V O T O

A Senhora Juíza Federal Convocada Denise Avelar (Relatora):

Os embargos de declaração não merecem prosperar. É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

No caso em apreço, o aresto analisou devidamente a questão, inexistindo vício a ser sanado nos moldes preceituados pelo artigo 1.022 do CPC em vigor. O acórdão encontra-se suficientemente claro, nos limites da controvérsia, e devidamente fundamentado de acordo com o entendimento esposado por esta Turma.

Pela leitura da peça recursal, depreende-se o mero inconformismo da embargante com o resultado do julgamento, visto que os declaratórios devem apontar, precisamente, os pontos da decisão que precisam ser integrados, o que não foi observado no caso em comento.

Com efeito, o acórdão é bastante claro ao consignar que (Id 107344895, p. 7-13):

"Na sentença, o Juízo a quo acolheu a preliminar de ausência de interesse processual no prosseguimento da demanda, suscitada pela União, posto que não seria cabível o ajuizamento de ação anulatória após o ajuizamento de execução fiscal, dada a necessidade de que a impugnação seja feita na via própria dos embargos à execução ou exceção de pré-executuvidade, e julgou o processo extinto, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil (Id 90477083, p. 116-119).

Não lhe assiste razão, entretanto.

Os embargos à execução ou a exceção de pré-executividade não são os únicos instrumentos legais para defesa do executado após o ajuizamento da execução fiscal, sendo possível ao contribuinte utilizar-se de outras ações para anulação do ato declaratório da dívida, independentemente da oposição dos embargos à execução, em respeito ao princípio da ampla defesa.

Tal orientação encontra-se conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. É de direito constitucional do devedor (direito de ação) o ajuizamento da ação anulatória do lançamento fiscal. Esse direito pode ser exercido antes ou depois da propositura do executivo fiscal, não obstante o rito da execução prever a ação de embargos do devedor como hábil a desconstituir a obrigação tributária exigida judicialmente pela Fazenda. Os embargos à execução não são o único meio de insurgência contra a pretensão fiscal na via judicial, pois existe também a via ordinária, as ações declaratórias e anulatórias, bem como a via mandamental. Porém, se a ação anulatória busca suspender a execução fiscal ao assumir o papel dos embargos, é necessário que seja acompanhada do depósito integral do montante do débito exequendo, pois, ao ostentar presunção de veracidade e legitimidade (art. 204 do CTN), o crédito tributário tem sua exigibilidade suspensa nos limites do art. 151 do referido código. Precedentes citados: REsp 854.942-RJ, DJ 26/3/2007; REsp 557.080-DF, DJ 7/3/2005; REsp 937.416-RJ, DJe 16/6/2008; AgRg no REsp 701.729-SP, DJe 19/3/2009; REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ 12/9/2005, e REsp 677.741-RS, DJ 7/3/2005. REsp 1.030.631-SP, Rel, Min. Luiz Fux, julgado em 8/9/2009.”

Desse modo, a sentença há de ser reformada para afastar a ausência de interesse processual, aplicando-se, desde logo, o artigo 1013, § 3º, I, do Código de Processo Civil de 2015, verbis:

“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

(...)

§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485”

Verifico que, no caso, o processo se encontra em condições de imediato julgamento, e, portanto, decido o mérito.

