
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5000624-75.2019.4.03.0000
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
RECONVINTE: HELIO SOUSA GUSMAO
Advogado do(a) RECONVINTE: EDIMAR HIDALGO RUIZ - SP206941-A
RECONVINDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5000624-75.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA RECONVINTE: HELIO SOUSA GUSMAO Advogado do(a) RECONVINTE: EDIMAR HIDALGO RUIZ - SP206941-A RECONVINDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de ação rescisória proposta com fundamento no Art. 966, VII, do Código de Processo Civil, em que se objetiva a desconstituição da decisão monocrática proferida nos autos da apelação cível em mandado de segurança nº 0006109 -43.2012.4.03.6126, de relatoria do eminente Juiz Federal Convocado Leonardo Safi, por meio da qual deu provimento à apelação interposta pelo INSS e à remessa oficial para desconsiderar o exercício da atividade especial nos períodos de 03/12/1998 a 30/10/2003, e de 19/11/2003 a 13/04/2012, indeferindo os pedidos de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. A r. decisão, exarada aos 03/10/2013 (Id 22981200/17-24), amparou-se nas seguintes razões de decidir: A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época da prestação do trabalho respectivo; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis perpetradas pelo Instituto autárquico, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista. Realço, também, que a atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR, através de sua Súmula nº 198, orientação, ademais, que vem sendo seguida pelo STJ, consoante se vê do teor de acórdão assim ementado: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. COMPROVAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. DESNECESSIDADE. PERÍODO POSTERIOR À REFERIDA LEI COMPROVADO MEDIANTE LAUDO ESPECÍFICO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. Até o advento da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, os quais foram ratificados expressamente pelo artigo 295 do Decreto nº 357, de 07 de dezembro de 1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo artigo 292 do Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7 de dezembro de 1991, e incorpora as alterações da legislação posterior". Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, nos seguintes termos: "§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício." AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES PERIGOSAS E INSALUBRES DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DECISÃO MANTIDA POR SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO. a) a exigência de que o segurado tenha direito adquirido ao benefício até 28 de maio de 1998, véspera da edição da Medida Provisória 1.663-10, de 28 de maio de 1998; b) se o segurado tinha direito adquirido ao benefício até 28 de abril de 1995 - Lei nº 9.032/95 -, seu tempo de serviço seria computado segundo a legislação anterior; c) se o segurado obteve direito ao benefício entre 29 de abril de 1995 - Lei nº 9.032/95 - e 05 de março de 1997 - Decreto nº 2.172/97 -, ou mesmo após esta última data, seu tempo de serviço somente poderia ser considerado especial se atendidos dois requisitos: 1º) enquadramento da atividade na nova relação de agentes agressivos; e 2º) exigência de laudo técnico da efetiva exposição aos agentes agressivos para todo o período, inclusive o anterior a 29 de abril a 1995. Em resumo, as ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nesta norma infralegal é que o INSS passou a denegar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais. Ocorre que, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência. Isso é o que se extrai da norma agora posta no citado art. 70 do Decreto nº 3.048/99: "Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: Importante realçar, no particular, ter a jurisprudência do STJ firmado orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade prestada após 28.05.1998, segundo os julgados cujas ementas transcrevo, a seguir: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO AO PERÍODO TRABALHADO. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Diga-se, ainda, ter sido editado o Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, que "Altera dispositivos do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.0480, de 06 de maio de 1999". A partir de então, restou alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99, nos seguintes termos: "Art. 65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseção, aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. Quanto ao ruído, o Dec. nº 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 (oitenta) decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto nº 611 - RBPS -, de 21.07.1992, cuja norma é de ser aplicada até a modificação levada a cabo em relação ao tema com a edição do Decreto nº 2.172 - Regulamento dos Benefícios da Previdência Social -, de 05.03.1997, que trouxe novas disposições sobre o tema, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 (noventa) decibéis. Fixadas as premissas, passo ao exame do período controverso. As atividades exercidas no período controverso não devem ser reconhecidas como especiais. A prova documental acostada aos autos (fls. 50/51) não se mostra hábil a comprovar a efetiva exposição, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente do impetrante aos agentes agressivos especificados na exordial, quer seja pela ausência de requisitos formais, quer seja pelo caráter extemporâneo da prova documental. Com relação aos Equipamentos de Proteção Individual - EPI, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei n. 9.732, de 14.12.1998. O PPP acostado aos autos comprova que o uso de EPI era eficaz, o que inviabiliza o reconhecimento do caráter especial da atividade desenvolvida pelo impetrante. Assim, com base no Resumo de Tempo de Serviço de fls. 55/60, verifico que o impetrante possui em seu nome tempo de serviço insuficiente para a concessão dos benefícios postulados na inicial. Logo, de rigor a denegação da segurança. Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa oficial para desconsiderar o exercício da atividade especial nos períodos de 03.12.1998 a 30.10.2003 e de 19.11.2003 a 13.04.2012, restando indeferido os pedidos de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição. Nego provimento ao recurso do impetrante". O agravo legal superveniente não foi provido e o recurso especial seguinte foi inadmitido (Id 22981200/53-60, Id 22981201/01-02 e Id 22981201/39). Foi negado seguimento ao agravo interposto contra a decisão de inadmissão do recurso especial. Na sequência, o recurso foi desprovido (Id 22981202/48-54). Aos 16/04/2018, sobreveio o trânsito em julgado (Id 22981202/59). Esta ação foi ajuizada em 18/01/2019 (Id 22981186). O autor sustenta, em síntese, que logrou obter prova nova, "consubstanciada em exames audiométricos realizados ano a ano, de 2002 a 2012, que demonstram a progressividade da perda auditiva do autor". Aduz que, no período pleiteado, permaneceu exposto a ruído acima dos limites de tolerância, o que evidenciaria a ineficácia do EPI disponibilizado pela empregadora. Alega, ainda, que a simples utilização de equipamentos de proteção individual não descaracteriza a atividade como insalubre ou perigosa. Requer a procedência da ação a fim de desconstituir o julgado, a fim de que, em novo julgamento da causa, seja reconhecido como especial o período de intervalo de 03/12/1998 a 13/04/2012, laborado junto à empresa BELGO BAKAERT ARAMES LTDA, concedendo-se o benefício de aposentadoria especial desde o requerimento administrativo, formulado em 26/06/2012. Concedidos os benefícios da gratuidade da justiça (Id 27266320). Em sua resposta, o réu reconhece que, embora a ação rescisória tenha sido ajuizada com fundamento no Art. 966, VII, do CPC, os fatos narrados amoldam-se à circunstância prevista no Art. 966, V, do mesmo Código, em razão da violação manifesta ao Art. 201, § 1º, da Constituição Federal, haja vista o decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335, em 04/12/2014, ocasião em que assentou a tese segundo a qual, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Nesse sentido, admite que "a decisão proferida no feito subjacente e transitada em julgado em 16/04/2018 opera em sentido oposto à tese jurídica fixada pelo C. STF, pois, descaracterizou o período controvertido em função deter sido atestado no PPP o fornecimento e uso de EPI eficaz". Por conseguinte, deixa de contestar o pedido rescindente e, quanto aos pedidos rescisórios, alega que o segurado não reúne os 25 anos de trabalho sob condições especiais necessários à concessão de aposentadoria especial. Não obstante, afirma que não impugnará o pedido subsidiário de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com conversão de tempo especial, quanto ao reconhecimento de período de exposição ao agente nocivo ruído, nos intervalos de 03/12/1998 a 30/10/2003, e de 19/11/2003 a 13/04/2012, com a implantação do benefício a partir da DER, em 26/06/2012. Argumenta, por fim, a necessidade de observância dos enunciados de Súmula nº 269 e nº 271 do c. STF, que impossibilitam o pagamento de atrasados retroativos à data de impetração do mandado de segurança, e que, com relação aos consectários, deve-se aguardar o término do julgamento do RE 870947 (Id 61380051). Dispensada a produção de novas provas (Id 61777014). Em seu parecer, o Ministério Público Federal opinou "pelo conhecimento da ação rescisória, e pela improcedência no âmbito do juízo rescindendo, restando prejudicado o exame do pedido rescisório, asseverando-se, contudo, a inexistência de direito líquido e certo à aposentadoria especial" (Id 87266214). É o relatório.
"In casu, discute-se o enquadramento como especial da atividade exercida no período de 03.12.1998 a 13.04.2012.
1. Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 535 do Código de Processo Civil, consubstanciam instrumento processual apto a sanar omissão, obscuridade ou contradição, e corrigir eventual
erro material.
2. Até a edição da Lei 9.032/95 (28/4/95), existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados no anexo dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 tão-só pela atividade profissional, quando então passou a ser exigida a sua comprovação por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas até a data da publicação do Decreto 2.172/97. In casu, apesar da correta fundamentação, foi reconhecido, pela atividade profissional, o tempo de serviço até 5/3/97, verificando-se, dessa forma, a apontada contradição no voto do recurso especial.
4. A constatação do alegado vício, entretanto, em nada prejudica a conclusão alcançada pelo aresto ora embargado, uma vez que o restante do tempo considerado especial - entre 29/4/95 e 5/3/97 - foi devidamente comprovado mediante formulários emitidos pela empresa, na forma estabelecida pelo INSS.
