APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004819-10.2014.4.03.6130

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

APELANTE: MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA, EBAZAR.COM.BR. LTDA, MERCADOPAGO.COM REPRESENTACOES LTDA.

Advogados do(a) APELANTE: DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A, MARCO ANTÔNIO GOMES BEHRNDT - SP173362-A
Advogados do(a) APELANTE: DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A, MARCO ANTÔNIO GOMES BEHRNDT - SP173362-A
Advogados do(a) APELANTE: DANIELLA ZAGARI GONCALVES - SP116343-A, MARCO ANTÔNIO GOMES BEHRNDT - SP173362-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004819-10.2014.4.03.6130/SP

  2014.61.30.004819-1/SP 

RELATORA : Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE

APELANTE : MERCADOLIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA e outros(as)

 : EBAZAR COM BR LTDA -ME

 : MERCADOPAGO COM REPRESENTACOES LTDA

 : MERCADOLIBRE S R L

ADVOGADO : SP173362 MARCO ANTONIO GOMES BEHRNDT e outro(a)

APELADO(A) : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)

PROCURADOR : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

No. ORIG. : 00048191020144036130 2 Vr OSASCO/SP

VOTO-VISTA

Adoto na íntegra o relatório apresentado pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Monica Nobre, a qual votou por negar provimento à apelação.

Pedi vista para melhor apreciar o presente recurso.

MERCADOLIVRE. COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA. e outros impetraram o presente mandado de segurança objetivando o objetivando o afastamento da incidência do IRRF sobre os rendimentos remetidos para o exterior, com base nos contratos firmados e de acordo com a previsão inserta no artigo VII do Tratado firmado entre Brasil e Argentina, bem como o reconhecimento do direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, corrigidos pela SELIC.

A r. sentença julgou improcedente o pedido e denegou a segurança.

Os impetrantes apelaram.

Em suas razões, argumentam em primeiro lugar com a nulidade da sentença ante a não apreciação das questões arguidas por meio de embargos de declaração. Depois, sustentam que os contratos, ora questionados, não envolvem transferência de tecnologia nem há prevalência das regras do trato internacional em detrimento à regra de legislação interna. Ademais, o julgado a quo está em desconformidade com a interpretação dada à expressão "Lucro de Empresas", objeto da norma convencional, ora discutida não só pela Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional, como também pela jurisprudência do Judiciário de forma em geral. Aduzem que é inaplicável, ao caso, o disposto no Ato Declaratório Interpretativo 5/14 e Parecer PGFN/CAT nº 2.363/2013. Por fim, afirmam que as disposições dos Tratados para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil não foram revogadas ou derrogadas pela Lei 9.779/99 ou pelo Decreto 3000/99.

Contrarrazões apresentadas, através da qual a União arguiu, preliminarmente, ilegitimidade da impetrante para deduzir pedido de compensação/ restituição e, quanto à matéria de fundo, requer a manutenção da sentença.

Parecer do Ministério Público Federal pelo regular prosseguimento do feito.

Decido.

Acompanho a eminente Relatora quanto às questões preliminares.

Quanto ao mérito, pretendem os impetrantes, ora apelantes, a suspensão da exigibilidade do imposto de renda retido na fonte incidente sobre o pagamento por serviços prestados por empresa domiciliada na Argentina.

Alegam que a exigência da retenção do imposto de renda, nos moldes citados, viola a legislação pertinente, as disposições dos artigos VII e XII do Decreto n° 87.976/82, a Convenção firmada entre a República Federativa do Brasil e a República Argentina para evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre Rendimentos, também as disposições dos artigos 50, inciso II, §2° e 150, inciso 1 da Constituição Federal e do artigo 98 do Código Tributário Nacional.

A incidência de imposto de renda retido na fonte sobre as remessas remuneratórias de serviços prestados por residentes ou domiciliados no exterior está prevista na Lei nº 9.779/99 e no Decreto 3.000/99 nos seguintes termos:

Lei nº 9779, de 19/01/1999:

Art. 7º. Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.

Decreto nº 3.000, de 26/03/1999 - RIR/99:

Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 100, Lei nº 3.470, de 1958, art. 77, Lei nº 9.249, de 1995, art. 23, e Lei nº 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º): II - à alíquota de vinte e cinco por cento: a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;

Os impetrantes são sociedades integrantes do Grupo Mercado Livre, que atuam na prestação de serviços relacionados às atividades de comércio eletrônico e têm como ferramenta essencial os seus websizes.

