V O T O

Inicialmente, observa-se que a Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN é autarquia federal, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, dotada de personalidade jurídica própria e de autonomia administrativa, o que torna induvidosa sua legitimidade passiva ad causam. Existe relação jurídico-administrativa entre os autores e a CNEN, de forma que é em face desta entidade que deve ser exigida a sua pretensão.

Neste sentido, colacionam-se abaixo decisões nas quais foi reconhecida a legitimidade passiva de autarquias ou a ilegitimidade passiva da União:

"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PROVENTOS DE APOSENTADORIA.

1. O Coordenador Chefe de Recursos Humanos do INSS tem legitimidade para figurar como autoridade coatora em Mandado de Segurança impetrado por servidor de autarquia em que se objetive o afastamento de descontos em proventos mensais, uma vez que lhe cabe o controle das folhas de pagamento.

2. As autarquias possuem personalidade jurídica própria, distinta da entidade política à qual estão vinculadas, assim como autonomia administrativa e financeira, razão pela qual seus dirigentes têm legitimidade passiva para figurar como autoridades coatoras em Mandados de Segurança. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ.

3. Recurso Especial parcialmente provido, para afastar o reconhecimento de ilegitimidade passiva, determinando-se o retorno dos autos à origem para apreciação do mérito da demanda.

(RESP 200900622862, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:21/06/2010)"

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. PROCURADORES FEDERAIS LOTADOS NO INSS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. AUTARQUIA COM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. "As autarquias, pessoas jurídicas de direito público, autônomas e independentes, têm legitimidade para a prática de atos processuais, sendo representadas por seus procuradores autárquicos (Lei Complementar nº 73/93, art. 17, inciso I). Logo, desnecessária a presença da União Federal como litisconsorte passivo necessário. Inteligência do art. 47 do Código de Processo Civil" (Resp 500.024/PE, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, Quinta Turma).

2. Recurso especial conhecido e improvido.

(RESP 200701295694, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/02/2009)"

"CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" DA FUNDAÇÃO RÉ - SERVIDOR PÚBLICO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO. - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL -- LEI 8688/93 - MP 560/94 E POSTERIORES REEDIÇÕES - ADIN Nº 1135-9 - INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º - ALÍQUOTA DE 6% NO PERÍODO DE 01.07.94 E 23.10.94 - CORREÇÃO MONETÁRIA - PROVIMENTO 26 DESTA CORTE. 1. A ré é autarquia de regime especial, vinculada à Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, com personalidade jurídica e patrimônios próprios, para quem os autores prestam seus serviços. Portanto, não há que se falar em i legitimidade passiva "ad causam". [...]

(AC 00186739419964036100, JUIZ CONVOCADO ERIK GRAMSTRUP, TRF3 - QUINTA TURMA, DJU DATA:15/10/2004)"

Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva, passo à análise da questão da prescrição.

Conforme dispõe o Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:

“Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.”

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”

No presente caso, observa-se que a Diretoria de Gestão Institucional, Coordenação-Geral de Recursos Humanos emitiu o Boletim Informativo nº 27, em 26-06-2008, deliberando pela necessidade de os servidores da Comissão Nacional de Energia Nuclear optarem pela percepção do adicional de irradiação ionizante ou pela percepção da gratificação por trabalhos com raio-X, considerando a decisão do TCU pela inadmissibilidade de cumulação de ambos.

No referido boletim há a advertência que, na falta de formalização da opção pelo servidor, "será automaticamente excluída a Gratificação por Trabalhos com Raios-X, por ser esta a que representa o menor impacto sobre a remuneração dos servidores".

Assim sendo, alega-se que a partir da data que extinguiu a cumulação de vantagens teria começado a correr o prazo prescricional quinquenal do fundo do direito.

Todavia, caso fosse adotada essa tese, então bastaria à Administração editar regulamento ilegal ou inconstitucional e, passados cinco anos, todos os servidores que tivessem sido atingidos por esse regulamento e não tivessem procurado o Judiciário teriam para sempre retirados de si direitos que lhe eram garantidos por lei ou pela Constituição.

Com efeito, tal raciocínio não deve prosperar, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VANTAGEM REMUNERATÓRIA. EXTINÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O PRÓPRIO MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, não é possível a consolidação no tempo as situações flagrantemente inconstitucionais. Nesse sentido: MS 28279, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJe 28/4/11.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem firmou a compreensão no sentido de que a extinção da gratificação de periculosidade pleiteada pelos agravados importaria em afronta ao princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos, haja vista que a acumulação daquela vantagem com o adicional de produtividade não caracterizaria o "efeito cascata" vedado pelo art. 37, XIV, da Constituição Federal.

3. Inviabilidade de se examinar a preliminar de prescrição do fundo de direito suscitada pela parte agravante uma vez que se confunde com o próprio mérito da controvérsia, decidido pela Corte Estadual à luz de fundamento constitucional.

4. Agravo regimental não provido. ..EMEN:(AGARESP 201102926707, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:18/02/2014 ..DTPB:.)”

Assim, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos da propositura da ação, considerando-se a relação de trato sucessivo.

