V O T O - V I S T A

O Excelentíssimo Sr. Desembargador Federal MARCELO SARAIVA:

Pedi vistas dos autos para melhor me assenhorear da matéria.

A Excelentíssima Relatora, Desembargadora Federal Mônica Nobre, no voto de sua lavra, negou provimento ao presente Agravo de Instrumento.

Todavia, após detida análise, com a devida máxima vênia, ouso divergir do entendimento adotado pela Excelentíssima Relatora para dar provimento ao recurso, pelas razões a seguir expostas.

O presente Agravo de Instrumento foi interposto por DANIEL SHAEFER DENYS, EVANDRO DA SILVA, GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA e RENATA SOARES BALDANZI RAWET contra a r. decisão proferida pelo r. Juízo Federal da 1ª Vara de Dourados/MS (fls. 11.715/11.725, dos autos principais) que rejeitou as questões preliminares e recebeu em parte a petição inicial da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, Processo nº 0000034-30.2016.4.03.6200, integrada pela r. decisão de rejeição dos Embargos de Declaração opostos (fls. 15.799/15.801, dos autos principais).

A Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa originária foi proposta pelo Ministério Público Federal contra os Agravantes e outros – agentes públicos e particulares, pessoas físicas e jurídicas – pela prática de atos de improbidade administrativa, em razão de supostas irregularidades no processo de concessão e acompanhamento de empréstimos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES à empresa São Fernando Açúcar e Álcool Ltda., com lastro no Inquérito Civil nº 1.21.001.000107/2014-76 e no Procedimento Administrativo nº 1.21.001.000134/2015-20 (fls. 1380/1462, dos autos principais).

Segundo consta da exordial da ação originária, a São Fernando foi fundada em 21/01/2008, cujo controle societário era constituído pela empresa Heber Participações S/A, holding do Grupo Bertin, e pela empresa São Marcos Energia Ltda., pertencente ao Grupo Bumlai, com participação igualitária (50% cada).

Em junho daquele ano, iniciou-se operação financeira entre a São Fernando e o BNDES, quando a empresa apresentou projeto pleiteando a colaboração financeira para a implantação de uma unidade produtora de açúcar e etanol com capacidade de moagem de 2,3 milhões de toneladas de cana/safra, formação de lavoura de cana-de-açúcar, cogeração de energia elétrica e investimentos sociais no âmbito da comunidade do município de Dourados/MS. O valor pleiteado (Operação nº 1.718.631) totalizava R$ 395.173.000,00.

Com base no Relatório de Análise Simplificada nº 019/2008 – AI/DEBIO (análise cadastral), foi concedida a colaboração financeira postulada, por meio das Decisões nºs 1031/2008-BNDES e 1032/2008-BNDES, tendo sido realizada a análise de risco da operação em relação às demonstrações financeiras do Grupo Bertin (empresa Bracol Holding Ltda.), porque a São Fernando estava em fase pré-operacional.

O BNDES decidiu pela dispensa da prestação de garantia real, fazendo incidir as disposições da Resolução nº 1.573/2008-BNDES (art. 3º, II, b e §§ 1º e 5º), consignando o Parquet Federal que não havia, nos autos, informação precisa do preenchimento dos requisitos necessários pela Heber, sendo imprescindível perícia dos balanços da fiadora, auditados pelo BDO Trevisan.

O Ministério Público Federal destacou que a variação positiva da Bracol (empresa do Grupo Bertin) era em virtude da injeção de cerca de R$ 1,00 bilhão pelo próprio BNDES, mediante a BNDESPAR.

Apesar da dispensa da garantia real, a beneficiária ofereceu “garantia adicional”, consubstanciado na hipoteca de imóvel rural de matrícula nº 80.887 – local da futura usina –, avaliado depois de quatro anos, em R$ 779.000,00 (Laudo de Avaliação nº 130/2012 – AC/DEGAR).

Obedecidas as condições estabelecidas (art. 3º, § 5º, da Resolução nº 1573/2008-BNDES), a formalização jurídica ocorreu em duas etapas: (a) contrato de financiamento para a implantação de uma unidade produtora de açúcar e álcool, formação de lavoura de cana-de-açúcar e investimentos sociais (Operação nº 80.2.1031.1, de 12/12/2008 – R$ 330.509.000,00, com garantia real: hipoteca em 1º grau do imóvel de matrícula 80.887, com todas as construções, instalações, máquinas e equipamentos que se incorporassem); e (b) contrato de financiamento para investimentos em cogeração de energia elétrica para exportação (Operação nº 80.2.1032.1, de 16/02/2009 – R$ 64.664.000,00, com garantia real: hipoteca em 2º grau do imóvel de matrícula 80.887, com todas as construções, instalações, máquinas e equipamentos que se incorporassem)

O imóvel dado em garantia teve sua matrícula (nº 80.887) desmembrada (17/09/2009) em duas sob os nºs 83.145 e 83.146. No imóvel de matrícula nº 83.145 foi edificada a fábrica de açúcar e sobre o imóvel de matrícula 83.146 construiu-se a unidade industrial de produção de álcool e açúcar, além dos sistemas de cogeração de energia elétrica (caldeiras 01 e 02).

Após o desmembramento das matrículas, os contratantes pactuaram o Aditivo nº 01 ao Contrato nº 80.2.1031.1 e o Aditivo nº 01 ao Contrato nº 80.2.1032.1, ambos em 16/06/2010, por meio dos quais o BNDES autorizou o levantamento das hipotecas de 1º e 2º graus do imóvel matriculado sob o nº 83.145, bem como o gravame sobre as máquinas e equipamentos que porventura se incorporassem aos imóveis dados em garantia (nºs 83.145 e 83.146). Em substituição, constituíram-se hipotecas congêneres (de 1º e 2º graus) sobre o imóvel nº 84.456 e gravame sobre as máquinas e equipamentos que se incorporassem, sendo que, à época, o imóvel foi avaliado pelo BNDES em R$ 361.000,00 (Laudo nº 035/2010 – AC/DEVAL, de 26/02/2010).

Em 21/06/2010, a usina São Fernando captou crédito ao Banco do Brasil, para a edificação da fábrica de açúcar e do armazém de açúcar, no montante de R$ 50.403.714,95, e atribuiu como garantia os bens móveis e imóveis liberados pelo BNDES. Assim, a operação foi garantida pela Cédula de Crédito Industrial – CCI nº 40/00629/8 (hipoteca em 1º grau do imóvel nº 83.145 e alienação fiduciária sobre máquinas e equipamentos instalados nos imóveis nºs 83.145 e 83.146).