5. Embargos de declaração acolhidos para suprir a contradição, sem a atribuição de efeitos infringentes.
(EDcl no REsp nº 415298 - SC, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 06.04.2009)
Posto isto, impõe-se verificar se cumpridas as exigências legais para a caracterização da natureza especial das atividades especificadas na inicial.
Confira-se, nesse sentido, uma vez mais, a jurisprudência uníssona do STJ acerca da matéria:
1. A decisão está em sintonia com a orientação das Turmas componentes da Terceira Seção, segundo a qual é direito do servidor público, ex-celetista, contar o tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres de acordo com a legislação vigente à época de prestação do serviço.
2. Agravo regimental improvido.(AgRg no Resp nº 929774 - SP, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 31.03.2008).
Registro, por oportuno, ter sido editada a controversa OS nº 600/98, alterada pela OS nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum, quais sejam:
(...)
§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.
§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."
1. É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período, inclusive após 28 de maio de 1998. Precedentes desta 5.ª Turma.
2. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.
3. Agravo desprovido. (AgRg no Resp nº 1087805 - RN, 5ª T., Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 23.03.2009)
Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial."
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5000624-75.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA RECONVINTE: HELIO SOUSA GUSMAO Advogado do(a) RECONVINTE: EDIMAR HIDALGO RUIZ - SP206941-A RECONVINDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A parte autora pretende a rescisão do julgado sob o argumento de obtenção de prova nova apta a lhe assegurar um pronunciamento favorável, "consubstanciada em exames audiométricos realizados ano a ano, de 2002 a 2012, que demonstram a progressividade da perda auditiva do autor". Como expressamente reconhecido pelo réu, embora a ação rescisória tenha sido fundamentada no Art. 966, VII, do CPC, extrai-se dos fatos narrados na inicial a alegação de violação manifesta do Art. 201, § 1º, da Constituição Federal, à luz do quanto decidido no julgamento do ARE 664.335/SC, pelo e. Supremo Tribunal Federal, sob o rito dos recursos repetitivos, em que fixou a tese segundo a qual, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Para que se configure a hipótese prevista no Art. 966, V, do CPC, é necessário que a violação à norma seja frontal e direta. Sobre o tema, leciona a doutrina de Humberto Theodoro Júnior, ainda que sobre o conceito de "violação a literal disposição de lei", expresso no Código Processual Civil revogado, que: "O conceito de violação "literal de disposição de lei" vem sendo motivo de largas controvérsias desde o Código anterior. Não obstante, o novo estatuto deliberou conservar a mesma expressão. O melhor entendimento, a nosso modo de ver, é o de Amaral dos Santos, para quem sentença proferida contra literal disposição de lei não é apenas a que ofende a letra escrita de um diploma legal; "é aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quando a decisão é repulsiva à lei (error in judicando), como quando é proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em lei para a sua prolação (error in procedendo). Não se cogita de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei. Nem se pode pretender rescindir a sentença sob invocação de melhor interpretação da norma jurídica aplicada pelo órgão julgador". (THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual. Vol. I. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp. 701-702). A respeito do estatuto processual em vigor, acrescenta: "Violação manifesta, referida pelo art. 966, V, do atual Código exprime bem a que se apresenta frontal e evidente à norma, e não a que decorre apenas de sua interpretação diante da incidência, sobre determinado quadro fático. Reconhece-se que toda norma tem um núcleo mínimo ou específico de compreensão, mesmo quando esteja formulada em termos vagos ou imprecisos. É esse núcleo que não pode ser ignorado ou ultrapassado pelo intérprete e aplicador da norma. Ir contra seu conteúdo implica, segundo Sérgio Bermudes, proferir sentença “inequivocamente contrária à norma”, justificando-se a rescisória por sua manifesta violação". (THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. 53 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, p. 826). Ao substituir o termo "violação a literal disposição de lei" por "violação manifesta de norma jurídica", o novo Código pacificou a controvérsia doutrinária e jurisprudencial em torno do cabimento dessa hipótese de rescindibilidade não só para os casos em que há ofensa a texto de dispositivo de Lei em sua literalidade, como também quando se viola princípios e regras integrantes do ordenamento jurídico. Por sua vez, a Lei nº 13.256/16, ao introduzir os §§ 5º e 6º, do Art. 966, do CPC, passou a prever sua aplicação contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. O entendimento esposado pelo julgado rescindendo, ao afirmar que a utilização de EPI eficaz inviabiliza o reconhecimento do caráter especial da atividade, não implicou ofensa ao Art. 201, § 1º, da Constituição Federal, ou contrariedade à decisão proferida pelo rito do recursos repetitivos, pois, na época de sua prolação, em 03/10/2013, a matéria ainda era de interpretação controvertida nos tribunais. A tese fixada pelo e. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, foi definida nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. Contudo, o julgamento que uniformizou a compreensão sobre a questão foi proferido na data de 04/12/2014, posteriormente à decisão que se pretende rescindir nos presentes autos. Em casos tais, aplica-se o enunciado de Súmula nº 343/STF, que orienta não caber ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, como se dava em relação à matéria de fundo, que somente veio a ser pacificada após o julgamento proferido em sede de repercussão geral. Leciona Fredie Diddier Junior que "a confissão não vincula o juiz a proferir um pronunciamento em favor da parte beneficiada com a confissão", de modo que, "não obstante a confissão, o confitente pode ser o vencedor do processo" (In: Considerações sobre a confissão, "Processo civil: aspectos relevantes: estudos em homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Júnior", São Paulo: Método, 2007, vol. 2). Na mesma linha, já se pronunciou o c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a confissão não vincula o Juízo, que, em razão do princípio do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), dar-lhe-á o peso que entender adequado" (REsp 1145728/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Ac. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julg. 28/06/2011, DJe 08/09/2011). Importante salientar ainda que o poder/dever de que goza a autarquia previdenciária, no sentido de conceder ao segurado o benefício mais vantajoso, não se confunde com a possibilidade de dispor de decisão judicial acobertada pelo manto da coisa julgada. Assim, conquanto nada obste que reconheça, administrativamente ou em juízo, o direito da parte autora à contagem do tempo de atividade especial, bem como à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, não se concebe possa o instituto livremente dispor do título judicial obtido em demanda regularmente processada e julgada, com observância de todas as formalidades legais, e não mais sujeita a recurso. Nesse quadro, dada a indisponibilidade dos bens e direitos da Fazenda Pública, deve ser dotada de ineficácia a confissão do ente público no tocante à rescindibilidade do julgado por violação manifesta de norma jurídica. No mesmo sentido, mutatis mutandis, os julgados cujas ementas trago à colação: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REMESSA EX OFFICIO. EFEITO TRANSLATIVO. INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITOS INDISPONÍVEIS DO ENTE ESTATAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA O PROVIMENTO. 1. Consoante jurisprudência do STJ, ainda que a contestação apresentada pela Fazenda Pública tenha sido reputada intempestiva, diante de direitos indisponíveis do ente estatal, os fatos da causa não comportam confissão, tampouco estão sujeitos aos efeitos da revelia. A remessa oficial comporta o efeito translativo do recurso. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega o provimento (STJ - AgRg no REsp: 817402 AL 2006/0026070-7, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 18/11/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 09/12/2008); ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. EFEITOS. FAZENDA PÚBLICA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO. EFEITO MATERIAL DA REVELIA. Afastada essa hipótese, cabe ainda analisar o pedido inicial sob o enfoque de juntada de prova nova. O Art. 966, VII, do CPC, estabelece que a sentença de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando, depois da decisão de mérito transitada em julgado, o autor obtiver prova nova, cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar um pronunciamento favorável. Assim, na acepção dada pelo estatuto processual civil, é aquela cuja existência era ignorada ou que não pôde ser utilizada pela parte, no momento oportuno; portanto, é necessário que seja preexistente. Além disso, deve mostrar-se suficiente, de per si, para alterar o pronunciamento judicial. Os exames audiométricos apresentados pelo autor não se enquadram no conceito de prova nova, por terem sido produzidos entre os anos de 2002 a 2012 (Id 22981187/04-13), antes da impetração do mandado de segurança subjacente, em 19/11/2012 (Id 22981196/03), não se podendo afirmar que a parte autora desconhecia a sua existência, nem havendo justificativa plausível para sua não utilização no tempo próprio. Com efeito, por se tratar de ação mandamental, era ônus do impetrante instruir a demanda com a prova pré-constituída do seu direito. Nesse sentido: Destarte, por qualquer ângulo que se analise, a improcedência do pedido é medida que se impõe, não estando caracterizadas as hipóteses de violação manifesta de norma jurídica e de existência de prova nova. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de rescisão do julgado, arcando a autoria com honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, que ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do Art. 98, § 3º, do CPC, por ser beneficiária da gratuidade da justiça. É o voto.
(ARE 664335, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)
INAPLICABILIDADE. ART. 320, INCISO II, DO CPC.
1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia - presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos são considerados indisponíveis, aplicando-se o artigo 320, II, do CPC.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1288560/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 03/08/2012);
CONFISSÃO. NÃO APLICABILIDADE.
1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis.
2. Agravo regimental a que se nega seguimento.
(AgRg no REsp 1170170/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)".