Passo, então, à análise do mérito.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento sobre a possibilidade de cumulação da Gratificação de Raio-X com o adicional de irradiação ionizante, justamente por entender que se tratam de verbas com naturezas distintas. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE . ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZAS JURÍDICAS DISTINTAS.

1. O art. 68, § 1º, da Lei nº 8.112/90, veda a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nada dispondo acerca da impossibilidade de cumulação de gratificações e adicionais.

2. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser possível a percepção cumulativa do adicional de irradiação ionizante e da gratificação de Raio X, por possuírem naturezas jurídicas distintas.

3. Agravo regimental improvido. (AGRESP 201100521824, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:16/08/2011)”

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS. CIRURGIÕES-DENTISTAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É possível a percepção cumulativa do adicional de insalubridade e da gratificação de raio X, pois o que o art. 68, § 1º, da Lei 8.112/90 proíbe é a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nada prevendo quanto à cumulação de gratificações e adicionais, vantagens que não podem ser confundidas. Precedentes do STJ.

2. Agravo regimental improvido. ..EMEN:(AGRESP 200701109671, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/02/2009)”

Esse também é o entendimento adotado neste tribunal:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIO-X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE . CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. VANTAGENS COM NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. JUROS DE MORA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. LEI N.º 11.960/09, A QUAL ALTEROU O DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494/97. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA AOS PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA SUA VIGÊNCIA. EFEITO RETROATIVO. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.

I - O fundamento pelo qual a apelação foi julgada nos termos do artigo 557, do CPC, se deu pela ampla discussão da matéria já pacificada pelo E. Supremo Tribunal Federal e/ou Superior Tribunal de Justiça e por esta C. Corte, o que se torna perfeitamente possível devido à previsibilidade do dispositivo.

II - Os apelados fazem jus ao recebimento cumulado da gratificação de raio -x e do adicional de irradiação ionizante , dada a natureza jurídica diversa das referidas verbas.

III - A gratificação de raio -x, instituída pela Lei nº 1.234/50, não é um adicional de insalubridade, consoante prescreve a Orientação Normativa nº 3, de 17.06.2008, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Trata-se, sim, de gratificação, uma vez que busca compensar atividade específica exercida em exposição direta ao risco de radiação. Ou seja, é concedida em razão do serviço. Já o adicional de irradiação ionizante , nos termos do § 1º do art. 12 da Lei nº 8.270/91 e Decreto nº 877/93, é devido a todos os servidores que exerçam atividades em áreas expostas à radiação, independentemente da função exercida por eles exercida. Ou seja, é devido em razão do local e das condições de trabalho.

IV - O art. 50 da Lei nº 8.112/90 veda a percepção cumulativa de vantagens pecuniárias que tenham o mesmo título ou fundamento. Por seu turno, o § 1º do art. 68 da Lei nº 8.112/90 veda cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, determinando que o servidor que fizer jus a ambos opte por um deles. Nenhuma destas vedações justifica a Portaria Orientação Normativa nº 3, de 17.06.2008, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sendo perfeitamente cabível a cumulação no caso em tela. Precedentes.

[...]

VIII - Agravo legal parcialmente provido.

(APELREEX 1562775, Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2012)”

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE . GRATIFICAÇÃO DE RAIO X. INCORPORAÇÃO. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. NATUREZAS JURÍDICAS DISTINTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Servidores da CNEN. Trabalho em local sujeito à influência de agentes perigosos. Exposição a elementos radioativos.

2. Adicional de periculosidade. Alteração para vantagem pessoal. Art. 12, § 4º, da Lei nº 8.270/91. Percepção por todos os autores, mantido nos proventos de aposentadoria.

3. Violação à isonomia não verificada. Situação tratada de maneira uniforme em relação a todos os autores.

4. adicional de irradiação ionizante . Gratificação por trabalhos com raios X e substâncias radioativas. Incorporação aos proventos da aposentadoria se recebia quando servidor ativo. Vantagem propter laborem. Direito adquirido. Impossibilidade de extinção. Precedente do STJ.

5. Possibilidade da percepção cumulativa do adicional e da gratificação, por possuírem naturezas jurídicas distintas. Precedente do STJ.

6. Apelação parcialmente provida tão somente para reconhecer que deve ser incorporado aos proventos de aposentadoria de Maria Valdemira de Aguiar, além da gratificação por trabalhos com raios X e substâncias radioativas, conforme já reconhecido em primeiro grau, também do adicional de radiação ionizante, mantida no mais a sentença.(AC 00137407819964036100, DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2012)”

Nesse sentido, a parte autora faz jus a percepção cumulativa das verbas remuneratórias em questão, com o pagamento das prestações atrasadas, observada a prescrição quinquenal.

Mister esclarecer que os juros de mora e a correção monetária devem ser aplicados na forma prevista no Novo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor na data da presente decisão. Tal determinação observa o entendimento da 1ª Seção deste E. Tribunal.

Ressalte-se, ainda, que, no tocante à correção monetária, deve-se observar a modulação dos efeitos das ADI's 4357 e 4425, pelo C. STF.

Diante do exposto, nego provimento à apelação, na forma da fundamentação acima.

É o voto.