APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 6210754-02.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FELICIO FRANCISCO DE SOUZA
Advogado do(a) APELADO: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 6210754-02.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FELICIO FRANCISCO DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em 20/11/17 em face do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, visando ao restabelecimento de auxílio doença desde a data da cessação indevida, em 16/3/15, ou à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio acidente. Pleiteia, ainda, a tutela de urgência. Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela. Contra a decisão foi interposto agravo de instrumento, e, em 6/2/18, foi concedido parcialmente o efeito suspensivo para a implantação do auxílio doença. A liminar foi cumprida pelo INSS e, em razão de da Agência da Previdência Social de Atendimento de Demandas Judiciais – APSADJ de Piracicaba/SP haver estabelecido a DIB e DIP em 16/2/18 e a DCB em 21/6/18, foi determinada a manutenção do benefício pelo prazo de 6 (seis) meses, tendo sido estabelecida a DCB em 23/9/18 (fls. 236 – id. 108551723). Tendo em vista o resultado do laudo pericial, em 9/8/18, foi deferida a tutela provisória de urgência, determinando a manutenção do auxílio doença pelo prazo de 6 (seis) meses até a prolação da sentença (fls. 305 – id. 108551763). O Juízo a quo, em 27/9/18, julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo em favor do autor a aposentadoria por invalidez, por tempo indeterminado, além do décimo terceiro salário, desde a data da citação do INSS em 7/12/17, "tendo em vista o longo lapso temporal decorrido entre a data em que cessado o pagamento feito na esfera administrativa e a data em que ajuizada esta demanda" (fls. 322/323 – id. 108551771 – pág. 2/3). Determinou o pagamento dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios na forma prevista no Manual de Cálculos editado pela Resolução nº 267/13 pelo CJF. Isentou o réu da condenação em custas e emolumentos, inclusive de preparo, porém, condenou-o ao pagamento das demais despesas processuais, bem como honorários advocatícios, cuja definição do percentual ocorrerá na fase de liquidação do julgado, consoante o inciso II do § 4º do art. 85 do CPC/15, respeitada a Súmula nº 111 do C. STJ. Concedeu a tutela provisória de urgência para imediata implantação do benefício. Inconformada, apelou a parte autora, requerendo em síntese: - a alteração do termo inicial do benefício para 2014, em que foi diagnosticada a gonartrose pela perita judicial, vez que para o exercício da função habitual de ajudante de pedreiro, também faz-se necessária a utilização dos membros inferiores, ou, subsidiariamente, para a data de início da incapacidade fixada no laudo pericial, em 22/8/16; - que eventual revisão da aposentadoria por invalidez, somente poderá ocorrer por meio de demanda judicial, e ser realizada após 2 (dois) anos após o trânsito em julgado do acórdão na presente ação, para evitar arbitrariedades do INSS e em respeito ao princípio da segurança jurídica e - seja afastada a aplicação da Súmula nº 111 do C. STJ, no tocante à verba honorária, refutada com o advento do CPC/15, o qual estabelece percentuais sobre o proveito econômico obtido. Por sua vez, apelou, também, a autarquia, apresentando preliminarmente proposta de acordo judicial a fls. 394/395 (id. 108551832 – págs. 2/3). Caso não seja aceita a proposta pelo demandante, pleiteia: - a suspensão do feito, tendo em vista que o objeto do recurso é o mesmo do RE nº 870.947-SE, cuja modulação de efeitos encontra-se pendente no C. STF, sendo que o acórdão ainda não transitou em julgado e - a incidência da correção monetária pela Taxa Referencial (TR), consoante o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do ar.t 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Em sessão realizada em 13/8/18, a Oitava Turma deste Tribunal houve por bem, dar parcial provimento ao agravo de instrumento interposto, com trânsito em julgado do v. acórdão em 19/9/18 para o agravante, e em 9/10/18 para o INSS (fls. 622 – id. 108551892 – pág. 211). Com contrarrazões do autor, nas quais informou não haver interesse no acordo apresentado, e, submetida a R. sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 6210754-02.