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO E DOCUMENTO NOVO. ART. 485, VII e IX, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE EXAME PSICOTÉCNICO. ERRO DE FATO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DOCUMENTO NOVO. CIÊNCIA E IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA NÃO COMPROVADAS. RELEVÂNCIA NÃO RESPEITADA. ERRO DE JULGAMENTO. INVIÁVEL DE CORREÇÃO NA VIA ESCOLHIDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Quanto ao inciso IX do art. 485 do CPC, a autora apenas menciona tal preceito para fundamentar o pedido rescisório, sem, contudo, apresentar as razões relativas à suposta ocorrência de erro de fato na decisão rescindenda.
2. A inteligência do inciso VII do art. 485 do CPC revela que o "documento novo", apto a ensejar à rescisão do julgado, é aquele que já existia ao tempo da prolação do julgado rescindendo, mas que não foi apresentado em juízo: 1) por não ter o autor da rescisória ciência da sua existência ou 2) por não ter sido possível a juntada, em virtude de motivo estranho a sua vontade. À luz do citado preceito, extrai-se, ainda, a necessidade da relevância do documento, de forma que se ele tivesse sido juntado aos autos no processo primitivo poderia ter alterado o convencimento do juiz.
3. Não obstante os documentos apresentados cumprirem a citada anterioridade, não há provas de que a autora não teve ciência das decisões judiciais à época do julgado rescindendo, nem ao menos se extrai das razões recursais a impossibilidade da sua juntada naquele momento processual. Ademais, não se pode concluir que as decisões judiciais dadas em processos semelhantes e a proposta de acordo extrajudicial respeitam o critério de relevância antes salientado.
4. O erro de julgamento é inviável de correção na via da rescisória.
Ação Rescisória improcedente.
(AR 2.928/CE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 07/04/2015);
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOTÉCNICO - POLÍCIA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 462 E 485, V E VII, DO CPC - NÃO CARACTERIZADA - APROVAÇÃO EM SEGUNDA FASE DO CERTAME POR FORÇA DE LIMINAR - APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - IMPOSSIBILIDADE - DOCUMENTO NOVO - REEXAME DE PROVAS, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - SÚMULAS 7/STJ E 282 E 284/STF - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - NÃO DEMONSTRADO.
1. Hipótese em que se ajuíza ação rescisória para desconstituir sentença proferida e transitada em julgado em mandado de segurança, no qual foi denegada a ordem, concluindo pela regularidade do exame psicotécnico e consequente desclassificação do candidato.
2. É firme o entendimento nesta Corte, no sentido de que a mera aprovação do candidato em fase secundária ou final do certame público, por força de decisão liminar precária, não autoriza a aplicação da teoria do fato consumado, pois não supre a exigência de que haja aprovação em todas as fases previstas no edital.
Precedentes.
3. O acórdão firma-se na premissa da falta de evidência de que o exame psicotécnico se encontra eivado de sigilo ou irrecorribilidade, incongruência, subjetividade, arbitrariedade ou discriminação no resultado da avaliação. Inviável alteração nesse ponto, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
4. A tese de inexistência de lei estadual que exija o exame psicotécnico para assunção ao cargo público em questão não foi prequestionada, nem foram opostos embargos de declaração para suscitar o indispensável pronunciamento a respeito, tampouco se apontou uma ofensa específica a dispositivo de lei. Incidência das Súmulas 282 e 284/STF.
5. Na espécie, a Corte a quo entendeu que o documento apresentado é inservível para fins do art. 485, VII, do CPC (documento novo), pois não era desconhecido do recorrente, bem como poderia ter sido obtido meses antes de proferida a sentença rescindenda e ser oportunamente utilizado, além de não ser causa suficiente para obtenção o pronunciamento favorável. Premissa fática inalterável ante o disposto na Súmula 7/STJ.
6. Não logrou o recorrente demonstrar, mediante a realização do devido cotejo analítico, a existência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicados nos acórdãos recorrido e paradigma. Divergência jurisprudencial não configurada e desatendido o comando dos arts. 255 do RISTJ e 541 do CPC 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1326690/MS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013)".
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5000624-75.2019.4.03.0000
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
RECONVINTE: HELIO SOUSA GUSMAO
Advogado do(a) RECONVINTE: EDIMAR HIDALGO RUIZ - SP206941-A
RECONVINDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A parte autora pretende a rescisão do julgado sob o argumento de obtenção de prova nova apta a lhe assegurar um pronunciamento favorável, "consubstanciada em exames audiométricos realizados ano a ano, de 2002 a 2012, que demonstram a progressividade da perda auditiva do autor".
