AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019447-68.2017.4.03.0000

RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: OSVALDO LOPES

Advogado do(a) AGRAVADO: MARCOS ROBERTO DE LOLLO - SP279350

V O T O

DO TITULO JUDICIAL

No processo de conhecimento, o INSS foi condenado a implantar aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a citação, em 1/7/2013.

A autarquia foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios de 10% das parcelas vencidas até a sentença, na forma da Súmula 111 do STJ (excluídas as 12  prestações vincendas).

A sentença foi proferida em 20/9/2013 e o julgamento nesta Corte ocorreu em 30/5/2016. O trânsito em julgado ocorreu em 19/8/2016.

O NB/42-176131608-4 foi implantado com DIB 1/7/2013, DIP 1/10/2016 e RMI de R$ 678,00.

DA EXECUÇÃO

A liquidação do julgado foi iniciada com a apresentação de cálculos pelo INSS , no total de R$ 34.712,30 (dezembro de 2016), sendo R$ 34.435,44 o valor principal e R$ 276,86 a título de honorários.

O autor concordou com o valor principal, mas discordou dos honorários, os quais entende devem equivaler a R$ 3.170,52.

Intimado, o INSS apresentou impugnação à execução de sentença e requereu o acolhimento de seus cálculos.

Em 16/8/2007, a impugnação foi parcialmente acolhida, determinando que o exequente apresentasse novos cálculos, com apuração de honorários advocatícios até a data do acórdão.

DA FIDELIDADE AO TÍTULO.

Na execução, o magistrado deve observar os limites objetivos da coisa julgada. Constatada a violação do julgado, cabe ao Juízo até mesmo anular a execução, de ofício, restaurando a autoridade da coisa julgada. Nos termos da Lei nº 13.105/2015, aplicam-se os arts. 494, I, art. 503, caput, c.c. art. 6º, §3º, da LIDB, e arts. 502, 506, 508 e 509, § 4º, c.c. art. 5º, XXXIV, da CF.

O julgado estabeleceu o cumprimento da obrigação e fixou os parâmetros a serem observados, devendo o magistrado velar pela preservação da coisa julgada.

Nesse sentido:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA. DISPOSITIVO TRÂNSITO EM JULGADO. CORREÇÃO A QUALQUER TEMPO. POSSIBILIDADE. RESPEITO À COISA JULGADA. OBEDIÊNCIA AOS LIMITES DEFINIDOS PELO JULGADOR DO PROCESSO DE CONHECIMENTO.

(...)

2. A correção do rumo da execução, para fins de dar fiel cumprimento ao dispositivo da sentença trânsita em julgado pode ser engendrada de ofício pelo Juiz, em defesa da coisa julgada, atuar que só preclui com o escoamento do prazo para a propositura da ação rescisória.

3. A execução que se afasta da condenação é nula (nulla executio sine previa cognitio), por ofensa à coisa julgada, matéria articulável em qualquer tempo e via exceção de pré-executividade.

4. O processo de execução de título judicial não pode criar novo título, o que ocorreria, in casu, acaso se considerasse a possibilidade do cômputo de juros moratórios a partir de termo a quo diverso daquele estabelecido em decisão final transitada em julgado.

(...)".

    (STJ, RESP 531804/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 16.02.2004).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA À COISA JULGADA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS. DESCUMPRIMENTO DA SENTENÇA EXEQÜENDA. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA.

I - ...

II - É cabível em sede de liquidação de sentença a retificação dos cálculos nos casos em que constatada a ocorrência de erro material ou desrespeito aos critérios de reajuste estabelecidos na decisão exeqüenda, sob pena de ofensa à coisa julgada. Neste último caso, havendo o seu descumprimento, não há que se falar em preclusão do direito de impugnar os cálculos feitos em desacordo com o estabelecido na fase de conhecimento. Recurso conhecido apenas pela alínea "c" e, nessa parte, provido.