Consignou o Parquet Federal que entre 16/06/2010 (data do firmamento dos Aditivos) e 27/09/2010 (data da quitação da CCI nº 40/00629/8) apenas os imóveis (terrenos) matriculados sob os nºs 83.146 e 83.146 constituíam a garantia real em favor do BNDES, porque malgrado as máquinas e equipamentos incidentes constituíssem também garantia real, o imóvel é área ambientalmente protegida e incide servidão de passagem perpétua.

De outro lado, quanto ao acompanhamento dos indicadores financeiros mínimos a serem demonstrados pela Heber, o Parquet Federal afirmou ter obtido somente acesso aos Relatórios de Acompanhamento da Área Industrial – Departamento de Biocombustíveis (RAC AI/DEBIO) nºs 005/2010 e 062/2010, relativos aos exercícios de 2008 e 2009, quando atingiu índices financeiros mínimos, e à IP AI/DEBIO nº 090/2011, relativo ao exercício de 2010.

Discorreu o Ministério Público Federal que, à vista do descumprimento dos covenants, nos termos das Resoluções nº 1573/2008-BNDES (art. 3º, § 5º) e nº 665/2008-BNDES (art. 27), a São Fernando deveria constituir, imediatamente, garantia real equivalente a 130% do valor do débito. Então, o BNDES recalculou a dívida e, com base no Laudo de Avaliação AC/DEGAR nº 317/2010, de 13/12/2010, considerou que a garantia em seu favor perfazia o montante de R$ 495.936.000,00, equivalente a 142% do débito e, assim, atendidos os comandos normativos internos.

Em setembro de 2011, foi verificado que a empresa São Fernando estava em débito com o BNDES desde o mês de junho daquele ano (Contratos nºs 08.2.1031.1 e 08.2.1032.1).

Diante dos fatos, o Departamento de Biocombustíveis (DEBIO) da Área Industrial (AI) propôs que a operação fosse “declarada em regime de curso problemático” e, posteriormente, encaminhada à Área de Crédito para providências.

Naquele momento (2º semestre de 2011), a dívida da São Fernando estava em cerca de R$ 1.000.000.000,00, desse total o valor de R$ 700.000.00,000 referente às dívidas bancárias titularizadas pelo Bradesco, Banco do Brasil e BNDES e 49% de dívidas a curto prazo (Nota Conjunta SUP/AC nº 21/15, SUP/AI nº 09/15 e SUP/AJ nº 08/15).

Segundo o Parquet Federal narra, uma das causas do endividamento seria “a construção de uma unidade com capacidade superior ao previsto durante a análise de financiamento e o adiantamento da implantação da segunda unidade de cogeração de energia”. Para bancar os custos, a São Fernando obteve linhas de créditos de curto prazo e com juros altíssimos.

Além disso, em 2010, toda a participação da Heber (holding do Grupo Bertin) na São Fernando teria sido vendida para a São Pio Empreendimentos e Participações Ltda. (empresa do Grupo Bumlai), sem o consentimento do BNDES.

Ciente de todos esses fatores, o BNDES optou pelo reescalonamento dos débitos, aprovado em 05/06/2011, por meio da Decisão de Diretoria nº 533/2012-BNDES, que consistiu na assunção parcial do débito pela Bertin (Contrato nº 12.2.0533.1 – R$ 59.376.680,00, com garantia: hipoteca em 2º grau do imóvel nº 83.146 e construções, instalações, máquinas e equipamentos que o incorporarem) e no reescalonamento total do restante diretamente com a São Fernando (Contrato nº 12.2.0533.2 – R$ 303.070.399,95, com garantia: hipoteca em 1º grau dos imóveis nºs 83.145, 83.146 e 84.456 e construções, instalações, máquinas e equipamentos que os incorporarem). Destacou que o saldo remanescente e as verbas rescisórias foram calculadas pela data-base de 15/12/2011, apesar de os contratos somente terem sido assinados em 23/07/2012.

No mesmo dia, 23/07/2012, o BNDES, mediante Operação Indireta – FINEN Indireto – concedeu à São Fernando o montante de R$ 101.500.000,00, efetivado pelo Contrato de Repasse nº 629/2012 (garantia fiduciária: totalidade das máquinas e equipamentos de geração de energia, vapor, açúcar e etanol de propriedade da beneficiária São Fernando), no qual, apesar de os recursos serem provenientes do BNDES, quem suportaria os ônus decorrentes de eventual inadimplência seria os agentes Banco do Brasil S/A e Banco BTG Pactual S/A e, em última análise, as garantias resguardariam o patrimônio dessas instituições financeiras.

Em 19/12/2012, foram firmados Aditivos aos Contratos nºs 12.2.0533.1 e 12.2.0533.2 para liberar da garantia constituída em favor do BNDES nas operações diretas as máquinas e equipamentos referentes ao segundo sistema de cogeração de energia (caldeira 02), instalados sob a matrícula nº 83.146. Até o momento, não havia averbação de acessão, benfeitoria, construção, instalação, máquina ou equipamentos que tenham sido incorporados ao imóvel e constituam garantia ao BNDES, apesar da exigência prevista (arts. 22 e 23 da Resolução nº 665/2008-BNDES).

A São Fernando cumpriu as obrigações financeiras renegociando o débito (Contrato nº 12.2.0533.2), no período de julho de 2012 a março de 2013, sendo que, nesse ínterim, pagou o valor de R$ 2.000.000,00, do total devido de R$ 303.070.399,95.

Em 12/04/2013, a São Fernando ajuizou pedido de recuperação judicial, cujo processamento foi deferido em 16 do mesmo mês. Nessa ocasião, o BNDES pactuou medidas especiais com a empresa para satisfação do débito (Anexo 6.2 ao Plano de Recuperação Judicial – R$ 332.883.485,13, com garantia: hipoteca em 1º grau dos imóveis nºs 83.145, 83.146 e 84.456, com as construções, instalações, máquinas e equipamentos que os incorporassem, exceto a caldeira 2).

Por sua vez, a Bertin (Contrato nº 12.2.0533.1) cumpriu suas obrigações financeiras de julho de 2012 a junho de 2014, quando, novamente inadimplente, renegociou o débito com o BNDES (Aditivo nº 2 – R$ 32.580.448,33, com garantia: hipoteca em 2º grau do imóvel nº 83.146, com as construções, instalações, máquinas e equipamentos que o incorporassem, exceto a caldeira 02). Descumprido o novo reajuste, o BNDES ajuizou Ação de Execução Fiscal contra a empresa Compacto Participações S/A (antiga Bertin Energia S/A) e a Heber, Processo nº 0006745-82.2015.4.03.100, no intuito de reaver o débito do Aditivo nº 02 ao Contrato nº 12.2.0533.1.

