguição incidental em habeas corpus, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273 , § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (STJ, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15).
2. Diante disso, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273 , § 1º-B, do Código Penal, as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06 (STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17).
3. Em Sessão Plenária, o Supremo Tribunal Federal, em 17.02.16, firmou o entendimento, segundo o qual "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.16).
4. Em regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência (CR, art. 5º, LVII) a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (STF, Repercussão geral em ARE n. 964.246, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.11.16). A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).
5. A 5ª Turma do TRF da 3ª Região decidiu pela expedição de carta de sentença após esgotadas as vias ordinárias (TRF da 3ª Região, ACr n. 2014.61.19.005575-3, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 06.02.17 e TRF da 3ª Região, ED em ACr n. 2013.61.10.004043-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 06.02.17).
6. Embargos infringentes parcialmente providos. (grifei)
(EIfNu 0001912-51.2007.4.03.6116/SP, Quarta Seção, maioria, Rel. Des. Federal André Nekatschalow, j. 15.03.2018, e-DJF3 Judicial 1 26.03.2018)
Dessa forma, à época em que prolatado o julgado sob análise, mostrava -se controvertida a aplicação das causas de aumento e de redução previstas na Lei n.
º 11.343/2006 aos crimes previstos no artigo 273 do Código Penal.
Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não se mostrar possível pedido revisional em razão da mudança de entendimento jurisprudencial após o trânsito em julgado.
Nessa linha de entendimento são os julgados abaixo
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA (ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP) CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO RÉU (ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL). COMPENSAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não é cabível "o ajuizamento de revisão criminal fundada em mudança de entendimento jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado da sentença condenatória" (AgRg no REsp 1.663.112/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/8/2017).
2. Agravo regimental desprovido. (grifei)
(AgRg no HC 581.321/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa, o que afasta as alegações de constrangimento ilegal e teratologia trazidos pelo agravante (AgRg no HC 445.141/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 1º/10/2018). 2. In casu, à época do julgamento do recurso de apelação criminal interposto pela defesa do recorrente (7/2008), a questão objeto deste recurso, agora pacificada nesta Corte Superior em sentido que favorece o envolvido - aplica-se o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00(vinte mil reais) -, encontrava-se assentada em posicionamento diverso na Corte de origem e no STJ.
3. Agravo regimental não provido. (grifei)
(AgRg no REsp 1816088/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019)
Desse modo, tendo em vista que à época em que prolatado o acórdão objurgado, não havia se consolidado o entendimento no sentido de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 aos delitos tipificados no artigo 273 do Código Penal, não se mostra possível o acolhimento do pedido pleiteado no bojo da presente Revisão Criminal.
Ante o exposto, acompanho o e. Relator para conhecer parcialmente da Revisão Criminal e, na parte conhecida, divirjo para julgar improcedente o pedido de revisão.
É o voto.
REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5007286-21.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
REQUERENTE: EDGAR ANTUNES RODRIGUES FILHO
Advogado do(a) REQUERENTE: GABRIELA FERNANDES FERREIRA RODRIGUES BANDEIRA - MS17846
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
Em complemento ao relatório disponibilizado anteriormente (Id n. 130714069), acresço o que segue.
O processo estava pautado para julgamento pela 4ª Seção deste Tribunal em 21.05.20, o que restou adiado para 18.06.20, conforme Portaria n. 10 CATRF3R, de 19.05.20(Id n. 132470757).
Em virtude do adiamento da sessão de julgamento, o requerente ora pleiteia, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos de sua condenação, com a concessão do “benefício de aguardar em liberdade até a apreciação da Revisão Criminal, mediante termo de comparecimento a todos os atos, sendo expedido imediato Alvará de Soltura” (Id n. 132624849).
Foi dada vista dos autos ao Ministério Público Federal, que se manifestou pelo indeferimento do pedido liminar (Id n. 133116616).
O pedido liminar foi deferido em parte, apenas para antecipar parcialmente os efeitos da tutela ora pleiteada em revisão criminal e determinar a imediata inclusão do requerente Edgar Antunes Rodrigues Filho em regime prisional aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade decorrente da Ação Penal n. 000173940.2010.4.03.6110 (Id n. 134293288).
É o relatório.