    (STJ, 5ª Turma, REsp 510577, DJU 04/08/2003, p. 417, Rel. Min. Felix Fischer).

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. NÃO OFENSA À COISA JULGADA.

1. A coisa julgada abarca o dispositivo da sentença exeqüenda, não os cálculos eventualmente feitos pelo contador, que podem conter erros intoleráveis, ainda que não impugnados em tempo oportuno pela parte interessada.

2. Recurso conhecido e não provido.

    (STJ, 5ª Turma, REsp 127426, DJU 01/03/1999, p. 356, Rel. Min. Edson Vidigal).

DA EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Com o novo Código de Processo Civil, o cumprimento de sentença passou a ser o procedimento adotado pelo legislador para que o particular execute os seus créditos com a Fazenda Pública, conforme disposto nos arts. 534 e 535.

Nesse sentido:

"O procedimento da execução contra a Fazenda Publica (534 e 535) se aplica à causas que tenham por objeto as questões reguladas pela LBPS (L 8213/91). (...)".

(Comentários ao Código de Processo Civil, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery - Novo CPC - Lei 13.105/2015 - Editora Revista dos Tribunais).

A legislação processual tem aplicação imediata no tempo, respeitados os atos praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. É o que dispõe o art. 14 do Novo Código de Processo Civil:

"A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

As normas processuais têm aplicação imediata, entretanto, nos processos pendentes, deve ser observado quando se aperfeiçoou o direito à prática de eventual ato processual. Na vigência da legislação antiga, aplica-se o CPC/1973; se no regime da Lei 13.105/2015, aplica-se o Novo CPC.

Não mais subsiste a ação de embargos à execução como meio de defesa da fazenda pública contra título executivo judicial, prevalecendo em parte as regras do CPC/1973 para as ações outrora ajuizadas e aguardando julgamento.

DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A divergência entre as partes restringe-se ao período básico de cálculo dos honorários advocatícios. O INSS entende que, nos termos da Súmula 111 do STJ, a base de cálculo dos honorários deve ser constituída dos atrasados da condenação até a data da sentença do processo de conhecimento, excluídas as 12 prestações vincendas. O exequente entende que a base de cálculo deve ser constituída dos atrasados até a data do acórdão que reformou a sentença no processo de conhecimento.

No processo de conhecimento, a sentença decretou a sucumbência recíproca, com compensação dos honorários dos advogados, nos termos do art.21 do CPC/1973. O acórdão reformou a sentença e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do autor. Quanto aos honorários, os fixou em 10% (dez por cento) do valor da condenação, entendida esta como as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, excluídas as vincendas, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Entendo que os honorários advocatícios, nos termos da Súmula 111 do STJ, devem ser fixados em percentual sobre o valor da condenação (excluídas as 12 parcelas vincendas), entendido como valor da condenação o montante das parcelas vencidas até a data do acórdão, quando este reforma a sentença de improcedência.

No entanto, no processo de conhecimento, em primeira instância, foi julgado parcialmente procedente o pedido do autor, não havendo se falar em sentença de improcedência. Ademais, o acórdão foi expresso ao condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre a soma das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, sendo que o autor não recorreu da decisão e sequer opôs embargos de declaração para aclaramento do decisum quanto aos critérios de fixação dos honorários.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APELAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. PERCENTUAL DE JURO DE MORA. CRITÉRIOS. LEI N. 11.960/2009. APLICABILIDADE. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ADIS NS.4.357 E 4.425. REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 870.947. RESOLUÇÃO N. 134/2010 DO E. CJF. RESOLUÇÃO N. 267/2013. IMPOSSIBILIDADE. V. ACÓRDÃO PROLATADO APÓS A SUA EDIÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. BASE DE CÁLCULO. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU IMPROCEDENTE. DATA DE PROLAÇÃO DA SENTENÇA. LIMITE. DATA DA DECISÃO CONCESSÓRIA DO BENEFI´CIO. ASSERTIVA SOMENTE APLICÁVEL NO JULGAMENTO DA AÇÃO DE CONHECIMENTO. FASE DE EXECUÇÃO. PRINCÍPIO DA FIDELIDADE AO TÍTULO JUDICIAL. AINDA QUE SE EXTRAIA OUTRO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 111/STJ. EMBARGOS PROCEDENTES. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. COBRANÇA SUSPENSA. ART.98,§3º, CPC/2015. FIXAÇÃO DO TOTAL DEVIDO CONFORME CÁLCULO AUTÁRQUICO. PROVIMENTO AO RECURSO.