A São Fernando, igualmente, descumpriu o quanto ajustado no Anexo 6.2. ao Plano de Recuperação Judicial. Todavia, o BNDES não pode executar o débito, justamente porque a empresa se encontrava em recuperação judicial. Diante da constante inadimplência, o BNDES pediu a falência da São Bernardo (em 15/06/2015).

Após essas narrativas, o Ministério Público Federal atribuiu aos Agravantes, dentre outros Requeridos, atos tidos como ímprobos, no subitem 2.3.3 da exordial – “Operação financeira com acompanhamento precário e sucessivas renegociações desprovidas de amortização”, relativos ao suposto acompanhamento precário da operação financeira concedida pelo BNDES à São Fernando, em descumprimento ao dever permanente de acompanhamento do projeto, das condições da empresa e do setor econômico respectivo, com vistas à avaliação da necessidade de vencimento antecipado, nos termos dispostos nas Resoluções nºs 660/1987-BNDES e 665/1987-BNDES. E, ainda, no que diz respeito à Decisão de Diretoria nº 533/2012-BNDES, por meio da qual foi aprovada a renegociação da dívida da empresa São Fernando.

Especificamente quanto ao alegado dever de acompanhamento do setor econômico, argumentou que o BNDES tinha conhecimento do risco de investimentos no setor sucroalcooleiro, que entrou em queda depois do seu grande pico de produção de álcool e açúcar, ocorrido em 2008.

No tocante ao acompanhamento das condições a empresa beneficiária, aduziu que BNDES, desde 2009, estava ciente de que o Grupo Econômico tinha contraído dívidas bancárias vencidas, execuções fiscais de valores relevantes e registros de natureza ambiental (Relatório de Acompanhamento AI/DEBIO nº 005/2010). Contudo, acabou atribuindo conceito cadastral “bom” à Heber – holding do Grupo Bertin (Relatório Cadastral AC/DERISC nº 113/2010 e Relatório de Acompanhamento AI/DEBIO nº 062/2010), considerando adimplidos os índices financeiros mínimos exigidos contratualmente;

Destacou que somente foram elaborados Relatórios de Acompanhamento da situação econômico-financeira no ano de 2010 (Relatórios nºs 05/2010 e 62/2010), não tendo sido fornecido quanto ao ano de 2011, muito embora a precária situação do Grupo Econômico tenha sido exposta apenas quando da IP AI/DEBIO nº 090/2011.

Discorreu que, na ocasião, o BNDES considerou a classificação de risco do Grupo controlado pela Heber como “CC”, com conceito cadastral “regular”, tendo verificado quanto às convenants que nenhum dos indicadores estabelecidos haviam sido atendidos. Aduziu que, por tudo isso, foi proposto pela Área Industrial (AI) que a operação fosse declarada em regime de curso problemático e encaminhada à Área de Crédito (AC) para as providências.

Consignou que, de modo pouco claro, mesmo considerando que tinha garantias reais equivalentes a 142% do valor do débito, o BNDES decidiu renegociar a dívida, ao invés de declarar o vencimento antecipado do contrato, tendo inclusive concedido, adicionalmente, um novo financiamento no valor de R$ 101.500.000,00 (Relatório de Análise AI/DEBIO nº 04/2012), aprovado pela Decisão DIR nº 629/2012-BNDES, por meio de Operação Indireta (FINEM indireto).

Acrescentou que, em setembro de 2011, a Heber Participações (holding do Grupo Bertin) vendeu a totalidade de sua participação acionária na São Fernando para a São Pio Empreendimentos e Participações Ltda. (empresa do Grupo Bumlai) sem o conhecimento e consentimento do BNDES, em descumprindo ao disposto no artigo 39, inciso III, da Resolução nº 665/1987-BNDES, o que autorizaria o BNDES a declarar o vencimento antecipado do contrato e exigir imediatamente o pagamento da dívida, mas preferiu renegociar o débito com a São Fernando, quando concedeu o mencionado recurso adicional no valor de R$ 101.500.000,00.

No que diz respeito ao apontado acompanhamento precário do projeto, asseverou que “o BNDES expressou conhecimento sobre a execução do Projeto em dimensões diversas da contratada”, assim como de que estavam sendo implantados uma fábrica de açúcar e o segundo sistema de cogeração de energia elétrica (caldeira 02), conforme pode se verificar do Relatório de Acompanhamento nº 005/2010 e do Laudo de Avaliação AC/DEGAR nº 317/2010. Destacou que é vedada a alteração do projeto sem prévia e expressa autorização do BNDES (art. 12, § 2º, da Resolução nº 665/1987-BNDES).

Afirmou, ainda, que a São Fernando para a implantação da fábrica de açúcar contratou junto ao Banco do Brasil a Cédula de Crédito Bancário – CCI nº 40/00629-8, com diminuição sobremaneira da garantia conferida ao BNDES. E, mais, para a implantação da caldeira 02 a empresa contratou linhas de financiamento a curto prazo e com juros altíssimos junto ao mercado financeiros, levando ao seu desiquilíbrio financeiro.

Ademais, sustentou que, no período de 2010 a 2012, apenas os imóveis matriculados sob os nºs 83.146 e 84.436 constituíam garantia do BNDES, sendo que as máquinas e equipamentos ainda se encontravam onerados em favor do Banco do Brasil, decorrente da CCI nº 40/00629-8 (Cédula de Crédito Bancário).

Assim, o Ministério Público Federal entendeu que tais condutas configurariam atos de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10, caput e incisos VI e VII e do artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/1992, e indicou como responsáveis pelo suposto ilícito os seguintes Réus, dentre eles os Agravantes:

(a) CLÁUDIA PIMENTEL TRINDADE PRATES, na condição de Superintendente da Área de Crédito do BNDES, vez que mesmo ciente das limitações da garantia real constituída em favor do BNDES (as máquinas e equipamentos da fábrica de açúcar e da caldeira 02 não integravam a garantia do BNDES), e tendo a possibilidade de se manifestar pela rescisão antecipada do contrato, assim não o fez;

(b) os Agravantes GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA (Chefe do Departamento AC/DEJUCRE do BNDES), DANIEL SHAEFER DENYS (Gerente Substituto AC/DEJUCRE do BNDES), RENATA SOARES BALDANZI RAWEL (Chefe do Departamento AC/DEREC do BNDES) e EVANDRO DA SILVA (Gerente AC/DECREC do BNDES) e, ainda, CLÁUDIA PIMENTEL TRINDADE PRATES (Superintendente da Área de Crédito do BNDES), na condição de responsáveis pela Decisão de DIR nº 533/2012 (houve indicação errônea na exordial da demanda subjacente como Decisão DIR nº 522/2012 – erro material);

(c) LUCIANO GALVÃO COUTINHO e GIL BERNARDO BORGES LEAL, por terem ratificado as Escrituras de Contrato de Assunção, Confissão e Reescalonamento de Débitos nºs 12.2.0533.1 e 12.2.0533.2; e

(d) MAURÍCIO DE BARROS BUMLAI, GUILHERME DE BARROS BUMLAI, PLÍNIO BASTOS DE BARROS NETO, BERNARDO BUENO BASTOS DE BARROS, SÃO FERNANDO AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA. e HEBER PARTICIPAÇÕES S/A, que, mesmo não sendo agentes públicos, teriam concorrido para a prática dos atos ímprobos e seriam beneficiários do reescalonamento temerário da colaboração financeira.

