V O T O

A Senhora Juíza Federal Convocada Denise Avelar (Relatora): Trata-se de ação ajuizada com o fito de obter a anulação do Auto de Infração nº 18764, lavrado pelo ICMBio, em razão de os autores estarem construindo residência em área de preservação permanente, sem autorização do órgão ambiental competente.

Extrai-se dos autos que, no dia 04.03.2010, agentes fiscalizadores do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio autuaram Enilda Damiana Fiumarelli e embargaram a obra, com fundamento nos artigos 72, II e VII, e 64 da Lei nº 9.605/98, artigo 74 do Decreto nº 6.514/2008 e artigo 3º da Resolução CONAMA nº 303/2002.

Inconformados, os autores ajuizaram a presente demanda, alegando que a edificação está localizada em área urbana e não em área de preservação permanente.

Em primeiro lugar, reconheço a competência do ICMBio, autarquia federal, para realizar fiscalização em área de preservação permanente, pois, além de uma de suas atribuições ser o exercício do poder de polícia ambiental, o artigo 23 da Constituição Federal dispõe ser competência comum da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal executar as normas de proteção do meio ambiente.

Especificamente acerca das áreas de preservação permanente, preconizava o artigo 2º da Lei nº 4.771/65, Código Florestal vigente à época da autuação e da construção do imóvel, o seguinte:

"Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

(...)

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues”.

Sobreveio, então, a Resolução CONAMA n º 303/2002, assim dispondo:

"Art. 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:

(...)

IX - nas restingas:

a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima;

b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues;

X - em manguezal, em toda a sua extensão. (grifei)”

Por sua vez, o Decreto nº 6.514/2008 estabelece pena de multa a quem promover construção em solo não edificável, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com tal autorização, in verbis:

“Art. 74.  Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais)”.

Assim, do cotejo da legislação em comento com o caso concreto versado nos autos, conclui-se que se considera área de preservação permanente o local em que os autores procederam à edificação da sua residência, em área típica de restinga, composta de gramíneas e a apenas 6,5 metros da linha de bordadura do mangue (ID 65808833 - Pág. 249), o que é corroborado pelas fotografias acostadas aos autos (ID 65808847 - Pág. 38-40).

Constata-se, ainda, que a área edificada é de 153,3 m², num terreno de 350 m², evidenciando-se o dano ambiental; cabe destacar que o perito técnico indicado pelo juízo, embora tenha dado parecer favorável à construção, informou que a vegetação de mangue, desde a época da construção até a data do exame pericial – ou seja, em 5 anos - já havia avançado mais de 2 metros em relação ao recuo do lote, ou seja, sua área havia reduzido.

Outrossim, ressalte-se que o reconhecimento por parte do Município de que um determinado local é área urbana, servindo-o de rede de esgoto, energia elétrica e coleta de resíduos, não afasta a aplicação da legislação ambiental, até mesmo porque a supressão de vegetação em área de preservação permanente ou qualquer tipo de modificação no solo depende de prévia autorização do órgão ambiental competente, fundamentada em parecer técnico.

Cumpre asseverar, ademais, que a aplicação da pena de multa não está condicionada à prévia advertência. Isto porque, embora o art. 72 da Lei n. 9.605/98 traga um rol sucessivo das sanções, a Administração não está obrigada a estabelecer uma antes da outra.