Mais especificamente, os impetrantes MERCADOLIVRE BRASIL e EBAZAR possuem atividades semelhantes, consistentes na venda de espaço virtual para publicidade on-line de terceiros, na prestação e na exploração de serviços relacionados às atividades de comércio eletrônico. Já a MERCADO PAGO tem por objeto social a liquidação de cobranças e/ou de pagamentos por conta e ordem e/ou em nome de terceiros, por meio de sistemas de transferência eletrônica por internet e/ou por qualquer outro meio de pagamento.

Aduzem que os impetrantes brasileiros contratam os serviços de suporte, de assistência para manutenção e atualização de websizes prestados pela empresa argentina, para o fim de possibilitar a prestação de serviços relacionados às atividades de comércio eletrônico

Sustentam que os impetrantes remetem valores ao exterior para pagamento de serviços prestados por empresa estrangeira situada na Argentina, sem transferência de tecnologia, sendo dispensados de registro no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, nos termos do artigo 211 da Lei n° 9.279/96 e também da Resolução INPI n°54/2013.

Dessa forma, a exigência do Fisco Brasileiro mostra-se indevida. Já que os rendimentos decorrentes da prestação de serviços recebidos por residente argentino estão sujeitos à tributação exclusivamente do Fisco argentino, tendo em vista que: os rendimentos se enquadram como lucros da atividade, aplicando-se o artigo VII da Convenção Brasil-Argentina, que estabelece que os lucros auferidos por residente argentino só poderão ser tributados no país de residência (Argentina) a menos que no outro Estado (Brasil) esteja localizado um estabelecimento permanente - o que não ocorre no presente caso.

Nesse sentido, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais situam-se no mesmo plano normativo das leis ordinárias, não havendo supremacia hierárquica sobre a legislação interna. Existindo colidência de normas, aplicam-se o critério cronológico ou o da especialidade para a solução do conflito.

Confira-se, a seguinte ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96) - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I) - CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. (....)Paridade normativa entre atos internacionais e normas infraconstitucionais de direito interno. - Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade. (...) (STF, ADI-MC 1480, Relator Ministro Celso de Mello)

No caso dos autos, a controvérsia reside em saber se as quantias enviadas ao exterior para pagamento de contrato de prestação de serviços, sem transferência de tecnologia devem ser enquadradas como "lucro" (artigo VII da Convenção) ou como "rendimentos não expressamente mencionados", previsto na Convenção entre Brasil e Argentina para evitar a bitributação:

Nos termos do Artigo VII da Convenção firmada entre Brasil e Argentina (que tem como base a Convenção Modelo da OCDE), os rendimentos decorrentes dos serviços prestados por sociedade argentina à sociedade brasileira, sem transferência de tecnologia (exatamente como é o caso dos autos) devem ser tributados exclusivamente pela Argentina (Estado de residência), afastando a tributação pelo Brasil (Estado da fonte).

Os rendimentos de um residente de um Estado Contratante provenientes do outro Estado Contratante e não tratados nos artigos precedentes da presente Convenção são tributáveis nesse outro Estado. Os rendimentos decorrentes da prestação de serviços, segundo a sistemática de apuração do lucro tributável no direito pátrio, compõem o lucro da empresa estrangeira e, portanto, se enquadram na hipótese tratada no artigo VII do Decreto nº 92.318/86, restando afastada a tributação no Brasil.

Nesse sentido, já decidiu o E. TRF da 4ª Região:

"EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS ENTRE BRASIL-CANADÁ E BRASIL-ALEMANHA. SERVIÇOS PRESTADOS POR EMPRESA ESTRANGEIRA SEM TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA. REMUNERAÇÃO. REMESSA AO EXTERIOR. NATUREZA JURÍDICA. ENQUADRAMENTO. ATO DECLARATÓRIO COSIT. APLICAÇÃO.1. Não há supremacia hierárquica dos acordos internacionais relativamente à lei ordinária, tampouco conflito entre as convenções, firmadas pelo Brasil e regularmente incorporadas ao direito interno, e a legislação do imposto de renda. Na esteira da jurisprudência do STF, os tratados internacionais situam-se no mesmo plano normativo das leis ordinárias, não ocorrendo primazia hierárquica sobre a legislação interna. Com efeito, não revogam nem modificam a lei ordinária anterior ou posterior, coexistindo harmonicamente. Eventual conflito se resolve pelo critério da especialidade, ou seja, diante da situação especial indicada pelo tratado, não se aplica a lei interna, afastando-se a norma geral, ou a lei interna é aplicável, porém com a limitação prevista no tratado.2. A legislação do imposto de renda aplicada pela União não contém preceito dispondo de forma diversa do estabelecido nos acordos internacionais sub judice, para aplicação exatamente na situação por ele regulada.3. Os acordos internacionais, para evitar a dupla tributação, atribuem o poder de tributar a renda ao Estado em cujo território os rendimentos foram produzidos (critério da fonte produtora) ou em cujo território foi obtida a disponibilidade econômica ou jurídica (critério da fonte pagadora), conforme a natureza do rendimento considerado. A classificação deste deve ser feita segundo a lei interna do Estado que aplica o tratado. Solução diversa implicaria verdadeira introdução de legislação alienígena no ordenamento jurídico pátrio.4. De acordo com os acordos internacionais firmados pelo Brasil, os rendimentos que não tenham sido expressamente tratados no seu texto são tributáveis pelo Estado do residente de onde se originam. Ou seja, se os valores remetidos pela autora às empresas estrangeiras não se enquadrarem em alguma categoria específica referida pela Convenção, serão tributáveis no Brasil. Já quanto aos rendimentos que são expressamente mencionados nas convenções, em tese somente na categoria lucro poder-se-ia enquadrar o valor pago pela empresa brasileira às estrangeiras, em virtude da prestação de serviços no exterior.5. Os rendimentos obtidos pela empresa estrangeira com a prestação de serviços à contratante brasileira, examinados à luz da lei brasileira, integram o lucro daquela, respeitada, para tal conclusão, a sistemática específica de apuração do lucro tributável, com sua previsão de adições e exclusões, que não desnatura como rendimento (porque receita operacional) componente do lucro aquele valor recebido em pagamento.6. A remessa de rendimentos para o exterior, para pagamento de serviços prestados por empresa estrangeira, constitui despesa para a empresa remetente, e não rendimento.7. É equivocada a tentativa do Ato Declaratório COSIT nº 01, de 05.01.2000, de enquadrar como rendimentos não expressamente mencionados os pagamentos ora discutidos, quando estes claramente constituem rendimento integrante do lucro da empresa que os aufere, situada no exterior."

(TRF-4, EINF 2002.71.00.006530-5, Rel. Luciane Amaral Correa Münch, 1ª Seção, publ. DE em 26/06/2009).

Por tais razões, acompanho a eminente Relatora quanto às questões preliminares. No mérito, divirjo para dar provimento à apelação, a fim de reconhecer a inexigibilidade do Imposto de Renda Retido na Fonte relativo aos valores remetidos pelos impetrantes brasileiros à Argentina para pagamento de serviços prestados por empresa argentina.

É o voto.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IRRF. VALORES REMETIDOS AO EXTERIOR. SERVIÇOS TÉCNICOS. TRATADO BRASIL ARGENTINA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

-No tocante ao efeito suspensivo pleiteado, anoto que a questão já apreciada no Agravo de Instrumento AI 002251-65.2015.4.03.0000, fls. 754/761.

-Quanto à nulidade da sentença, em razão da não apreciação das questões arguidas por meio de embargos de declaração, anoto que o r. Juízo a quo rejeitou os embargos de declaração, por entender a inexistência de obscuridade, contradição ou omissão. Logo, não há como ser acolhida a alegada nulidade da sentença.

-No tocante à preliminar arguida em contrarrazões, pela União Federal, de ilegitimidade da impetrante para deduzir pedido de compensação/restituição, cabe destacar que, ao contrário do que sustenta a União Federal, a comprovação do indébito, consoante entendimento firmado pelo STJ no AgRg no RMS 39.625/MG e AgRg no AREsp 481.981/PE, é de que tratando-se de pedido de compensação do indébito, basta a comprovação da condição de contribuinte.No caso concreto, a impetrante comprovou a condição de contribuinte ( fl. 340/441).

-A preliminar arguida pela apelante, de que os contratos ora questionados não envolvem transferência de tecnologia, bem como a prevalência das regras do tratado internacional em detrimento à regra de legislação interna, confundem-se com o mérito, e com ele serão decididas.

-A matéria ora discutida disciplina Decreto nº 87.976 de 22 de Dezembro de 1982.

- Da documentação juntada aos autos, constata-se que as atividades elencadas nos contratos ora questionados indicam a prestação de serviços técnicos e de assistência técnico científica, e nos termos em que disposto no § segundo do art. 12 anteriormente mencionado, cabível a tributação no país do qual esses pagamentos são originados, no caso, o Brasil.

- A previsão expressa na referida Convenção da possibilidade de tratar os valores das remessas dos contratos de prestação de serviços como royalties, implica na incidência do IRRF nos termos em que dispõe o art. XII do Decreto 87.976/92

-Apelação improvida.