O r. Juízo de origem, quanto ao subitem 2.3.3, rejeitou a petição inicial em relação a PLÍNIO BASTOS DE BARROS NETO, BERNARDO BUENO BASTOS DE BARROS, vez que teriam atuado como mandatários da Heber, sendo da responsabilidade pelos atos praticados dos mandantes.

De outro lado, recebeu a petição inicial em relação a MAURÍCIO DE BARROS BUMLAI, GUILHERME DE BARROS BUMLAI e as empresas SÃO FERNANDO AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA. e HEBER PARTICIPAÇÕES S/A, pois teriam sido beneficiários dos atos reputados ímprobos, a ser apurado em instrução processual e decidido na sentença.

Ademais, recebeu também a petição inicial quanto aos ora Agravantes GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA (Chefe do Departamento AC/DEJUCRE do BNDES), DANIEL SHAEFER DENYS (Gerente Substituto AC/DEJUCRE do BNDES), RENATA SOARES BALDANZI RAWEL (Chefe do Departamento AC/DEREC do BNDES) e EVANDRO DA SILVA (Gerente AC/DECREC do BNDES) e, ainda, em relação à CLÁUDIA PIMENTEL TRINDADE PRATES (Superintendente da Área de Crédito do BNDES), sob o fundamento de que “Há nos autos indícios de deficiência no acompanhamento, como a exemplificam a alteração do projeto e a alteração do quadro societário da São Fernando, sem que o BNDES, aparentemente, disso tomasse conhecimento. Assim, em relação a esse tópico, há necessidade de aprofundamento da produção probatória, inclusive quanto à participação de cada acusado nos atos reputados ímprobos, de modo que seria prematura a rejeição da petição inicial”.

Não conformados, os Agravantes interpuseram o presente Agravo de Instrumento.

Alegaram, em síntese, que exerciam suas funções no âmbito da Área de Crédito do BNDES e não eram responsáveis pelo acompanhamento do projeto de empréstimo, não havendo qualquer justificativa plausível para que se pretenda responsabilizá-los por supostas falhas cometidas pela Área Industrial.

Sustentaram, ainda, que não podem ser responsabilizados pela Decisão da Diretoria nº 533/2012-BNDES (operação de renegociação da dívida da empresa São Fernando), em virtude de constar as suas rubricas no rodapé do documento encaminhado à Diretoria, pois se trata de mero ato conferencial, em cumprimento a normativo interno do BNDES.

Aduziram, ademais, que não restou comprovado o elemento subjetivo da imputação e, noutro viés, argumentaram que sequer houve prejuízo ao BNDES, considerada a suficiência das garantias e das medidas de recuperação de crédito adotadas.

Requereram o efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento e, ao final, fosse dado provimento ao recurso.

A Excelentíssima Relatora indeferiu o efeito suspensivo postulado (Id. 22983189).

O Juízo de Admissibilidade na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa funda-se no conhecimento perfunctório de indícios da autoria da prática de atos ímprobos descritos na Lei nº 8.429/1992, não sendo, assim, o momento processual para uma análise mais profunda de fatos e provas, com a incursão no meritum causae.

Deveras, apresenta nítido caráter precário, ainda que precedido de manifestação prévia das partes (art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/92).

Nessa fase processual incide o princípio in dubio pro societate, de molde a resguardar o interesse público, bastando a presença de meros indícios de atos ímprobos para receber a petição inicial e submeter os réus ao processo e julgamento.

Cuida-se, pois, de mero juízo de plausibilidade jurídica das alegações imputadas, recebendo-se a exordial e dando-se início à fase instrutória.

Entretanto, evidenciado, prima facie, a inadequação da via eleita, a inexistência de ato de improbidade administrativa ou a improcedência da ação, é medida de rigor a rejeição da exordial.

Da leitura dos autos, entendo que os Agravantes não são responsáveis pelos supostos atos ímprobos a eles imputados.

O Ministério Público Federal, conforme dito alhures, no subitem 2.3.3 da exordial, discorreu sobre supostos atos ímprobos relativos ao suposto acompanhamento precário da operação financeira concedida pelo BNDES à São Fernando (Resoluções nºs 660/1987-BNDES e 665/1987-BNDES) e, também, quanto à Decisão de Diretoria nº 533/2012-BNDES (que aprovou a renegociação da dívida da empresa São Fernando).

Apontou que “a inércia da Superintendente da Área de Crédito do BNDES frente a todos esses desvios (CLÁUDIA PIMENTEL TRINDADE PRATES – Superintende da Área de Crédito), mesmo ciente das limitações da garantia real constituída em favor do BNDES (as máquinas e equipamentos da ‘Fábrica de Açúcar’ e da ‘Caldeira 02’ não integravam a garantia do BNDES) e tendo a possibilidade de manifestar-se pela rescisão antecipada do contrato, obriga imputar-lhe os atos ímprobos trazidos pela Lei nº 8.492/92 (artigos 10, caput, e incisos VI, VII e X e artigo 11, caput e inciso I)” – fl. 1438, dos autos principais.

Especificamente quanto aos Agravantes, afirmou tão somente que “Os agentes públicos responsáveis por esse ato (Decisão DIR nº 522/2012-BNDES) são: CLÁUDIA PIMENTEL TRINDADE PRATES (Superintendente da Área de Crédito), GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA (Chefe do Departamento AC/DEJUCRE), DANIEL SHAEFER DENYS (Gerente Substituto – AC/DEJUCRE), RENATA SOARES BALDANZI RAWEL (Chefe do Departamento – AC/DEREC) e EVANDRO DA SILVA (Gerente AC/DECREC)” – fl. 1439, dos autos principais. Esclareço que se trata, na verdade, da Decisão DIR nº 533/2012-BNDES, tendo ocorrido erro material ao citar a Decisão DIR nº 522/2012-BNDES.

Do exposto, conclui-se que a imputada responsabilidade por atos tidos como ímprobos em relação aos Agravantes se limita à Decisão da Diretoria nº 533/2012-BNDES. Desse modo, o objeto de análise será restrito a essa questão.