Como expressamente reconhecido pelo réu, embora a ação rescisória tenha sido fundamentada no Art. 966, VII, do CPC, extrai-se dos fatos narrados na inicial a alegação de violação manifesta do Art. 201, § 1º, da Constituição Federal, à luz do quanto decidido no julgamento do ARE 664.335/SC, pelo e. Supremo Tribunal Federal, sob o rito dos recursos repetitivos, em que fixou a tese segundo a qual, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Para que se configure a hipótese prevista no Art. 966, V, do CPC, é necessário que a violação à norma seja frontal e direta. Sobre o tema, leciona a doutrina de Humberto Theodoro Júnior, ainda que sobre o conceito de "violação a literal disposição de lei", expresso no Código Processual Civil revogado, que:
"O conceito de violação "literal de disposição de lei" vem sendo motivo de largas controvérsias desde o Código anterior. Não obstante, o novo estatuto deliberou conservar a mesma expressão.
O melhor entendimento, a nosso modo de ver, é o de Amaral dos Santos, para quem sentença proferida contra literal disposição de lei não é apenas a que ofende a letra escrita de um diploma legal; "é aquela que ofende flagrantemente a lei, tanto quando a decisão é repulsiva à lei (error in judicando), como quando é proferida com absoluto menosprezo ao modo e forma estabelecidos em lei para a sua prolação (error in procedendo).
Não se cogita de justiça ou injustiça no modo de interpretar a lei. Nem se pode pretender rescindir a sentença sob invocação de melhor interpretação da norma jurídica aplicada pelo órgão julgador".
(THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual. Vol. I. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp. 701-702).
A respeito do estatuto processual em vigor, acrescenta:
"Violação manifesta, referida pelo art. 966, V, do atual Código exprime bem a que se apresenta frontal e evidente à norma, e não a que decorre apenas de sua interpretação diante da incidência, sobre determinado quadro fático. Reconhece-se que toda norma tem um núcleo mínimo ou específico de compreensão, mesmo quando esteja formulada em termos vagos ou imprecisos. É esse núcleo que não pode ser ignorado ou ultrapassado pelo intérprete e aplicador da norma. Ir contra seu conteúdo implica, segundo Sérgio Bermudes, proferir sentença “inequivocamente contrária à norma”, justificando-se a rescisória por sua manifesta violação".
(THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. 53 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, p. 826).
Ao substituir o termo "violação a literal disposição de lei" por "violação manifesta de norma jurídica", o novo Código pacificou a controvérsia doutrinária e jurisprudencial em torno do cabimento dessa hipótese de rescindibilidade não só para os casos em que há ofensa a texto de dispositivo de Lei em sua literalidade, como também quando se viola princípios e regras integrantes do ordenamento jurídico. Por sua vez, a Lei nº 13.256/16, ao introduzir os §§ 5º e 6º, do Art. 966, do CPC, passou a prever sua aplicação contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.
O entendimento esposado pelo julgado rescindendo, ao afirmar que a utilização de EPI eficaz inviabiliza o reconhecimento do caráter especial da atividade, não implicou ofensa ao Art. 201, § 1º, da Constituição Federal, ou contrariedade à decisão proferida pelo rito do recursos repetitivos, pois, na época de sua prolação, em 03/10/2013, a matéria ainda era de interpretação controvertida nos tribunais.
A tese fixada pelo e. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, foi definida nos seguintes termos:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário".
(ARE 664335, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).
Contudo, o julgamento que uniformizou a compreensão sobre a questão foi proferido na data de 04/12/2014, posteriormente à decisão que se pretende rescindir nos presentes autos.
Em casos tais, aplica-se o enunciado de Súmula nº 343/STF, que orienta não caber ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, como se dava em relação à matéria de fundo, que somente veio a ser pacificada após o julgamento proferido em sede de repercussão geral.
Leciona Fredie Diddier Junior que "a confissão não vincula o juiz a proferir um pronunciamento em favor da parte beneficiada com a confissão", de modo que, "não obstante a confissão, o confitente pode ser o vencedor do processo" (In: Considerações sobre a confissão, "Processo civil: aspectos relevantes: estudos em homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Júnior", São Paulo: Método, 2007, vol. 2). Na mesma linha, já se pronunciou o c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a confissão não vincula o Juízo, que, em razão do princípio do livre convencimento motivado (art. 131 do CPC), dar-lhe-á o peso que entender adequado" (REsp 1145728/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Ac. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julg. 28/06/2011, DJe 08/09/2011).
Importante salientar ainda que o poder/dever de que goza a autarquia previdenciária, no sentido de conceder ao segurado o benefício mais vantajoso, não se confunde com a possibilidade de dispor de decisão judicial acobertada pelo manto da coisa julgada. Assim, conquanto nada obste que reconheça, administrativamente ou em juízo, o direito da parte autora à contagem do tempo de atividade especial, bem como à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, não se concebe possa o instituto livremente dispor do título judicial obtido em demanda regularmente processada e julgada, com observância de todas as formalidades legais, e não mais sujeita a recurso.