A respeito da questão, colhem-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AMBIENTAL. MULTA SIMPLES. PRÉVIA ADVERTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. VIOLAÇÃO À LEI. PREQUESTIONAMENTO. INDISPENSABILIDADE. SÚMULA 211/STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. PREQUESTIONAMENTO FICTO NÃO CARACTERIZADO. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, para a validade da aplicação das multas administrativas previstas na Lei n. 9.605/1998, não há obrigatoriedade da prévia imposição de advertência. 2. O Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 50 da Lei n. 9.784/1999, apontado como violado, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ. 3. Ressalta-se que esta Corte firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 10/4/2017). 4. Agravo interno a que se nega provimento”. ..EMEN: (AIRESP - AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - 1830188 2019.02.29685-2, SÉRGIO KUKINA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:12/12/2019 ..DTPB:.) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. UTILIZAÇÃO DE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. ART. 72 DA LEI 9.605/1998. INEXISTÊNCIA DE GRADAÇÃO DE PENALIDADES. MULTA. CABIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. Hipótese em que o Tribunal local reconheceu que a prática da infração ambiental é incontroversa. Porém, afastou a incidência da multa basicamente por dois fundamentos: a) mesmo utilizando uma APP, não teria sido comprovado que o recorrente teria destruído ou danificado o mencionado terreno ou se tal fato teria sido ocasionado por terceiros que ocuparam as terras antes do recorrido; e b) deveria ter sido aplicada a penalidade de advertência para, somente nos casos de reiteração da conduta infracional, haver incidência da multa. (...) 4. Sem amparo legal ou lógico a alegação de que a imposição da multa depende de advertência prévia. A escolha do tipo de sanção para o caso concreto é verificada de acordo com o grau de gravidade da conduta infracional, os antecedentes do infrator e a situação econômica, conforme previsto no artigo 6º da Lei 9.605/1998. Nesse sentido: REsp 1.426.132/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.11.2015. 5. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa aos dispositivos legais invocados pelo particular, uma vez que não foram analisados pela instância de origem. (...) 7. Recurso Especial do Ibama provido e do particular não provido”. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1263952 2011.01.56357-1, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:30/10/2019 ..DTPB:.) (grifei)

A jurisprudência desta Corte Regional segue a linha do mesmo entendimento:

“ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. IBAMA. PASSERIFORMES. AUTO DE INFRAÇÃO. ART. 72 DA LEI 9.605/98. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA ADVERTÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA MULTA. ART. 17, § 1º DA IN 01/2003. PROCEDIMENTO PREVISTO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO QUE COMPROVE A LEGALIDADE DO PLANTEL, NÃO PARA CORREÇÃO DAS IRREGULARIDADES CONSTATADAS PELO AGENTE FISCALIZADOR. 1. A impetrada foi autuada por "utilizar espécies da fauna silvestre nativa em desacordo com a licença outorgada pela Autoridade competente, sendo que constam 92 pássaros na relação do criadouro, e foram encontrados 18 no local fiscalizado", e apenada com multa de R$ 46.000,00. 2. A pena de multa simples não pressupõe prévia sanção de advertência, uma vez que o a Lei 9.605/98 admite a aplicação desta sem prejuízo das demais. Tampouco o Decreto 6.514/08 impõe uma ordem de prioridade entre as sanções. Ao revés, especifica, em seu art. 4º que na aplicação das sanções administrativas deve-se observar a "gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente". Precedentes do C. STJ e deste Tribunal. 3. Na hipótese, não há como enquadrar a infração cometida pelo apelante como de menor lesividade. Isto porque dentre os passeriformes não encontrados no criatório, vários são de espécies que figuram na lista oficial da fauna brasileira ameaçada de extinção, para os quais a multa prevista no art. 24 do referido decreto é de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por indivíduo. 4. Não socorre ao impetrante a alegação de que a lista de pássaros mantida pelo IBAMA se encontrava desatualizada em razão dos "óbitos não informados" e transferências pendentes de confirmação no sistema por "não possuir internet em casa", porquanto é dever do criador manter atualizado seu cadastro no SisPass - Sistema de Cadastramento de Passeriformes, justamente para evitar autuações, como ocorreu no caso dos autos. 5. O prazo concedido pelo § 1º do art. 17 da IN 01/2003 do IBAMA é para que o autuado apresente a documentação que comprove a legalidade de seu plantel, não para que ele corrija as irregularidades constatadas pelo agente fiscalizador. 6. Apelação desprovida”.
(ApCiv 0012034-34.2008.4.03.6102, DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/06/2018.) (grifei)

Registre-se que, conquanto o § 3º do art. 72 do supracitado diploma legal estabeleça as hipóteses fáticas que implicam sempre a aplicação de multa simples, isso não significa que tal sanção não possa ser adotada também em outras situações concretas, considerando-se o caráter pedagógico da advertência, não indicado para infrações graves ao meio ambiente.

Reconhecida, desta maneira, a legalidade do auto de infração nº 18764, é de rigor avaliar a quantia fixada a título de multa pela autoridade fiscalizadora, logo, atentando-se para a situação econômica da parte, a extensão dos danos e para o fato de que não consta em nome dos autores outros ilícitos ambientais, é de rigor a redução da pena de multa para o mínimo legal, ou seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Considerando, à vista disso, que o ICMBio decaiu de parte mínima do pedido, a parte autora deverá arcar com o pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, para cada um dos réus.

Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL à apelação para reduzir o valor da pena de multa imposta aos autores.

É como voto.