V O T O

Senhores Desembargadores, segundo decidido na instância superior:

“O Colegiado de origem proveu a remessa oficial, denegando a segurança concedida pelo Juízo. Instado, via embargos de declaração, a manifestar-se sobre o inciso II do artigo 46 da Medida Provisória n°2.037- 21, de 25 de agosto de 2000, o inciso II do artigo 2° da Instrução Normativa n° 89 da Secretaria da Receita Federal e a impertinência do articulado na Lei Complementar n° 105/2001, observada a aplicação das disposições da Lei n° 4.595/1967, recusou-se o Órgão julgador de origem a fornecer a prestação jurisdicional de modo integral. Cabia ao Tribunal esclarecer a matéria. 4. Acolho o pedido formulado nos declaratórios e empresto-lhes efeito modificativo, para, afastando o ato questionado, proceder, desde logo, a novo julgamento do recurso. Conheço do agravo e o provejo, assentando o enquadramento do extraordinário no permissivo da alínea "a" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal. Aciono o disposto nos artigos 544, parágrafos 3° e 40, e 577, § 1°-A, do Código de Processo Civil de 1973 e dou parcial provimento ao recurso para cassar o acórdão referente aos embargos de declaração, determinando o retomo dos autos ao Tribunal de origem a fim de serem reexaminados, sanando as omissões apontadas.”

Cabe o reexame dos embargos de declaração na forma apontada e à luz do articulado nos autos, acolhendo o recurso para agregar ao acórdão embargado a fundamentação conforme segue, sem, porém, efeito infringente.

Na exposição dos embargos de declaração assim foi sintetizada a lide:

“A Embargante impetrou o presente mandamos visando o afastamento das normas veiculadas no inciso II, do artigo 46, da Medida Provisória n° 2.307-21, de 25 de agosto de 2000 e no inciso II, do artigo 2° da Instrução Normativa n° 89, da Secretaria da Receita Federal, a fim de resguardar o seu direito líquido e certo de, tendo se manifestado expressamente contra a retenção por parte das instituições financeiras nas quais mantém ou manteve contas bancárias, dos valores relativos à CPMF não recolhidos por força de decisão judicial revogada, não ter as informações relativas às suas movimentações bancárias, ocorridas no período em que esteve dispensada do recolhimento da CPMF, prestadas à Secretaria da Receita Federa por parte de tais instituições financeiras, sob pena de quebra de sigilo bancário.”

Os preceitos acima mencionados têm a seguinte redação:

"Art. 46 - As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF deverão:

II- efetuar o débito em conta de seus clientes-contribuintes, a menos que haja expressa manifestação em contrário:

a) no dia 29 de setembro de 2000, relativamente às liminares, tutelas antecipadas ou decisões de mérito, revogadas até 31 de agosto de 2000;

b) no trigésimo dia subseqüente ao da revogação da medida judicial ocorrida a partir de 1º de setembro de 2000;”

“Art. 2. As instituições responsáveis pela retenção e recolhimento da CPMF deverão:

II - efetuar o débito em conta de seus clientes, a menos que haja expressa manifestação em contrário:”

Alegou-se, em face de tais preceitos, que: “Todavia, a não retenção dos valores de CPMF não pode (poderia) ser condicionada à autorização, por parte do contribuinte, para que os bancos, nos quais mantém ou manteve conta, informem dados sigilosos à Secretaria da Receita Federal, posto que tal conduta implica em inequívoca quebra do sigilo bancário desse contribuinte.”

Sucede que os preceitos sobre os quais a embargante pleiteou manifestação, acolhida na instância superior, conforme acima transcrito (“inciso II do artigo 46 da Medida Provisória n° 2.037- 21, de 25 de agosto de 2000, o inciso II do artigo 2° da Instrução Normativa n° 89 da Secretaria da Receita Federal”) não violaram e sequer trataram, como alegado, de sigilo bancário, pois apenas previram que instituições financeiras, responsáveis tributários, deveriam promover, na conta dos clientes, o débito da CPMF, salvo em caso de manifestação contrária dos contribuintes.

Perceba-se, para evitar nova insurgência indevida a título de omissão, contradição ou obscuridade, que, desde a inicial, o pedido foi exatamente este, e não outro:

“Em consequência, requer sejam afastadas as normas veiculadas no inciso II, do artigo 46, da Medida Provisória n°2.307-21, de 25 de agosto de 2000 e no inciso II, do artigo 2°, da Instrução Normativa n° 089, da Secretaria da Receita Federal.”

Por isso, a estrita coerência da instância superior em apontar que os embargos de declaração deveriam ser apreciados à luz de tais preceitos, e não de outros quaisquer, delimitando, pela causa de pedir, o âmbito da controvérsia.  