De fato, há jurisprudência sedimentada pelo STJ em sede de recursos repetitivos (REsp 1.021.263/SP), pela irretroatividade das Leis 10.034/00 e 10.684/03, quanto à inclusão de determinadas atividades voltadas ao ensino no então vigente regime tributário do Simples Federal. Verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPÇÃO PELO SIMPLES. INSTITUIÇÕES DE ENSINO MÉDIO QUE SE DEDIQUEM EXCLUSIVAMENTE ÀS ATIVIDADES DE CRECHE, PRÉ-ESCOLAS E ENSINO FUNDAMENTAL. ARTIGO 9º, XIII, DA LEI 9.317/96. ARTIGO 1º, DA LEI 10.034/2000. LEI 10.684/2003. 1. A Lei 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (revogada pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006), dispunha sobre o regime tributário das microempresas e das empresas de pequeno porte, instituindo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. 2. O inciso XIII, do artigo 9º, do aludido diploma legal, ostentava o seguinte teor: "Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: (...) XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida; (...)" 3. A constitucionalidade do inciso XIII, do artigo 9º, da Lei9.317/96, uma vez não vislumbrada ofensa ao princípio da isonomia tributária, restou assentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, quando do julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.643-DF, oportunidade em que asseverou: "... a lei tributária - esse é o caráter da Lei nº 9.317/96 - pode discriminar por motivo extrafiscal entre ramos de atividade econômica, desde que a distinção seja razoável, como na hipótese vertente, derivada de uma finalidade objetiva e se aplique a todas as pessoas da mesma classe ou categoria. A razoabilidade da Lei nº 9.317/96 consiste em beneficiar as pessoas que não possuem habilitação profissional exigida por lei, seguramente as de menor capacidade contributiva e sem estrutura bastante para atender a complexidade burocrática comum aos empresários de maior porte e os profissionais liberais. Essa desigualdade factual justifica tratamento desigual no âmbito tributário, em favor do mais fraco, de modo a atender também à norma contida no § 1º, do art. 145, da Constituição Federal, tendo-se em vista que esse favor fiscal decorre do implemento da política fiscal e econômica, visando o interesse social. Portanto, é ato discricionário que foge ao controle do Poder Judiciário, envolvendo juízo de mera conveniência e oportunidade do Poder Executivo." (ADI-MC 1643/UF, Rel. Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 30.10.1997, DJ 19.12.1997) 4. A Lei 10.034, de 24 de outubro de 2000, alterou a norma inserta na Lei 9.317/96, determinando que: "Art. 1o Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9o da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem às seguintes atividades: creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental." 5. A Lei 10.684, de 30 de maio de 2003, em seu artigo 24, assim dispôs: "Art. 24. Os arts. 1o e 2o da Lei no 10.034, de 24 de outubro de 2000, passam a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 1o Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9o da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, as pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às seguintes atividades: I creches e pré-escolas; II estabelecimentos de ensino fundamental; III centros de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre de passageiros e de carga; IV agências lotéricas; V agências terceirizadas de correios; VI (VETADO) VII (VETADO)' (NR) (...)" 6. A irretroatividade da Lei 10.034/2000, que excluiu as pessoas jurídicas dedicadas às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental das restrições à opção pelo SIMPLES, impostas pelo artigo 9º, da Lei n.º 9.317/96, restou sedimentada pelas Turmas de Direito Público desta Corte consolidaram o entendimento da irretroatividade da Lei uma vez inexistente a subsunção a quaisquer das hipóteses previstas no artigo 106, do CTN, verbis: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática." 7. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1056956/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no REsp 1043154/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/02/2009; AgRg no REsp 611.294/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 19/12/2008; REsp 1.042.793/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 22.04.2008, DJe 21.05.2008; REsp 829.059/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 07.02.2008; e REsp 721.675/ES, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 23.08.2005, DJ 19.09.2005). 8. In casu, à data da impetração do mandado de segurança (07/07/1999), bem assim da prolatação da sentença (11/10/1999), não estava em vigor a Lei 10.034/2000, cuja irretroatividade reveste de legalidade o procedimento administrativo que inadmitiu a opção do SIMPLES pela escola recorrida. 9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(RESP 200800029439 / STJ - PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. LUIZ FUX / DJE:18/12/2009)”