A indigitada Decisão da Diretoria do BNDES nº 533/2012, data de 05/06/2012, diz respeito à autorização em favor da empresa São Fernando à confissão, consolidação e reescalonamento de dívida:

(a) de parte dos débitos decorrentes da Escritura de Contrato de Financiamento Mediante Abertura de Crédito nº 08.2.1031.1, de 12.12.2008, e seu respectivo Aditivo n. 1, de 16.06.2010; e

(b) da integralidade dos débitos decorrentes da Escritura de Contrato de Financiamento Mediante Abertura de Crédito nº 08.2.1032.1, de 03.02.2009, e seu respectivo Aditivo n. 1, de 16.06.2010; bem como, em favor da Bertin Energia e Participações S.A., a assunção, confissão e o reescalonamento do saldo remanescente dos débitos decorrentes do instrumento mencionado na alínea “a”.

Temos que a renegociação autorizada pela Decisão DIR nº 533/2012-BNDES consistiu na assunção parcial do débito pela Bertin (Contrato nº 12.2.0533.1) e no reescalonamento total do numerário restante (R$ 303.070.399,95) firmado diretamente com a São Fernando (Contrato nº 12.2.0533-2). A renegociação foi formalizada, em 23/07/2012, por meio dos seguintes contratos:

a) Contrato nº 12.2.0533.1: R$ 59.376.680,00 firmado com Bertin Energia. Garantia: hipoteca em 2º grau do imóvel nº 83.146. Integram a garantia todas as construções, instalações, máquinas e equipamentos que se incorporassem a este imóvel; e

b) Contrato nº 12.2.0533.2: R$ 303.070.399,95 firmado com São Fernando. Garantia: hipoteca em 1º grau dos imóveis nºs 83.145, 83.146 e 84.456. Integram a garantia todas as construções, instalações, máquinas e equipamentos que se incorporassem a estes imóveis.

Por seu turno, consta da Decisão DIR nº 533/2012-BNDES a rubrica dos Agravantes e da Requerida CLAUDIA PIMPENTEL TRINDADE PRATES (Superintendente Área de Crédito).

Os Agravantes, à época dos fatos, integravam apenas a Área de Crédito, não compondo, assim, a Diretoria do BNDES. Assim, infere-se que a conduta dos Agravantes quanto à Decisão de Diretoria nº 533/2010-BNDES se limitou à aposição de suas rubricas, cuja finalidade exclusiva era de conferir validade à documentação preparada pela área técnica, atestando que se tratava de reprodução fiel, em cumprimento a normativos internos.

Nesse sentido, dispõe a Ordem de Serviço nº 01/2002, do Presidente do BNDES, que disciplinava, á época, as normas de realização de reuniões de Diretoria (Id. 6485103, págs. 74/75 e Id. 6485197, págs. 2/3).

Item 3. Os documentos originais, devidamente assinados e rubricados, relativos às matérias a serem submetidas à consideração da Diretoria deverão ser encaminhados, pelos Gabinetes do Presidente, do Vice-Presidente e dos Diretores, à Secretaria Geral do Gabinete da Presidência (SG/GP), até as 12:30 horas do terceiro dia útil que antecede a data prevista para a realização da Reunião, acompanhadas de 12 (doze) cópias.

3.1. (...)

3.2. Todas as páginas da minuta de Decisão/Resolução e dos respectivos anexos deverão estar devidamente rubricadas, sendo as rubricas identificadas por carimbo, ficando a Unidade interessada responsável integralmente pelo conteúdo das respectivas minutas de Decisão/Resolução e seus anexos, que deverão retratar, adequadamente, a proposta submetida à consideração do Colegiado.

Destaco, ainda, a Ordem de Serviço nº 012/2017-BNDES, que também regulamenta os procedimentos para a pauta de matérias e para a realização das reuniões ordinárias e extraordinárias da Diretoria do BNDES (Id. 6485188, págs. 2/9):

Art. 4º. (...)

(...)

§ 2º Apenas a minuta da Decisão (DEC) e/ou da Resolução (RES), documentos doravante designados por “Minuta do Ato de Deliberação”, deverão ser preenchidos no verso com os carimbos, as rubricas e os textos necessários à formalização do ato conferencial regulamentado no Capítulo III.

(...)

CAPÍTULO III

ATO CONFERENCIAL

Art. 15. A Minuta do Ato de Deliberação possuirá ato conferencial em seu verso, mediante aposição de carimbo e rubrica, na forma do artigo 17, e inserção de texto conforme parágrafo único do mesmo artigo.

Art. 16. O ato conferencial mencionado no artigo 15 não terá caráter decisório, sendo a sua finalidade exclusiva conferir que a Minuta do Ato de Deliberação é reprodução formal e fiel da proposta contida no Documento Propositivo ou, na hipótese do § 2º do artigo 18, da deliberação da Diretoria.

Art. 17. O ato conferencial aposto na Minuta do Ato de Deliberação será realizado, ao mesmo, pelo Superintendente da UF e pelo Chefe do Departamento da UAP ou, no caso em que apenas a UF seja proponente, pelo seu Superintendente; em ambas as situações juntamente com o Chefe de Departamento ou Gerente do órgão de execução da AJ junto a essas Unidades; e na hipótese do ato conferencial descrito no § 2º do artigo 18, será realizado pelo Chefe de Departamento ou Gerente da AJ/SG. - Destaquei

Impende assinalar que a Ordem de Serviço nº 012/2017, nada obstante posterior aos fatos, dispõe no mesmo sentido da Ordem de Serviço nº 02/2006-BNDES, apenas expondo, de forma mais clara, o caráter meramente conferencial da rubrica aposta nas decisões da Diretoria do BNDES.

Cumpre também destacar que o BNDES, em manifestação espontânea nos autos principais (fls. 11123/11135), afirmou que em razão da notícia da propositura da demanda originária, designou a constituição de Comissão para a apuração dos atos e fatos relacionados, concluindo que não foram encontradas evidência de conduta que tenham se afastado dos padrões e normativos definidos para a atuação dos empregados do Sistema BNDES. Destacou que “Tais empregados não tinham poderes instituídos para aprovação de matéria discutida em reuniões de Diretoria, sejam ordinárias ou extraordinárias (ROD ou RED)”.

Ora, resta demonstrado de forma cabal de que a conduta dos Agravantes na Decisão DIR nº 533/2012-BNDES cingiu-se a mero ato conferencial (aposição de rubrica no documento), destituído de caráter decisório, não havendo, pois, como lhes atribuir responsabilidade pela decisão da Diretoria do BNDES quanto a renegociação de dívida questionada e, assim, relacioná-los aos apontados atos de improbidade administrativa descritos no subitem 2.3.3 da petição inicial.