Assim esclarecido, evidencia-se que tais preceitos específicos nada dispuseram sobre quebra de sigilo bancário, donde o evidente equívoco de sua invocação, assim como da própria alegação de omissão no respectivo tratamento, por ocasião do julgamento da apelação e remessa oficial. Logo, se os preceitos de base à tese de violação do sigilo bancário não tratam da violação imputada, resta prejudicada a análise de uma eventual ofensa ao artigo 38, § 5º, da Lei 4.595/1967, e da aludida impertinência do articulado com base na Lei Complementar 105/2001.

Em verdade, outros foram os dispositivos que trataram da alegada e suposta quebra de sigilo bancário – no caso, o inciso IV do artigo 46 da Medida Provisória 2.307-21, de 25 de agosto de 2000, e o inciso IV do artigo 2° da Instrução Normativa 89/2000, da Secretaria da Receita Federal -, porém, em relação a tais preceitos, a instância superior não reconheceu omissão para apreciação pelo colegiado até porque o pedido não envolveu o afastamento de tais preceitos específicos, como adrede demonstrado.

De toda sorte, assumindo o risco de extrapolar os limites da apreciação devida, porém objetivando evitar mal maior, que seria retardar ainda mais a solução do presente feito, cabe registrar, inicialmente, que, embora a LC 105/2001 seja posterior à impetração, a sua menção nos autos não foi impertinente, na medida em que destinada a demonstrar, em amplo espectro e dentro do livre convencimento motivado, o próprio sentido e conteúdo normativo do sigilo bancário - controvérsia pertinente ao caso - para assentar, ao fim, que não houve qualquer quebra indevida da garantia, na espécie. Se houve excesso quanto à fundamentação, que se decote o que se repute indevido, porém a lógica do raciocínio e exposição não pode ser condicionada senão que aos limites do pedido, o que foi observado durante todo o julgamento.

De fato, quanto ao objeto do pedido, apesar do equívoco da embargante, cumpre ressaltar que o previsto, não nos incisos II, mas nos incisos IV tanto do artigo 46 da MP 2.037-21/2000 como do artigo 2º da IN SRF 89/2000, foi apenas o encaminhamento à RFB dos dados necessários à apuração do crédito tributário cujo montante não foi retido na fonte por manifestação contrária do contribuinte (número do CPF ou CNPJ, valor e data das operações que serviram de base de cálculo da CPMF, e o valor devido por data de vencimento). Ainda assim, observe-se que o § 5º do artigo 2º da IN SRF 89/2000 estabelece que o contribuinte deve assinar requerimento, informando o motivo da manifestação contrária à retenção do tributo.

Tais normas não contrariam a garantia de sigilo, por instituições financeiras, de suas operações ativas e passivas e serviços prestados (artigo 38 da Lei 4.595/1967) até porque, recaindo o fato gerador da CPMF, sobre a movimentação financeira e, portanto, sendo esta informação essencial à própria incidência fiscal, o sigilo bancário não pode prestar-se a impedir o exercício da competência tributária e da pretensão fiscal.

A lei não pode ser interpretada de modo a garantir sigilo sobre informação atinente à própria movimentação financeira, em termos de volume - e não de detalhamento de despesas que possam ser atinentes à intimidade ou vida privada -, que constitua o próprio fato gerador do tributo, daí porque ser previsto que a fiscalização pode examinar documentos, livros e registros de contas de depósitos bancários. A referência a processo, contida no § 5º do artigo 38 da Lei 4.595/1967, no contexto da CPMF, deve ser interpretada como a fiscalização pertinente à apuração do tributo e, por ter sido atribuída a retenção a responsável tributário, caso este não cumpra o dever legal por manifestação contrária do contribuinte, é corolário lógico e proporcional que possa ter o Fisco acesso às informações bancárias necessárias à apuração do crédito tributário devido, sem qualquer ofensa à legislação citada, assim como a preceitos constitucionais (a exemplo do artigo 5º, X e XII, CF).

Não havendo, pois, quebra de sigilo bancário, o procedimento administrativo próprio à apuração do crédito tributário (mecanismos fiscalizatórios de apuração de créditos tributários) não configura matéria sujeita à lei complementar e, ainda que esta seja eventualmente adotada, as normas assim editadas não se tornam materialmente complementares, pois a disciplina da forma de apuração e fiscalização de tributos, em espécie, é da lei ordinária, como prescreve o próprio artigo 144 do Código Tributário Nacional.

A propósito, analisando exatamente disposições legais regentes da apuração de crédito tributário, dentro da mesma lógica de interpretação sistemática ora preconizada, à luz da crítica de ofensa ao sigilo bancário, inclusive a nível constitucional, decidiu a Suprema Corte:

RE 601.314, Rel. Min. EDSON FACCHIN, Plenário, 24/02/2016: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

De fato, nesta linha de interpretação, decidiu o acórdão embargado, conforme expresso no voto condutor:

"Como se observa, tal medida provisória e a IN/SRF n 89/00 apenas previram a obrigação do responsável tributário de promover a retenção do tributo -- cuja exigibilidade fora suspensa por decisão judicial, posteriormente revogada --, e de fornecer as informações necessárias à identificação do contribuinte e à apuração do tributo.