V O T O
Fundamenta-se o pedido de revisão criminal no art. 621, I, do Código de Processo Penal, sustentando a defesa, em síntese, não ter sido aplicada a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a despeito de preenchidos os requisitos legais, tendo o revisionando sido submetido ao regime inicial semiaberto e efetivada sua prisão 6 (seis) anos após o trânsito em julgado do processo. Requer também o reconhecimento da prescrição da pretensão executória pela interpretação extensiva do art. 115 do Código Penal, pois na data dos fatos tinha 21 (vinte e um) anos completos, o que implicaria a extinção da punibilidade.
O pedido revisional merece parcial conhecimento e parcial acolhimento.
Conforme a denúncia, recebida em 23.03.10, os fatos ocorreram em 16.02.10, quando o revisionando Edgar Antunes Rodrigues Filho foi surpreendido conduzindo o veículo VW Passat Variant, Placas CRB 2228, São Paulo (SP) com um pano preto atrás dos bancos do condutor e do passageiro, próximo ao Km 114 da Rodovia Marechal Rondon, entre as cidades de Itu e Salto (SP), transportando 528 (quinhentos e vinte e oito) pacotes de cigarros das marcas Nine e San Marino e 1.103 (mil cento e três) pacotes de cigarros da marca Eight, trazidos do Paraguai, e na posse de 50 (cinquenta) cartelas do medicamento Pramil (Sildenafil 50 mg), tendo o Ministério Público Federal denunciado Edgar pelos crimes do art. 273, § 1º B, I, e do art. 334, § 1º, d, c. c. os arts. 29 e 69, todos do Código Penal (Id n. 129772752, pp. 106-110).
Os cigarros seriam revendidos em Campinas (SP) e os medicamentos foram adquiridos para uso próprio.
Na sentença, registrada em 11.05.10, Edgar Antunes Rodrigues Filho foi condenado à 5 (cinco) anos de reclusão, regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo pelo crime do art. 273, § 1º B, I, do Código Penal, considerado o preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e a 1 (um) ano de reclusão pelo crime do art. 334, § 1º, d, do Código Penal. Ainda, foi concedida a liberdade provisória ao requerente, por não estarem presentes os requisitos autorizadores a prisão preventiva, possuir residência fixa e não apresentar antecedentes criminais (Id n. 129772765, pp. 63-71).
Edgar Antunes apelou para que a pena corporal fosse reduzida, diante da primariedade e do bom comportamento social, sendo reduzida também a pena de multa, por ser pobre e não ter condições de quitá-la (Id n. 129772765, pp. 145-150).
O Acórdão, julgado por este Tribunal Regional Federal da 3ª Região em 14.10.13, deu parcial provimento à apelação de Edgar para reduzir a multa fixada em 500 (quinhentos) dias-multa para 10 dias-multa, mantendo, no mais, a sentença (Id n. 129772769, p. 72).
O acórdão transitou em julgado para as partes em 18.12.13 (Id n. 129772769, p. 90).
O cálculo da pena pelo Departamento Estadual de Execução Criminal da Comarca de Presidente Prudente, realizado em 31.03.20, informa que Edgar foi preso em 20.10.19, tendo sido declarada a extinção da punibilidade do crime do art. 334, § 1º, d, do Código Penal com fundamento no art. 109, caput, V, no art. 110, § 1º e art. 112, I, todos do Código Penal (Id n. 128515240).
Código Penal, art. 273 , § 1º-B. Preceito Secundário . Ofensa ao princípio da proporcionalidade. Inconstitucionalidade . A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou, em arguição incidental em habeas corpus, a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, em atenção aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (STJ, AI no HC n. 239.363, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 26.02.15). Diante disso, revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e assim aplicar, no lugar do preceito secundário do art. 273 , § 1º-B, do Código Penal, as penas previstas para o delito de tráfico de drogas, inclusive a causa de diminuição de pena do art. 33 , § 4º, e as majorantes do art. 40 da Lei n. 11.343/06 (STJ, HC n. 406.430, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.09.17; STJ, HC n. 398.945, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.09.17; STJ, AgRg no REsp n. 1.659.315, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 15.08.17).
Do caso dos autos. O revisionando requer a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 à pena fixada, diante de ter sido aplicado o preceito secundário da Lei de drogas ao crime do art. 273 do Código Penal, sendo a causa de diminuição inerente à dosimetria.
Conforme entendimento, pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ao crime do art, 273 do Código Penal deve considerar, inclusive, a causa de diminuição do § 4º do referido artigo.