Nesse diapasão, ainda que se possa entender pela necessidade de aprofundar a análise acerca de supostas irregularidade concernente à Decisão adotada pela Diretoria do BNDES (Decisão DIR nº 533/2012-BNDES), jamais tal responsabilidade poderá recair sobre os Agravantes, que não detinham qualquer poder decisório para aquele ato, não desbordando as suas condutas (rubricas) dos limites inerentes às atribuições como integrante da Área de Crédito do BNDES, em cumprimento estrito a normativos internos.

Vale assinalar que esta Quarta Turma, ao analisar o Agravo de Instrumento nº 5001418-04.2016.4.03.0000, interposto contra a r. decisão proferida também nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa originária, já se decidiu por cassar a liminar que decretou a indisponibilidade de bens com relação aos Agravantes, sob o fundamento de que “(...) não se verifica, aparentemente, a participação dos agravantes nos atos de improbidade apontados pelo Ministério Público Federal, especialmente no tocante ao caráter decisório dos atos praticados tendo em vista as atribuições de (...), RENATA SOARES BALDAZANI RAWET, EVANDO DA SILVA, GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA e DANIEL SHAEFER DENYS no BNDES”.

Confiram o ementário:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE CAUTELAR. TUTELA DE EVIDÊNCIA. DÚVIDAS SOBRE A EFETIVA PARTICIPAÇÃO DOS AGRAVANTES NOS ATOS DE IMPROBIDADE APONTADOS PELO MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Com efeito, os requisitos autorizadores do deferimento das liminares em medidas cautelares são o risco de dano e a plausibilidade do direito invocado, entretanto, tendo em vista a característica de instrumentalidade das cautelares, o risco que deve ser demonstrado pelo requerente não necessita de comprovação cabal, porque muitas vezes trata-se de risco litigioso, que somente será comprovado e declarado no processo principal. A esse respeito leciona THEODORO JÚNIOR: "Incertezas ou imprecisões a respeito do direito material do requerente não podem assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela cautelar. Se, à primeira vista, conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, presente se acha o fumus boni iuris, em grau suficiente para autorizar a proteção das medidas preventivas." (P. 695 - Curso de Direito Processual Civil, Vol II, 49 Ed, Rio de Janeiro: Forense, 2014)

- A medida cautelar instituída pelo art. 37 §4º da Constituição Federal e pelo art. 7º da Lei n. 8.429/92, além de se enquadrar nas características adrede mencionadas, possui caráter especial, pois a ela foi conferida o periculum in mora implícito ou presumido. Significa dizer que, a comprovação da ocorrência de circunstância que permite o uso da medida é por si só tão grave frente ao bem da vida tutelado, que basta apenas o forte indício que o fato previsto tenha ocorrido para que automaticamente a parte vulnerável possa se utiliza da cautelar de indisponibilidade.

- Trata-se, portanto, de tutela de evidência. A esse respeito manifestou-se de forma acertada o Eminente Min. Mauro Campbell Marques no voto proferido por ocasião do julgamento do REsp n. 1.319.515/ES.

- Na hipótese dos autos, foi proposta ação civil pública por ato de improbidade administrativa em desfavor do agravante e de outros corréus por irregularidades cometidas durante a vigência de dois contratos de financiamento (de números 08.2.1031.1 e 08.2.1032.1), celebrados entre a Usina São Francisco e o BNDES.

- A presente ação está lastreada no inquérito civil 1.21.001.000107/2014-76, procedimento administrativo 1.21.001.0200134/2015-20 e documentos acostados nos autos judiciais 0000203-51.2015.403.6002 e 0001772-53.25016.403.6002.

- Entretanto, revendo minha posição anterior, adotada na decisão que indeferiu o efeito suspensivo, entendo que não se verifica, aparentemente, a participação dos agravantes nos atos de improbidade apontados pelo Ministério Público Federal, especialmente no tocante ao caráter decisório dos atos praticados tendo em vista as atribuições de EDUARDO TEIXEIRA e BORGES, ANNA CLEMENTS MANNARINO, CLAUDIA PIMENTAL TRINDADE PRATES, RENATA SOARES BALDANZI RAWET, EVANDRO DA SILVA, GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA e DANIEL SCHAEFER DENYS no BNDES.

- A instrução processual que irá confirmar ou afastar as circunstâncias imputadas. Não restam preenchidos os requisitos que autorizam a ordem liminar.

- O MM. Juiz a quo recebeu a inicial com relação à maioria dos agravantes. Por outro lado, quanto à MARIA ALVES FELIPPE, ANITA RABAÇA FELDMAN e VICTOR EMANOEL GOMES DE MORAES, rejeitou a inicial, extinguiu o feito sem resolução do mérito e cassou a liminar que decretava a indisponibilidade de bens.

- Embargos de Declaração, recebidos como agravo interno, prejudicado. Agravo de instrumento parcialmente provido (somente com relação aos agravantes EDUARDO TEIXEIRA e BORGES, ANNA CLEMENTS MANNARINO, CLAUDIA PIMENTAL TRINDADE PRATES, RENATA SOARES BALDANZI RAWET, EVANDRO DA SILVA, GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA e DANIEL SCHAEFER DENYS). Quanto à MARIA ALVES FELIPPE, ANITA RABAÇA FELDMAN e VICTOR EMANOEL GOMES DE MORAES, o presente agravo está prejudicado.

 (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001418-04.2016.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 27/11/2017, Intimação via sistema DATA: 30/11/2017)

Destarte, considero a inviabilidade do mérito da ação quanto aos Agravantes, mantendo a mesma intelecção adotada anteriormente por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 5001418-04.2016.4.03.0000, desta vez para rejeitar a petição inicial em relação aos ora recorrentes.

Por tudo isso, impõe-se reconhecer, prima facie, a rejeição da petição inicial quanto aos Agravantes, ante a improcedência da ação, nos termos do artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992.

Isto posto, com vênia à Excelentíssima Relatora, dou provimento ao Agravo de Instrumento para que seja rejeitada a petição inicial em relação aos Agravantes, ante a improcedência da ação, nos termos do artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992, consoante fundamentação acima exarada.

É o voto.

                                                       V O T O - V I S T A

Agravo de instrumento interposto por Daniel Schaefer Denys, Evandro da Silva, Gustavo Lellis Pacífico Peçanha e Renata Soares Baldanzi Rawet contra decisão que, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, recebeu a petição inicial em relação a eles (Id 6484791 - págs. 2/23). Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (Id 6484793 - págs. 2/7).