Este Tribunal seguiu a posição do Superior Tribunal de Justiça em julgados posteriores:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SIMPLES. INSTITUIÇÕES DE ENSINO. CRECHES. PRÉ-ESCOLAS. ENSINO FUNDAMENTAL. OPÇÃO VEDADA ATÉ O ADVENTO DA LEI N. 10.034, DE 24.10.00. ESTABELECIMENTOS DE ENSINO MÉDIO. VEDAÇÃO QUE SE ESTENDE MESMO APÓS A VIGÊNCIA DAS LEIS NS. 10.034/00 E 10.684/03. EXCLUSÃO. ATO DECLARATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS. ADMISSIBILIDADE. 1. É constitucional a vedação de ingresso no Simples das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades contidas no art. 9º, XIII, da Lei n. 9.317/96 (STF, ADI n. 1.643-1, Rel. Min. Maurício Côrrea, j. 05.12.02). 2. A opção pelo Simples era vedada às pessoas jurídicas que se dedicassem exclusivamente às atividades de creches, pré-escolas e ensino fundamental até a vigência da Lei n. 10.034, de 24.10.00 (STJ, REsp n. 1.021.263, Rel. Min. Luiz Fux, j. 25.11.09, submetido à sistemático do art. 543-C do Código de Processo Civil). 3. Os estabelecimentos de ensino médio continuaram impedidos de optar pelo Simples mesmo após a vigência das Leis ns. 10.034/00 e 10.684/03, na medida em que não foram contemplados entre as instituições beneficiadas por essas normas (STJ, AGA n. 1.221.292, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19.08.10; REsp n. 946.856, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18.11.08; REsp n. 883.625, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 01.03.07). 4. Conforme afirma a própria apelante e comprovado em seu ato de constituição, seu objeto é "a exploração de estabelecimento particular de ensino de primeiro grau, segundo grau, maternal e pré-escolar, bem como comercialização de livro e materiais escolares" (fl. 11), circunstância que por si só impede a sua opção pelo Simples, uma vez que se trata de estabelecimento de ensino médio. 5. Ainda que assim não se entenda, verifica-se nos autos que os débitos executados referem-se ao período de 03.97 a 01.98, período no qual era vedada a opção pelo Simples inclusive às creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental. 6. O ato de exclusão do contribuinte do Simples tem efeito declaratório e efeitos retroativos. Tratando-se de causa de exclusão superveniente, os efeitos do ato retroagem à data de um mês após a ocorrência da circunstância que ensejou a exclusão (Lei n. 9.317/96, art. 15, II) (STJ, REsp n. 1.124.507, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 28.04.10, submetido à sistemático do art. 543-C do Código de Processo Civil). 7. A apelante foi excluída do Simples pela Receita Federal em 09.01.99 sob o fundamento de "atividade econômica não permitida para o Simples" (fl. 55). Referido ato tem natureza declaratória e efeitos retroativos à data da opção, uma vez que não se trata de motivo de exclusão superveniente. 8. Apelação não provida. (AC 00230723620014039999 / TRF3 - QUINTA TURMA / JUIZA CONV LOUISE FILGUEIRAS / e-DJF3:07/08/2012)

TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA - SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DE EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES - EXCLUSÃO ART. 9º, INCISO, XIII, DA LEI Nº9.317/96 - CAUSA DE PEDIR - LIMITAÇÃO OBJETIVA DA LIDE - INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE NA SENTENÇA - ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO ANTES DO ADVENTO DA LEI Nº 10.034/00 - VALIDADE À ÉPOCA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. I - O ordenamento jurídico pátrio adotou a teoria da substanciação quanto à causa de pedir (artigo 282, III, CPC), cabendo ao autor indicar, na petição inicial, os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. II - A petição inicial, instrumento que limita objetivamente o pedido, apresentou como causa de pedir próxima o direito à opção pelo SIMPLES nos termos da Lei nº 9.317/96 por não prestar serviços de professor, mas sim de educação; e como causa de pedir remota, a exclusão do SIMPLES ocorrida por meio do Ato Declaratório de Exclusão nº 115.087, datado de 09 de janeiro de 1999, por realizar "atividade econômica não permitida para o SIMPLES". III - O pedido, bastante claro, visava obter a anulação do ato administrativo, com a sua reinclusão no SIMPLES desde o ano de 1997. Desta forma, equivocada a sentença que julgou procedente o pedido para determinar a reinclusão a partir de outubro/2000, pois violou o princípio da congruência, estabelecido nos artigos 128 e 460 do CPC. IV - A correção do vício por meio de embargos declaratórios é admissível, os quais, excepcionalmente, podem ter efeitos infringentes como ensina doutrina e jurisprudência. Consequentemente, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, pode o juízo, ao sanar o vício que acomete a sentença, proferir um novo julgamento que altere diametralmente o dispositivo anterior. V - No caso, deve prevalecer a sentença que reconheceu a higidez do ato administrativo, condizente com o ordenamento jurídico à época em que emitido. Com efeito, a Lei nº 9.317/96, em seu artigo 9º, XIII, impedia a opção pelo SIMPLES das pessoas jurídicas que explorassem atividades próprias de profissão, cujo exercício dependa de habilitação legal. A atividade básica da autora relaciona-se à exploração do ramo educacional de pré-escola e ensino fundamental, de forma que a opção, no ano de 1997, contrariava a lei. VI - Somente com a edição da Lei nº 10.034, de 24 de outubro de 2000, foi excetuada da vedação as atividades de creches, pré-escolas e estabelecimento de ensino fundamental. Todavia, o marco inicial para que os estabelecimentos que exploram essas atividades optem pelo SIMPLES é o dia 25.10.2000, sem possibilidade de retroagir, conforme já decidiu o STJ. VII - Como o ato administrativo que se pretende anular (Ato de Exclusão nº 115.087, de 09.01.99) é anterior à lei que trouxe ao mundo jurídico a exceção, não existe ilegalidade passível de correção pelo Poder Judiciário, mostrando-se acertada a sentença que julgou improcedente o pedido. VIII - Apelação improvida. (AC 00081355820044036105 / TRF3 - TERCEIRA TURMA / DES. FED. CECÍLIA MARCONDES / e-DJF3:20/09/2010).