Nesse quadro, dada a indisponibilidade dos bens e direitos da Fazenda Pública, deve ser dotada de ineficácia a confissão do ente público no tocante à rescindibilidade do julgado por violação manifesta de norma jurídica.
No mesmo sentido, mutatis mutandis, os julgados cujas ementas trago à colação:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REMESSA EX OFFICIO. EFEITO TRANSLATIVO. INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITOS INDISPONÍVEIS DO ENTE ESTATAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA O PROVIMENTO. 1. Consoante jurisprudência do STJ, ainda que a contestação apresentada pela Fazenda Pública tenha sido reputada intempestiva, diante de direitos indisponíveis do ente estatal, os fatos da causa não comportam confissão, tampouco estão sujeitos aos efeitos da revelia. A remessa oficial comporta o efeito translativo do recurso. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega o provimento
(STJ - AgRg no REsp: 817402 AL 2006/0026070-7, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 18/11/2008, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 09/12/2008);
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REVELIA. EFEITOS. FAZENDA PÚBLICA.
INAPLICABILIDADE. ART. 320, INCISO II, DO CPC.
1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia - presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos são considerados indisponíveis, aplicando-se o artigo 320, II, do CPC.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1288560/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 03/08/2012);
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO. EFEITO MATERIAL DA REVELIA.
CONFISSÃO. NÃO APLICABILIDADE.
1. Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia, nem é admissível, quanto aos fatos que lhe dizem respeito, a confissão, pois os bens e direitos são considerados indisponíveis.
2. Agravo regimental a que se nega seguimento.
(AgRg no REsp 1170170/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 09/10/2013)".
Afastada essa hipótese, cabe ainda analisar o pedido inicial sob o enfoque de juntada de prova nova.
O Art. 966, VII, do CPC, estabelece que a sentença de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando, depois da decisão de mérito transitada em julgado, o autor obtiver prova nova, cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar um pronunciamento favorável.
Assim, na acepção dada pelo estatuto processual civil, é aquela cuja existência era ignorada ou que não pôde ser utilizada pela parte, no momento oportuno; portanto, é necessário que seja preexistente. Além disso, deve mostrar-se suficiente, de per si, para alterar o pronunciamento judicial.
Os exames audiométricos apresentados pelo autor não se enquadram no conceito de prova nova, por terem sido produzidos entre os anos de 2002 a 2012 (Id 22981187/04-13), antes da impetração do mandado de segurança subjacente, em 19/11/2012 (Id 22981196/03), não se podendo afirmar que a parte autora desconhecia a sua existência, nem havendo justificativa plausível para sua não utilização no tempo próprio. Com efeito, por se tratar de ação mandamental, era ônus do impetrante instruir a demanda com a prova pré-constituída do seu direito.
Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO E DOCUMENTO NOVO. ART. 485, VII e IX, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE EXAME PSICOTÉCNICO. ERRO DE FATO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DOCUMENTO NOVO. CIÊNCIA E IMPOSSIBILIDADE DE JUNTADA NÃO COMPROVADAS. RELEVÂNCIA NÃO RESPEITADA. ERRO DE JULGAMENTO. INVIÁVEL DE CORREÇÃO NA VIA ESCOLHIDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Quanto ao inciso IX do art. 485 do CPC, a autora apenas menciona tal preceito para fundamentar o pedido rescisório, sem, contudo, apresentar as razões relativas à suposta ocorrência de erro de fato na decisão rescindenda.
2. A inteligência do inciso VII do art. 485 do CPC revela que o "documento novo", apto a ensejar à rescisão do julgado, é aquele que já existia ao tempo da prolação do julgado rescindendo, mas que não foi apresentado em juízo: 1) por não ter o autor da rescisória ciência da sua existência ou 2) por não ter sido possível a juntada, em virtude de motivo estranho a sua vontade. À luz do citado preceito, extrai-se, ainda, a necessidade da relevância do documento, de forma que se ele tivesse sido juntado aos autos no processo primitivo poderia ter alterado o convencimento do juiz.
3. Não obstante os documentos apresentados cumprirem a citada anterioridade, não há provas de que a autora não teve ciência das decisões judiciais à época do julgado rescindendo, nem ao menos se extrai das razões recursais a impossibilidade da sua juntada naquele momento processual. Ademais, não se pode concluir que as decisões judiciais dadas em processos semelhantes e a proposta de acordo extrajudicial respeitam o critério de relevância antes salientado.