- A exclusão da Lei n. 11.960/2009, para efeito de correção monetária e incidência do percentual de juro de mora dos valores devidos, conflita com o decisum, a qual elegeu em decisão proferida em data a ela posterior. Ocorrência de preclusão lógica.

- No julgamento do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi reconhecida a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na fase de liquidação de sentença. Entendeu o E. Relator que essa questão não foi objeto das ADIs ns. 4.357 e 4.425, que tratavam apenas dos juros e correção monetária na fase do precatório.

- Consoante Repercussão Geral no RE n.870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux, a correção monetária dos valores devidos, deverá observar o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134, de 21 de dezembro de 2010, a qual abarca a Lei n. 11.960/2009.

- Para corroborar esse entendimento, o v. acórdão foi prolatado na data de 28/7/2014, posterior à edição da Resolução n. 267/2013 do E. CJF, preterindo-a.

- Descabe considerar a base de cálculo dos honorários advocatícios na data em que prolatado o v. acórdão, pois ele mesmo a fixou na data de prolação da r. sentença.

- Não obstante o termo "sentença" pressuponha a decisão concessória do direito invocado, essa assertiva é aplicável somente aos julgamentos dos feitos na ação de conhecimento.

- Na fase de execução, o princípio da coisa julgada obsta entendimento contrário ao manifestado no decisum, ainda que se afirme seja outra a "intenção" manifestada na Súmula n. 111/STJ, que nem mesmo constou do dispositivo final do v. acórdão, o qual foi remissivo à sua fundamentação, nela expressada a incidência da verba honorária "sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença".

-Ausente qualquer agravo/recurso contra a decisão de segunda instancia, impõem-se apenas executar o que foi decidido, em observância ao princípio da fidelidade ao título executivo judicial.

(TRF3. AC 00375757120154039999/SP. 9ªTurma. J: 30/1/2017. Rel: Juiz Convocado                                 Rodrigo Zacharias).

Nos termos do §1º, do art.203 do CPC/2015:

“Art.203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

§1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts.485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”.

O conceito de acórdão consta do art.204:

“Art.204. Acórdão é o julgamento colegiado proferido pelos tribunais”.

Portanto, não se evidencia incongruência entre a vontade do julgador e a expressa no decisum. Explica-se: Nesta Corte, o magistrado não escreveu coisa diversa da que pretendia dizer. Não há qualquer elemento que demonstre que o órgão colegiado desta Corte, ao julgar a apelação e a remessa oficial no processo de conhecimento, tenha se referido à data da sentença quando pretendia dizer “data do acórdão”. Não se pode dar interpretação extensiva ao título executivo para que dele se extraia obrigação mais favorável ao exequente, quando esta não foi imposta pelo Juízo de primeira instância. Aliás, o acórdão foi claro ao fixar a base de cálculo dos honorários até a data da sentença, não havendo razão para se interpretar o que restou expresso no título e sobre o qual não paira dúvida.

Por não ter oposto embargos de declaração no processo de conhecimento, no cumprimento de sentença  o autor deve se sujeitar ao que restou transitado em julgado no processo de conhecimento, faltando-lhe título executivo que permita a execução dos honorários advocatícios do modo como pretende.