Ocorre que o caso em tela trata de situação diversa.

Com efeito, a Instrução Normativa nº 115, de 27 de dezembro de 2000, que dispunha, à época, sobre a opção pelo SIMPLES, das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, assim determinava em seu art. 1º, § 3º, verbis:

“Art. 1º As pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental poderão optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES.

(...)

§ 3º Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas, mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de ofício ou, se excluídas, os efeitos da exclusão ocorreriam após a edição da Lei nº 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais.” g.n.

Assim, referido dispositivo normativo assegurava a permanência, no sistema SIMPLES, das pessoas mencionadas no caput do artigo 1º, desde que tivessem efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000, e não tenham sido excluídas de ofício, ou, caso excluídas, os efeitos da exclusão ocorressem após a edição da Lei nº 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais.

No caso em tela, a apelante efetuou a opção pelo SIMPLES em 24.03.1997 (Id 90213976, p. 40), antes de 25.10.2000, e a sua exclusão, em 09.01.1999 (Id 90477082, p. 171), somente poderia produzir efeitos após a intimação da decisão final do recurso administrativo, cujo AR foi juntado em 28.04.2003 (Id 90477083, p. 77).

Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, que assegura ao contribuinte a suspensão do crédito tributário, por meio do exercício do contraditório em processo administrativo, deve ser reconhecido o direito da permanência da apelante no sistema SIMPLES, e, consequentemente, a nulidade dos lançamentos tributários efetuados durante o intervalo temporal correspondente à suspensão.

Ademais, a apelante estava amparada por sentença no Mandado de Segurança Coletivo nº 97.0008609-7, impetrado pelo SINDELIVRE – Sindicato das Entidades Culturais, Recreativas, de Assistência Social de Orientação e Formação Profissional no Estado de São Paulo, da qual é filiada (Id 90213976, p. 54-59), confirmada em sede de apelação por esse Tribunal (Id 90213812, p. 56-60), reconhecendo judicialmente seu direito de permanecer no Sistema SIMPLES, razão pela qual a autoridade administrativa estava impedida de inscrever os valores declarados em dívida ativa, uma vez que a exigibilidade do crédito tributário estava suspensa.

A comprovação de que a apelante se beneficiou da concessão da segurança do referido mandado de segurança se dá conforme a cópia da relação dos associados do SINDELIVRE (Id 90213976, p. 51), onde consta o nome fantasia da apelante (Regina Altman Escola de Educação Infantil), devidamente comprovada por meio da portaria emitida pela Delegacia de Ensino de Santos (Id 90213976, p. 52).

Desse modo, a sentença deve ser reformada, para afastar a ausência de interesse processual, e, aplicando-se o artigo 1013, § 3º, I, do Código de Processo Civil de 2015, dar provimento ao recurso de apelação da autora para anular os lançamentos fiscais que tiveram origem em sua indevida exclusão do SIMPLES, anulando-se os seguintes Processos Administrativos: nº 10.845.502175/2005-91; nº 10.845.502176/2005-36; nº 10.845.502177/2005-81; nº 10.845.502178/2005-25 e nº 10.845.502174/2005-47, nos termos da fundamentação supra.”

De fato, o que se percebe é que a embargante deseja que prevaleça a tese por ela defendida, aduzindo novamente questões de direito já dirimidas, à exaustão, pela Turma julgadora, com nítida pretensão de inversão do resultado final, o que não é possível na via estreita dos embargos de declaração.

Por fim, divergindo a embargante do entendimento explicitado no acórdão combatido, deve propor o recurso adequado, não sendo os embargos de declaração a via correta para tal pleito

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É como voto.