A eminente Desembargadora Federal Mônica Nobre negou provimento ao recurso. O eminente Desembargador Federal Marcelo Saraiva deu-lhe provimento para rejeitar a inicial da ação quanto aos agravantes. Concordo com a relatora.

A demanda originária é uma ação civil pública para apuração da prática de ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal contra diversas pessoas físicas e jurídicas, entre as quais os agravantes. Na inicial da ação, o Parquet objetiva a responsabilização dos recorrentes pela Decisão Dir nº 533/2012 – BNDES (é mencionada a de nº 522, mas o correto é 533), verbis (Id 6484562 - págs. 71/72):

[...]

Ademais, a nebulosa decisão da Área de Crédito do BNDES no sentido de reescalonar o débito indica um tratamento pessoal para com o Grupo Bumlai. Ou seja, poderia haver inadimplemento financeiro (as parcelas estavam em aberto desde junho/2011), não financeiro (alteração do controle societário e alteração do Projeto objeto da colaboração financeira) e até operações escusas (saques elevados das contas bancárias vinculadas aos beneficiários). Nada levaria ao vencimento antecipado do débito – que foi reescalonado em julho/2012, concomitante à liberação de mais R$ 101.500.00,00 (cento e um milhão e quinhentos reais) via operação indireta do BNDES.

Os agentes públicos responsáveis por esse ato (Decisão DIR nº 522/2012-BNDES) são: CLAUDIA PIMENTEL TRINDADE PRATES (Superintendente da Área de Crédito), GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA (Chefe de Departamento AC/DEJUCRE), DANIEL SCHAEFER DENYS (Gerente Substituto – AC/DEJUCRE/GJUR), RENATA SOARES BALDANZI RAWET (Chefe de Departamento AC/DEREC) e EVANDRO DA SILVA (Gerente – AC/DEREC).

[...]

A esse respeito, constou da decisão agravada (Id 6484791 - pág. 17):

[...]

Recebo a petição inicial em relação a Claudia Pimentel Trindade Prates, Gustavo Lellis Pacífico Peçanha, Daniel Schaefer Denys, Renata Soares Baldanzi Rawet, Evandro da Silva, Luciano Galvão Coutinho e Gil Bernardo Borges Leal. Há nos autos indícios de deficiência no acompanhamento, como a exemplificam a alteração do projeto e a alteração do quadro societário da São Fernando, sem que o BNDES, aparentemente, disso tomasse conhecimento. Assim, em relação a esse tópico, há necessidade de aprofundamento da produção probatória, inclusive quanto à participação de casa acusado nos atos reputados ímprobos, de modo que seria prematura a rejeição da petição inicial.

[...]

Discorreu o magistrado (págs. 14/16 do último Id):

[...]

Em síntese, o MPF argumenta que o BNDES, nos termos das Resoluções BNDES nº 660/1987 e nº 665/1987, tem o dever de acompanhar de forma permanente o projeto, a empresa/grupo econômico e o setor econômico correspondente, "com vistas à avaliação da necessidade de vencimento antecipado do contrato". No caso da colaboração financeira à São Fernando, esse dever não teria sido observado, o que culminou com a renegociação da dívida, ao invés de se declarar vencida antecipadamente a dívida.

Acompanhamento do setor econômico.

O BNDES tinha conhecimento de que, após o pico de produção de álcool e açúcar ocorrido em 2008, desde então os índices foram continuamente decrescentes, portanto sabia dos riscos de investimento no setor sucroalcooleiro.

Acompanhamento da beneficiária/grupo econômico.

As evidências do acompanhamento precário relativo à beneficiária/grupo econômico seriam os seguintes, de acordo com a petição inicial:

a) o BNDES tinha ciência, conforme relatório de acompanhamento AI/DEBIO nº 005/2010, que já no ano de 2009 o grupo econômico tinha problemas financeiros (dívidas bancárias vencidas junto ao SFN, execuções fiscais de valores relevantes e 4 registros de natureza ambiental), com conceito cadastral regular, e ainda assim considerou satisfeitos os covenants exigidos da fiadora Heber Participações. Posteriormente, o relatório cadastral AC/DERISC nº 113/2010, de 02.02.2010 atribuiu o conceito cadastral "bom" à Heber Participações, e o relatório de acompanhamento AI/DEBIO nº 062/2010, de 23.07.2010, considerou adimplidos os índices financeiros mínimos exigidos contratualmente;

b) houve dois relatórios de acompanhamento relativos aos anos 2008/2009 (relatórios nº 05/2010 e 62/2010), mas não há evidências de que em 2011 tenha sido feito relatório referente ao ano 2010;

c) em relação ao ano de 2011, a precária situação do grupo econômico somente é exposta quando da IP AI/DEBIO nº 090/2011, apesar de a operação estar com prestações abertas desde junho daquele ano. Nessa ocasião, o BNDES considerou que a classificação de risco do grupo controlado pela Heber Participações era CC, que ele apresentava conceito cadastral regular e que nenhum dos indicadores financeiros estabelecidos havia sido atendido. Ressaltou-se o endividamento e a incapacidade de cumprir os compromissos nos prazos ajustados. Propôs-se que a operação fosse declarada em regime de curso problemático e encaminhada à área de crédito;

d) o BNDES tinha conhecimento da precária situação do grupo econômico desde maio de 2011, quando do relatório AC/DERISC nº 101/2011, mas somente encaminhou as operações para o regime de curso problemático em setembro de 2011 e somente em julho de 2012 tomou a decisão de renegociar o débito;e) de modo pouco claro, mesmo considerando que tinha garantias reais equivalentes a 142% do valor do débito, as quais poderiam ser excutidas para a quitação da dívida, e que de dezembro de 2008 a julho de 2012 apenas 8,28% da dívida havia sido amortizada, decidiu renegociar a dívida (relatório de análise AI/DEBIO nº 04/2012, aprovado pela Decisão Dir nº 629/2012) e ainda concedeu à empresa, por meio de operação indireta, um novo financiamento em valor superior a 100 milhões de reais, o que evidenciaria que "a renegociação foi influenciada por padrões pessoais e nada republicanos";

f) em setembro de 2011 a Heber Participações, holding do grupo Bertin, vendeu sua participação para São Pio Empreendimentos e Participações Ltda, que pertence ao grupo Bumlai. Assim, a São Fernando passou a pertencer exclusivamente ao grupo Bumlai. A venda teria sido feita sem o conhecimento e o consentimento do BNDES, o que, nos termos do art. 39, III da Resolução BNDES nº 665/1987, autorizaria o BNDES a declarar o vencimento antecipado do contrato e a exigir imediatamente o pagamento da dívida. Mesmo assim, o BNDES preferiu renegociar o débito com a São Fernando e ainda concedeu à empresa, por meio de operação indireta, um novo financiamento em valor superior a 100 milhões de reais.