O revisionando, ao tempo dos fatos, era primário e teve sua liberdade provisória concedida por ter residência fixa e por ausência de antecedentes criminais.
A pena definitiva foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão pelo crime de contrabando, conforme fundamentação que segue:
Antes de passar à dosimetria da pena, importante tecer considerações a respeito da sanção prevista no artigo 273 do Código Penal.
Tal dispositivo, ao prever pena de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa, inequivocamente é inadequado ao fim que pretende, eis que o preceito secundário prevê medida extremamente gravosa para tutelar o bem jurídico pretendido; ofendendo a princípio da proporcionalidade. Não se mostra razoável a aplicação de pena tão elevada enquanto outros crimes muito mais graves, tais como o homicídio e o tráfico de drogas, são punidos com penalidade mais branda.
Destarte, ressaltada a incongruência citada, afasto, excepcionalmente, a aplicação do preceito secundário do artigo 273 do CP, devendo ser aplicada, por analogia, a regra do artigo 33 da Lei ri. 11.343/06, que também tem como bem jurídico tutelado a saúde pública, nestes termos:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias -multa.
Com adoção do mesmo entendimento, cito a ementa do acórdão que segue:
PENAL. EMBARGOS 11V17RINGENTES FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA EQUIPARADA. ART. 2 73, § 1 --B, I V E VI DO CP. INTRODUÇÃO EM TERRITÓRIO NACIONAL DE COMPRIM1DOS DE CYTOTEC. PENA. OFENSA AO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE REDUÇÃO. PARÂMETRO. DELITO DE TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES. 1. Quem introduz clandestinamente em solo nacional produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro, de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente, pratica o delito capitulado no art. 273, § 1'-B, incisos I V e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP -com a redação que lhe deu a Lei ri' 9.677, de 02 de julho, de 1998 - (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (exposição de motivos). ffios casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer 7hodo 'beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta" (Fóbio Bittencourt da Rosa. In Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 04). Hipótese em que ao réu, denunciado por introduzir, no território nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, 9 11-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03 anos de reclusão (vigente ao tempo dos fatos em apuração), adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública. (TRF4 Processo 200670020011871EINACR – EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NA ACR Relator(a) PAULO AFONSO BRUM VAZ QUARTA SEÇÃO D.E. 27/06/2008)
a) Circunstâncias judiciais do art. 59, do CP - culpabilidade evidenciada e dolo comprovado. Primário. Motivos condizentes com a lucratividade da atividade ilícita. Consequências do crime referem-se à lesão ao erário e à saúde pública.
Fixo a pena base dos delitos do artigo 334, § 1º, alínea "d" do Código Penal em 1 (um) ano de reclusão e a do artigo 273, § l º e 1º-B, inciso I em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias -multa, diante da ausência de circunstâncias que justifiquem a transposição do mínimo legal. Não havendo circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de aumento ou diminuição, fixo a pena base como pena definitiva.
Pena definitiva: 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Fixo o valor do dia multa, tendo em vista a situação econômica aparente do réu declarada no interrogatório, em 1/30 do salário mínimo, nos termos do art. 49, § 1% do Código Penal. 0 regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, conforme art. 33, 2% alínea "h", do Código Penal.
Não havendo causas que autorizem a decretação da prisão preventiva, o réu poderá apelar em liberdade, se em virtude de outro processo não estiver preso (Id n. 128515236).
O acórdão manteve a pena fixada, reduzindo apenas a pena pecuniária:
Quanto ao crime tipificado no artigo 273 do Código Penal, sua Excelência reconheceu a inconstitucionalidade da reprimenda cominada no preceito secundário da norma, por infringência ao princípio da proporcionalidade, e aplicou por analogia a sanção prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que varia de cinco a quinze anos de reclusão, tendo fixado a pena-base no mínimo legal de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mantendo-a em definitivo à míngua de outras circunstâncias modificativas.
Reconhecido o concurso material de crimes (art. 69 do CP), a reprimenda resultou em seis anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, devendo a meu ver ser assim mantida somente a reprimenda corporal, porquanto proporcional à lesão causada aos bens jurídicos tutelados no caso em tela.
No caso, porém, da reprimenda pecuniária, entendo que parcial razão assiste à defesa.
Isso porque a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal, em discussão atualmente nesta Corte e reconhecida em primeiro grau, refere-se exclusivamente ao quantum da pena mínima privativa de liberdade cominada pelo legislador, mas não à pena de multa, que deve seguir os mesmos critérios do artigo 49 do Código Penal.