Reformo a sentença recorrida e fixo o valor da execução em R$ 34.712,30, atualizados até dezembro de 2016, de acordo com os cálculos do INSS, sendo R$ 34.435,44 o valor principal e R$ 276,86 a título de honorários advocatícios.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O INSS logrou êxito na impugnação ao cumprimento de sentença, portanto, deveriam ser fixados a seu favor os honorários advocatícios, na forma prevista no CPC.

A sentença do processo de conhecimento condenou o autor ao pagamento de 50% das custas processuais, observado o art.12 da Lei 1.060/1950. Constata-se, portanto, que foram concedidos ao autor os benefícios da Justiça Gratuita.

Na forma do art. 12 da Lei 1.060/1950, a exigibilidade do pagamento dos honorários de sucumbência, assim como das custas processuais, fica suspensa pelo prazo em que perdurar a situação de miserabilidade do beneficiário, fixado pela lei em cinco anos, após o qual a obrigação é extinta.

O depósito de parte da condenação não tem o condão de alterar a situação econômica da parte, eis que se trata de crédito eventual. É impenhorável o valor constante de depósito judicial relativo ao pagamento de verbas de natureza alimentar.

A autarquia fundamenta seu recurso no entendimento segundo o qual o exequente, por ter certa quantia a receber, pode arcar com os honorários de sucumbência nesta ação de embargos.

A condição do exequente, como beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, é qualidade reconhecida no processo de conhecimento, cuja decisão não foi impugnada pelo INSS, sendo certo que a concessão de tal benefício naqueles autos se estende a estes embargos.

Sobre o assunto, anoto jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO. JUSTIÇA GRATUITA. PROCESSO DE CONHECIMENTO. EFEITO. PROCESSO DE EXECUÇÃO. 1. O benefício da assistência judiciária concedido no processo de conhecimento, nos termos do art.1º da Lei nº 1.060/50, persistirá nos processos de liquidação e de execução, inclusive nos embargos à execução, salvo se revogado expressamente. Precedentes desta Corte. 2. Agravo regimental desprovido. (AGRESP 200801333532- AGRESP- 1067160- STJ-5ª TURMA- LAURITA VAZ- DJE DATA: 15/12/2008)

Veja-se que a disposição contida no art.12 da Lei 1.060/1950, apesar de sua literalidade, constitui-se em hipótese cuja exigibilidade do pagamento é suspensa pelo prazo que perdurar a situação de miserabilidade do beneficiário, fixado pela lei em cinco anos, após o qual a obrigação é extinta.

Portanto, a decisão recorrida não retira da autarquia a possibilidade de exigir do autor o pagamento das verbas quanto à sua sucumbência nestes autos, podendo fazê-lo com observância à referida legislação, ou seja, desde que, passados 05 (cinco) anos da decisão final, possa comprovar que o assistido tem condições de satisfazer o pagamento sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Entendo que o fato de o agravado possuir créditos a receber não afasta sua condição de miserabilidade a ponto de serem cessados os benefícios da gratuidade da Justiça, pois essa condição, embora possa ser alegada em qualquer momento processual, deve ser aferida, via de regra, quando da distribuição da ação, porque tais benefícios visam justamente a garantia de acesso de todos à Justiça, nos termos do art.5º, XXXV, da CF.

Entendimento contrário ao exposto relegaria os aludidos benefícios da Gratuidade da Justiça aos casos em que, vindo a propor uma ação, o autor se tornasse vencido ao final, posto que, caso vencedor, deveria descontar de seus eventuais créditos os honorários de sucumbência.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Lei 1.060, de 1950. C.F., art.5º, LXXIV. I. A garantia do art.5º, LXXIV - assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos - não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro do espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça (CF., art.5º, XXXV). II. R.E. não conhecido" (RE nº 205.746/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos VELLOSO, dj DE 28/2/97).