4. O erro de julgamento é inviável de correção na via da rescisória.
Ação Rescisória improcedente.
(AR 2.928/CE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2015, DJe 07/04/2015);
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO RESCISÓRIA - CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOTÉCNICO - POLÍCIA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 462 E 485, V E VII, DO CPC - NÃO CARACTERIZADA - APROVAÇÃO EM SEGUNDA FASE DO CERTAME POR FORÇA DE LIMINAR - APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO - IMPOSSIBILIDADE - DOCUMENTO NOVO - REEXAME DE PROVAS, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - SÚMULAS 7/STJ E 282 E 284/STF - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - NÃO DEMONSTRADO.
1. Hipótese em que se ajuíza ação rescisória para desconstituir sentença proferida e transitada em julgado em mandado de segurança, no qual foi denegada a ordem, concluindo pela regularidade do exame psicotécnico e consequente desclassificação do candidato.
2. É firme o entendimento nesta Corte, no sentido de que a mera aprovação do candidato em fase secundária ou final do certame público, por força de decisão liminar precária, não autoriza a aplicação da teoria do fato consumado, pois não supre a exigência de que haja aprovação em todas as fases previstas no edital.
Precedentes.
3. O acórdão firma-se na premissa da falta de evidência de que o exame psicotécnico se encontra eivado de sigilo ou irrecorribilidade, incongruência, subjetividade, arbitrariedade ou discriminação no resultado da avaliação. Inviável alteração nesse ponto, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
4. A tese de inexistência de lei estadual que exija o exame psicotécnico para assunção ao cargo público em questão não foi prequestionada, nem foram opostos embargos de declaração para suscitar o indispensável pronunciamento a respeito, tampouco se apontou uma ofensa específica a dispositivo de lei. Incidência das Súmulas 282 e 284/STF.
5. Na espécie, a Corte a quo entendeu que o documento apresentado é inservível para fins do art. 485, VII, do CPC (documento novo), pois não era desconhecido do recorrente, bem como poderia ter sido obtido meses antes de proferida a sentença rescindenda e ser oportunamente utilizado, além de não ser causa suficiente para obtenção o pronunciamento favorável. Premissa fática inalterável ante o disposto na Súmula 7/STJ.
6. Não logrou o recorrente demonstrar, mediante a realização do devido cotejo analítico, a existência de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicados nos acórdãos recorrido e paradigma. Divergência jurisprudencial não configurada e desatendido o comando dos arts. 255 do RISTJ e 541 do CPC 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1326690/MS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013)".
Destarte, por qualquer ângulo que se analise, a improcedência do pedido é medida que se impõe, não estando caracterizadas as hipóteses de violação manifesta de norma jurídica e de existência de prova nova.
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de rescisão do julgado, arcando a autoria com honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, que ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, a teor do Art. 98, § 3º, do CPC, por ser beneficiária da gratuidade da justiça.
É o voto.
E M E N T A
AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V E VII, DO CPC. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. EPI EFICAZ. DECISÃO ANTERIOR À TESE DEFINIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DE SÚMULA Nº 343/STF. PROVA NOVA. INEXISTÊNCIA. EXAMES AUDIOMÉTRICOS ANTERIORES À IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA SUBJACENTE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL PARA A SUA NÃO UTILIZAÇÃO NO TEMPO PRÓPRIO.
1. Embora a ação rescisória tenha sido fundamentada no Art. 966, VII, do CPC, extrai-se dos fatos narrados na inicial também a alegação de violação manifesta do Art. 201, § 1º, da Constituição Federal, à luz do quanto decidido no julgamento do ARE 664.335/SC, pelo e. STF, sob o rito dos recursos repetitivos, em que fixou a tese segundo a qual, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
2. O entendimento esposado pelo julgado rescindendo, ao afirmar que a utilização de EPI eficaz inviabiliza o reconhecimento do caráter especial da atividade, não implicou ofensa ao Art. 201, § 1º, da Constituição Federal, ou contrariedade à decisão proferida em sede de repercussão geral, pois, na época de sua prolação, em 03/10/2013, a matéria ainda era de interpretação controvertida nos tribunais. Incidência do enunciado de Súmula nº 343/STF.
3. Os exames audiométricos apresentados pelo autor não se enquadram no conceito de prova nova, por terem sido produzidos entre os anos de 2002 a 2012, antes da impetração do mandado de segurança subjacente, em 19/11/2012, não se podendo afirmar que a parte autora desconhecia a sua existência, nem havendo justificativa plausível para sua não utilização no tempo próprio. Com efeito, por se tratar de ação mandamental, era ônus do impetrante instruir a demanda com a prova pré-constituída do seu direito.
4. Pedido de rescisão do julgado improcedente.