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FELICIO FRANCISCO DE SOUZA Advogado do(a) APELADO: BRUNO BARROS MIRANDA - SP263337-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, deixo de analisar o mérito da presente demanda, à míngua de impugnação específica do INSS em seu recurso. In casu, a incapacidade ficou demonstrada pela perícia médica realizada em 25/5/18, conforme parecer técnico elaborado pela Perita e juntado a fls. 282/297 (id. 108551758 - págs. 1/16). Afirmou a esculápia encarregada do referido exame, com base no exame clínico e análise minuciosa da vasta documentação médica dos autos, que o autor de 64 anos, grau de instrução ensino de 1ª grau incompleto e ajudante de pedreiro, é portador de graves lesões ortopédicas como rotura do tendão do bíceps a direita e rotura completa dos tendões do manguito rotador a esquerda (traumatismo de tendão e músculo ao nível do ombro e do braço - CID10 – S46, bem como gonartrose (artrose do joelho direito) – CID10 – M17. Esclareceu a expert tratar-se de "lesões que requerem tratamento cirúrgico, entretanto, pela gravidade das lesões, número de tendões acometidos, idade do Autor com suas comorbidades, tornam seu prognóstico extremamente reservado principalmente quando correlacionado com o tipo de trabalho que exerce, de cunho braçal e pesado" fls. 288 (id. 108551758 - pág. 7). Concluiu que foi constatada a incapacidade laborativa total, permanente e ominprofissional, estabelecendo o início da doença em 30/10/14, embasada no ultrassom do joelho, e o início da incapacidade em 22/8/16, data da ultrassonografia do ombro esquerdo, em que foi diagnosticada a rotura completa do tendão subescapular (fls. 115 – id. 108551638 – pág. 17). Dessa forma, acertada a R. sentença ao conceder a aposentadoria por invalidez ao autor por tempo indeterminado. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91. Há que se registrar que a avaliação da cessação da incapacidade demanda exame pericial. Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91: "Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos." Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida. Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA. I - Concedido auxílio-doença à agravada, por decisão judicial, conforme sentença proferida em 06/08/2008. II - A Autarquia realizou nova perícia médica, em 24/06/2008, e informou a cessação do benefício na mesma data. III - Auxílio-doença consiste em benefício de duração continuada concebido para existir de forma temporária, sem delimitação de duração máxima. IV - Encontra-se entre as atribuições do INSS a realização de perícias médicas periódicas para averiguar eventual manutenção da incapacidade do segurado, sua recuperação para o trabalho habitual ou ainda a possibilidade de reabilitação para outra atividade. V - O benefício sob apreciação judicial, sem decisão definitiva, a nova perícia médica realizada pelo Instituto deverá ser submetida ao órgão processante, para apreciação e eventual modificação da decisão proferida. VI - Não pode haver sobreposição de uma decisão administrativa àquela proferida na esfera judicial, passível de recurso. VII - O INSS cessou o pagamento do auxílio-doença sem antes submeter a perícia médica à decisão do juízo, o que não se pode admitir. Neste passo, a decisão agravada guarda amparo no zelo do Juiz de Primeira Instância, em garantir a efetiva prestação da tutela jurisdicional, no exercício do seu poder diretor. VIII - Esgotado o ofício jurisdicional do Magistrado que determinou a implantação ou o restabelecimento do benefício, o pedido de cassação deve ser formulado perante o órgão ad quem. IX - Agravo improvido." (TRF 3ª Região, AI 2009.03.00.003934-3, 8ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, j. 8/6/09, v.u., DJF3 CJ2 21/7/09, p. 582, grifos meus) Com relação ao termo inicial, tendo entendido que o pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora que, em regra, é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda. No presente caso, no entanto, observa-se que auxílio doença NB 31/ 608.090.629-9 foi concedido no período de 28/8/14 a 16/3/15. O documento médico mais próximo da data de cessação do benefício, com o diagnóstico da enfermidade incapacitante identificada na perícia, foi o exame mencionado pela expert judicial, razão pela qual o benefício deve ser concedido a partir da data da ultrassonografia do ombro esquerdo, em 22/8/16, fixada no laudo pericial como data efetiva de início da incapacidade do autor. Importante deixar consignado que as diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa a título de tutela de urgência devem ser deduzidas na fase de execução do julgado. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que "a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária." Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: "Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação." (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª urma, v.u., j. 16/10/19). Considerando que o Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/13, determina a adoção do INPC como índice de correção monetária para todos os benefícios, não há que se falar em reforma da R. sentença neste ponto. Quadra ressaltar não ser necessário aguardar-se o trânsito em julgado de acórdão proferido em recurso repetitivo para que se possa aplicar a orientação firmada aos demais recursos (STJ, 1ª Seção, AgInt. no REsp. nº 1.422.271/SC, Relatora Ministra Regina Helena Costa, j. 14/8/16, vu, DJe 20/9/16). No que se refere à base de cálculo dos honorários advocatícios, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ. Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público". No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis: "A extinção da remessa necessária faz desaparecer a competência do tribunal de segundo grau para o reexame da sentença. Incide imediatamente, impedindo o julgamento dos casos pendentes. É o que se passa com as sentenças condenatórias dentro dos valores ampliados pelo § 3º do art. 496 do NCPC para supressão do duplo grau obrigatório. Os processos que versem sobre valores inferiores aos novos limites serão simplesmente devolvidos ao juízo de primeiro grau, cuja sentença terá se tornado definitiva pelo sistema do novo Código, ainda que proferida anteriormente à sua vigência." (grifos meus) Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez em 22/8/16, nego provimento à apelação do INSS e não conheço da remessa oficial. É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PERÍCIAS PERIÓDICAS. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. BASE DE CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO.
I- O mérito da presente demanda não foi analisado à míngua de impugnação específica do INSS em seu recurso.
II- A incapacidade ficou demonstrada pela perícia médica realizada. Afirmou a esculápia encarregada do referido exame, com base no exame clínico e análise minuciosa da vasta documentação médica dos autos, que o autor de 64 anos, grau de instrução ensino de 1ª grau incompleto e ajudante de pedreiro, é portador de graves lesões ortopédicas como rotura do tendão do bíceps a direita e rotura completa dos tendões do manguito rotador a esquerda (traumatismo de tendão e músculo ao nível do ombro e do braço - CID10 – S46, bem como gonartrose (artrose do joelho direito) – CID10 – M17. Concluiu que foi constatada a incapacidade laborativa total, permanente e ominprofissional, estabelecendo o início da doença em 30/10/14, embasada no ultrassom do joelho, e o início da incapacidade em 22/8/16, data da ultrassonografia do ombro esquerdo, em que foi diagnosticada a rotura completa do tendão subescapular.
III- Não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.
IV- O benefício deve ser concedido a partir da data da ultrassonografia do ombro esquerdo, em 22/8/16, fixada no laudo pericial como data efetiva de início da incapacidade do autor.
V- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação. Com relação aos índices de atualização monetária, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Considerando que o Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/13, determina a adoção do INPC como índice de correção monetária para todos os benefícios, não há que se falar em reforma da R. sentença neste ponto. Quadra ressaltar não ser necessário aguardar-se o trânsito em julgado de acórdão proferido em recurso repetitivo para que se possa aplicar a orientação firmada aos demais recursos (STJ, 1ª Seção, AgInt. no REsp. nº 1.422.271/SC, Relatora Ministra Regina Helena Costa, j. 14/8/16, vu, DJe 20/9/16).
VI- No que se refere à base de cálculo dos honorários advocatícios, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
VII- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.
VIII- Apelação do autor parcialmente provida. Apelação do INSS improvida. Remessa oficial não conhecida.