Portanto, os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, concedidos no processo de conhecimento, se estendem à fase de cumprimento de sentença, não havendo provas acerca da cessação das condições financeiras do autor que ensejaram a concessão desses benefícios.

Mantenho a assistência judiciária gratuita deferida à parte no processo de conhecimento, diante da não alteração da situação econômica e ausência de outras provas pelo INSS.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ART. 12 DA LEI 1.060/50. ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO ECONÔMICA DO EXECUTADO NÃO DEMONSTRADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, "o beneficiário da justiça gratuita não é isento do pagamento dos ônus sucumbenciais, apenas sua exigibilidade fica suspensa até que cesse a situação de hipossuficiência ou se decorridos cinco anos, conforme prevê o art. 12 da Lei 1.060/50" (AgRg no AREsp 590.499/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe de 21/11/2014).

2. Na hipótese dos autos, a Corte de origem entendeu que não ficou demonstrada a alteração da situação econômica do agravado que permitisse a execução dos honorários advocatícios. Infirmar as conclusões do julgado, nesse ponto, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento

    (STJ - 4ª Turma - AGRESP 201303548147, Rel. Min. Raul Araújo, DJE 11/05/2015).

DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS A ADVOGADOS PÚBLICOS

A Lei 13.327/16 reestruturou alguns cargos públicos, alterou a remuneração de algumas carreiras de servidores públicos e dispôs sobre honorários advocatícios de sucumbência nas causas em que forem parte a União, suas autarquias e fundações. A lei foi publicada em 29 de julho de 2016, com efeitos a partir de 01/07/2016.

A alteração das carreiras jurídicas atinge os advogados da União e Procuradores Federais, da Fazenda Nacional e do Banco Central.

Estabelece que os honorários de sucumbência não integrarão o subsídio (remuneração), e, portanto, não servirão como base de cálculo para adicional, gratificação ou qualquer vantagem pecuniária e o pagamento será gerido por um Conselho Curador dos honorários Advocatícios (CCHA), que será criado no âmbito da AGU, com representantes de cada uma das carreiras.

São os dispositivos pertinentes:

(...)

CAPÍTULO XV

DAS CARREIRAS JURÍDICAS

(...)

Art. 29. Os honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais pertencem originariamente aos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo.

Parágrafo único. Os honorários não integram o subsídio e não servirão como base de cálculo para adicional, gratificação ou qualquer outra vantagem pecuniária.

Art. 30. Os honorários advocatícios de sucumbência incluem:

I - o total do produto dos honorários de sucumbência recebidos nas ações judiciais em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais;

II - até 75% (setenta e cinco por cento) do produto do encargo legal acrescido aos débitos inscritos na dívida ativa da União, previsto no art. 1o do Decreto-Lei no 1.025, de 21 de outubro de 1969;

III - o total do produto do encargo legal acrescido aos créditos das autarquias e das fundações públicas federais inscritos na dívida ativa da União, nos termos do § 1o do art. 37-A da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002.

Parágrafo único. O recolhimento dos valores mencionados nos incisos do caput será realizado por meio de documentos de arrecadação oficiais.

(...)

Dessa forma, tratando-se de processo em que for parte a "Fazenda Pública" e forem fixados honorários advocatícios sucumbenciais a favor da União, suas autarquias e fundações, nos termos do art. 85, §§ 1º, 3º, I, 4º, I, 7º e 10, do CPC/2015, e, ainda, inexistindo o decreto de assistência judiciária gratuita ou a sua suspensão no curso da ação de conhecimento, execução ou fase de cumprimento de sentença, aplica-se a Lei 13.327/16.

Nos termos do art.98, §2º, do CPC/2015, a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

Condeno o agravado ao pagamento de honorários de sucumbência de 10% da diferença entre o valor pretendido a título de honorários e aquele ao final acolhido, observado o art.98, §3º, do CPC/2015.

DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS e fixo o valor dos atrasados, de ofício, na forma da fundamentação.

É o voto.