Acompanhamento do projeto.

O art. 12, 2º da Resolução BNDES nº 665/1987 dispõe que "o projeto não pode ser alterado sem prévia e expressa autorização do BNDES".

Porém, desde 2010, conforme laudo de avaliação AC/DEGAR nº 317/2010, o BNDES tem ciência de que o projeto estava sendo executado em dimensões diferentes das contratadas, pois estava sendo implantada uma fábrica de açúcar e também o segundo sistema de cogeração de energia elétrica (caldeira 2).

Para a implantação da fábrica de açúcar, a São Fernando contratou junto ao Banco do Brasil a Cédula de Crédito Bancário - CCB nº 40/00629-8, e nessa ocasião foi diminuída sobremaneira a garantia conferida ao BNDES. Posteriormente, para a implantação da caldeira 2, a São Fernando contratou linhas de financiamento a curto prazo e com juros altíssimos junto ao mercado financeiro, o que levou ao seu desequilíbrio financeiro.

Mesmo ciente da alteração do projeto, o BNDES optou por renegociar o débito com a São Fernando e ainda concedeu à empresa, por meio de operação indireta, um novo financiamento em valor superior a 100 milhões de reais. O MPF entende que essas condutas configuram atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, caput e incisos VI e VII e do art. 11, caput e inciso I da Lei 8.429/1992.

[...]

Realmente há necessidade de exame minucioso da questão, considerado que, a despeito das possíveis irregularidades narradas, Daniel e Evandro assinaram e Gustavo e Renata endossaram, os dois últimos como chefes do departamento, a Informação Padronizada – IP nº 25/2012, que propôs à diretoria do BNDES autorizar o reescalonamento de débitos (Id 5847179 - pág. 21 ao Id 5847782 - pág. 24 dos autos do AI nº 5022502-90.2018.4.03.0000) e, assim, subsidiou a Decisão DIR nº 533/2012 – BNDES (Id 6484361 - pág. 3 ao Id 6484362 - pág. 9), de modo que sua eventual responsabilidade não decorre do fato de terem inserido assinaturas “conferenciais” no último documento, mas sim de terem contribuído para tal tomada de decisão por meio do IP nº 25/2012, razão pela qual há indícios suficientes de ato de improbidade e a inicial deve ser recebida no que se lhes refere.

Ante o exposto, acompanho a relatora.

É como voto.

André Nabarrete

Desembargador Federal

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E DA MATERIALIDADE DOS FATOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

- A lei de improbidade busca em seu núcleo identificar os casos de enriquecimento ilícito e de prejuízos à administração e sancionar a conduta dos agentes públicos responsáveis. Porém, também os atos em que embora, de imediato, não se vislumbre perda material para a administração, ou ganho para o agente, mas que são realizados em desacordo com os princípios administrativos fundamentais, podem ser subsumidos à Lei.

- O art. 4º da lei nº 8.429/92 abrange em seu inteiro teor a referência principiológica constitucional inserta no art. 37, "caput", da CF, pela qual há de caminhar a Administração Pública quando da manifestação de vontade de seus agentes: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

- Portanto, todos os agentes públicos estão obrigados por disposição constitucional e infraconstitucional a se conduzirem segundo esses princípios de ordem tal que o Estado e seus interesses primários sejam atendidos pelo administrador, com a adequada valoração dos interesses da coletividade administrada.

- Os atos previstos legalmente como passíveis de submissão à lei de improbidade são enriquecimento ilícito, lesão ao erário por ação ou omissão dolosa ou culposa e atos atentatórios aos princípios da administração pública, violando deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição.

- Desse modo, para que se tenha improbidade administrativa é necessário perquirir se o agente público insere-se quanto à sua conduta em uma das hipóteses previstas nos arts. 9º, 10 ou 11 da lei nº 8.429/92.

- A existência de meros indícios da prática de atos ímprobos legitima o recebimento da petição inicial. Ademais, a própria lei nº 8429/1992, no art. 17, § 6º, assim o prevê.

- No tocante à alegação de ausência do elemento subjetivo (dolo ou culpa) a ensejar a responsabilização por atos de improbidade administrativa, cumpre registrar que tal aspecto deve ser apurado ao longo do processo e não quando do recebimento da petição inicial.

- Incide na espécie o princípio do "in dubio pro societate" em observância ao interesse público envolvido, impondo-se o recebimento da inicial, ante a presença de indícios de atos de improbidade.

- Na presente hipótese, há indícios suficientes para o recebimento da petição inicial em face dos agravantes.

- Conforme narrado na exordial, em descrição que se amolda aos documentos juntados aos autos, o Ministério Público Federal propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa fundada em indícios de irregularidades nas operações de empréstimo efetivadas pelo BNDES em favor da Usina São Fernando de Açúcar e Álcool Ltda., apuradas no bojo do inquérito civil 1.21.001.000107/2014-76 e do procedimento administrativo 1.21.001.0200134/2015-20.

- Com base nos documentos acostados, e após as manifestações das partes em defesas prévias, foi proferida a r. decisão guerreada que recebeu a petição inicial em relação aos agravantes.

- A alegação do MPF é a de que os agravantes, entre outros, foram responsáveis pela decisão DIR nº 533/2012, denominado ato concessório do reescalonamento. No entender do Parquet, o laudo de avaliação AC/DEGAR nº 317/2010 aponta que, desde 2010, o BNDES tem ciência de que o projeto estava sendo executado em dimensões diferentes das contratadas. Ainda assim, o BNDES teria optado por renegociar o débito com a São Fernando, concedendo à empresa um novo financiamento em valor superior a R$ 100 milhões. No entender do MPF, tais condutas configurariam, em tese, improbidade administrativa, nos termos do art. 10, caput e incisos VI e VII, e do art. 11, caput e inciso I, da Lei 8.429/92.

- De acordo com a decisão agravada, “há nos autos indícios de deficiência no acompanhamento, como a exemplificam a alteração do projeto e a alteração do quadro societário da São Fernando, sem que o BNDES, aparentemente, disso tomasse conhecimento”.

- É bem verdade que, em juízo de cognição sumário, a isenção de responsabilidade alegada em favor dos recorrentes deverá ser apurada ao longo da instrução. Tais fatos poderão ser melhor esclarecidos com o andamento dos atos processuais.

- Assim sendo, havendo atos que a princípio criam dúvida sobre a lisura dos procedimentos de contratação, plenamente cabível o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa.

- Nesta sede apenas se está a determinar o recebimento da petição inicial, o que conforme adrede exarado, significa tão somente a existência de indícios de materialidade e de autoria.

- Recurso não provido.