Com efeito, a analogia autorizada na seara criminal em nosso sistema jurídico é apenas a in bonam partem, não podendo servir, de um lado, para beneficiar o réu e, de outro, para agravar-lhe a sua situação jurídica, impondo-lhe pena mais gravosa.
Entendo que no caso não há falar-se em combinação de preceitos mais favoráveis dos dois tipos penais em tela (art. 273 do CP e art. 33 da Lei 11.343/2006), pois sendo de fato inconstitucional a pena mínima cominada no artigo 273 do Código Penal, o Poder Judiciário pode limitar-se a declará-la e, com isso, aplicar reprimenda que entender proporcional à conduta praticada, independentemente de realizar analogia a outro dispositivo legal.
Assim, sopesados esses aspectos, afasto a pena de multa aplicada em primeiro grau em quinhentos dias-multa, e aplico-a no mínimo legal de dez dias-multa, nos termos dos artigos 49 e 59 do Código Penal, seguindo-se, com isso, os mesmos critérios utilizados por sua Excelência na aplicação da reprimenda privativa de liberdade (Id n. 128515238).
Dessa forma, considerando a pena fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, a qual não analisou circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de aumento e diminuição, sendo fixada no mínimo legal, aplico a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 por restarem preenchidos os requisitos de ser o réu reconhecidamente primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
Dessa forma, reduzo a pena em 2/3 (dois terços) e fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa.
Redimensionada a pena, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e a entidades assistenciais e pena pecuniária de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Revisão criminal. Pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória. Inviabilidade. À míngua de previsão legal (CPP, art. 621), não cabe apreciar pedido de verificação da prescrição da pretensão executória em sede de revisão criminal:
PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. CABIMENTO. MOEDA FALSA. ART. 289, § 1º, C.C. ART. 71, CP. AUTORIA DEMONSTRADA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.
1. Consoante reiteradas decisões deste Tribunal (v.g. RVC 00272252420104030000, Márcio Mesquita, E-DJF3 Judicial 1 Data:16.07.2013; RVC 00122644420114030000, Cotrim Guimarães, E-DJF3 Judicial 1 Data:20.12.2012; RVC 00063749020124030000, Cecilia Mello, E-DJF3 Judicial 1 Data: 29.04.2013), a efetiva ocorrência de cada uma das hipóteses de cabimento do pedido revisional, taxativamente elencadas no art. 621, incisos I, II, e III, do Código de Processo Penal, implica, necessariamente, o exame do mérito da ação.
2. (...).
9. Pedido revisional improcedente.
10. O pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória não deve ser conhecido, pois a questão não consiste em matéria afeta ao objeto da revisão criminal, admitida apenas nas hipóteses do artigo 621 do Código de Processo Penal, que traz rol taxativo cujo pressuposto é a sentença condenatória abrangida pelo manto da coisa julgada. Em regra, cabe ao Juízo das Execuções Penais deliberar acerca dessa modalidade de prescrição. Precedentes.
(TRF da 3ª Região, RvC n. 0014294-76.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 19.04.18)
O pedido há de ser direcionado, em regra, ao Juízo das Execuções Penais, devidamente provido de informes a respeito de eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional para a execução da pena após o trânsito em julgado da condenação:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO SUFICIENTE E ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO NO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS INFORMAÇÕES CONTIDAS NOS AUTOS. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA VARA DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...).
3. O exame da prescrição sobre a pretensão executória demanda a análise de diversas informações, não restritas ao trânsito em julgado do decreto condenatório de 1º grau para a acusação e ao início do cumprimento da reprimenda. Referida medida depende da aferição de outras possíveis intercorrências, tais como aquelas previstas no parágrafo único do art. 116 e incisos V e VI do art. 177, ambos do Código Penal.
4. As informações contidas nos autos, portanto, são insuficientes a fim de se declarar a prescrição executória, providência que, se cabível for, deverá ser tomada pelo juízo da execução penal, competente para, entre outras medidas, apreciar eventuais incidentes executivos capazes de modificar a contagem do prazo prescricional. Precedentes.
5. A extinção da pretensão executória da pena depende da formulação de um juízo de absoluta certeza, inclusive quanto à ausência da execução provisória eventualmente decretada pelas instâncias ordinárias, o que, no caso, não é possível assegurar.
6. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 483.128, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06.12.18)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA. INVIABILIDADE DA ANÁLISE. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES. MATÉRIA A SER APRECIADA PRIMEIRAMENTE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Eventual pleito de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória demanda a análise de diversas informações, não apenas quanto ao trânsito em julgado para a acusação e início da execução da pena, como também acerca da ocorrência de incidentes que interferem diretamente na contagem do prazo prescricional, razão pela qual, à míngua de elementos suficientes para a análise do pleito, deve a matéria primeiramente ser submetida à apreciação do Juízo das Execuções.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 624.624, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 22.03.18)
Do caso dos autos. O revisionando pretende a aplicação de uma interpretação extensiva do art. 115 do Código Penal, nos moldes como vem sendo realizada pela jurisprudência no caso de réus que completam 70 (setenta) anos após a sentença, mas antes do acórdão condenatório. Com isso, requer seja reconhecida a prescrição da pretensão executória.
Deixo de conhecer do pedido, pois, consoante acima explicitado, o reconhecimento da prescrição da pretensão executória demanda análise de circunstâncias (causas suspensivas e interruptivas do prazo prescricional, por exemplo) que merecem apreciação em sede própria, preferencialmente pelo Juízo das Execuções Penais.
Anoto não constatar a prescrição da pretensão punitiva até a data do trânsito em julgado: o fato ocorreu em 16.02.10 e a denúncia foi recebida em 23.03.10 (Id n. 129772752, pp. 106-110). A sentença condenatória foi registrada em 11.05.10 (Id n. 129772765, pp. 63-71) e o acórdão foi publicado em 24.10.13 (Id n. 129772769, p. 72), tendo transitado em julgado em 18.12.13 (Id n. 129772769, p. 90).
A pena fixada, em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, tem prazo prescricional de 4 (quatro) anos, conforme art. 109, V, do Código Penal – o que não restou superado entre os sucessivos marcos interruptivos acima mencionados.
Indenização por erro judiciário. O art. 5º, LXXV, da Constituição da República garante ao condenado por erro judiciário o direito à indenização, assim como àquele que ficar preso além do tempo fixado em sentença. Nesse passo, o art. 630 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de reconhecimento do direito à justa indenização pelos prejuízos sofridos, em sede de revisão criminal, acaso requerido pelo interessado.
Do caso dos autos. Requer o revisionando a fixação de justa indenização pelos prejuízos decorrentes do erro judiciário.
Sem razão.
A procedência do pedido revisional não implica necessariamente a indenização por erro judiciário, a cujo respeito não há falar na hipótese dos autos. A rigor, trata-se de matéria de entendimento a respeito da sanção penal aplicável à espécie. Além disso, a condenação pelo crime resta mantida.
Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE da revisão criminal e, na parte conhecida, confirmo a liminar anteriormente concedida e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a revisão criminal para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei n. 11. 343/06, tornando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e a entidades assistenciais e pena pecuniária de 1 (um) salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.
Comunique-se, com urgência, o Juízo das Execuções Penais.
É o voto.
E M E N T A
REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 273, § 1º, "b", INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4o, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. MUDANÇA JURISPRUDENCIAL APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA PARCIALMENTE. IMPROCEDÊNCIA NA PARTE CONHECIDA.
1. Conforme estabelece o inciso I do art. 621 do Código de Processo Penal, a revisão será admitida quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos e, de acordo com o inciso III, será admitida quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
2. O C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (AI no HC 239.363/PR), declarou inconstitucional o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, por ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
3. Todavia, embora reconhecida a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273 do Código Penal, ainda se mostrava controvertida a aplicação das causas de aumento e de diminuição previstas na Lei de Drogas aos casos tipificados no artigo em tela.
4. No âmbito da 4ª Seção desta Corte, a aplicação da majorante do artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, bem como da minorante do artigo 33, § 4º, dessa mesma Lei, aos crimes previstos no artigo 273 do Código Penal, somente passou a ser admitida quando do julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0001912-51.2007.4.03.6116/SP.
5. À época em que prolatado o julgado sob análise, mostrava -se controvertida a aplicação das causas de aumento e de redução previstas na Lei n.º 11.343/2006 aos crimes previstos no artigo 273 do Código Penal.
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de não se mostrar possível pedido revisional em razão da mudança de entendimento jurisprudencial após o trânsito em julgado.
7. Revisão criminal parcialmente conhecida e, no mérito, desprovida.