A alegação de que o fornecimento de tais informações estaria a violar o sigilo de dados, bem como a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, reproduz a tese de inconstitucionalidade deduzida em face do artigo 11 da Lei n 9.311/96, a respeito da qual restou firmado o convencimento deste relator, no sentido de que o poder de fiscalização, inerente ao de tributação, não pode conflitar com as garantias invocadas, pois o acesso da Receita Federal é limitado ao essencial para a própria tributação e fiscalização.

Neste contexto, impedir a instituição financeira de fornecer tais informes, a pretexto de sigilo ou inviolabilidade, representaria a própria eliminação do caráter impositivo do tributo, vez que extirpada ficaria a possibilidade de fiscalização, quando é certo que tais valores jurídicos devem coexistir, com eficácia máxima e recíproca, no plano do ordenamento constitucional.

Neste sentido, em julgamentos anteriores, firmei a seguinte orientação:

"Passo ao exame da legislação complementar e ordinária, à luz da Constituição, firmando, desde logo, a premissa de que a declaração de direitos e garantias fundamentais, em favor da cidadania, não pode inviabilizar e, pelo contrário, deve harmonizar-se com o exercício de competências constitucionais pelo Poder Público, nos exatos limites em que definidas, visando à tutela de interesses sociais de maior alcance.

Neste sentido, cabe considerar, primeiramente, que o inciso XII do artigo 59 da Carta Federal não tem o sentido de tutela do sigilo de dados, para conferir inviolabilidade aos dados bancários e, de resto, a qualquer dado, exatamente porque esta interpretação estaria em confronto com idéias básicas da organização da vida social.

A interpretação constitucionalmente adequada situa a tutela no sigilo da comunicação de dados, na segurança do sistema de informação, de modo a coibir a interferência abusiva na transmissão dos dados e não diretamente destes em si, que podem ou não ser tornados públicos, a depender do quanto isto afete uma outra garantia da individualidade, tutelada, em tese, não pelo inciso XII, mas pelo X do artigo 59 da Constituição Federal.

A inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas é garantia individual que, por evidente, não possui contornos absolutos porque situado num plano de convivência constitucional com outros princípios e valores, conduzindo, em caso de aparente conflito, à concretização de técnicas de interpretação, específicas do direito constitucional.

De qualquer sorte, é mister destacar a dificuldade com que se depara o intérprete, quando se invoca que do inciso X do artigo 59 da Constituição Federal é possível extrair a garantia ao sigilo bancário, em si e na extensão de tudo quanto possa ser revelado com base em tais informações, de tal modo a impedir qualquer atuação do legislador, por mais razoável que seja, na disciplina da matéria, como pretendido pelos contribuintes.

A intimidade e a vida privada não podem ser visualizadas apenas pelo ângulo da defesa do patrimônio individual, embora este seja essencial, justamente porque, se é verdade que o público torna necessário o privado, como reserva de consciência, de expressão e de desenvolvimento da própria individualidade, tampouco pode ser olvidado que o social conduz à necessidade de conversão, em grau a ser aferido pelo critério da razoabilidade, do segredo absoluto em relativo como conseqüência e na extensão do rigorosamente necessário à interação do indivíduo com a sociedade a que pertence.

Daí porque não convence a idéia de que os dados bancários e constituem segredo constitucionalmente tutelado e, pois, intenso a qualquer intervenção, mesmo a título de interesse público e social. Pelo contrário, uma vez que tais informações não envolvem típica, necessária e exclusivamente a esfera da atuação íntima do indivíduo (v.g. - religião, relações de família), na qual, de qualquer maneira, sequer pode ser invocada a garantia de proteção absoluta ao seu titular (contra, por exemplo, a investigação de crimes por ideologia religiosa, ou contra a própria família), resta evidente que pode o legislador definir não apenas o sigilo, mas os seus limites, ou seja, a medida do razoável nesta interação de valores, destinada a permitir que terceiros, devidamente identificados e em condições especificadas, possam acessar os dados bancários para tutelar este ou aquele direito constitucionalmente relevante e que, por isso, legitimamente contrapõem-se ao rigor do segredo absoluto pretendido.

Certo, pois, que o sigilo bancário é, acima de tudo, uma garantia legal porque é a lei, afinal, que deve definir os seus exatos contornos, sem que, com isto, possa ser invocado, como discurso de toda ocasião, a ofensa constitucional a uma garantia individual.

Esta interpretação - é claro - não se alinha com o entendimento tradicional da "reserva de jurisdição' que impede o legislador de outorgar, a quem quer que seja e em qualquer situação, a iniciativa de qualquer procedimento destinado a romper com o sigilo bancário, sujeitando sempre a autoridade administrativa ao crivo judicial. Porém, o Estado Constitucional de Direitos e Garantias não legitima a idéia de que o Poder Público esteja alijado da disposição do poder de auto-execução, no exercício regular de suas competências legais e constitucionais, sempre - é claro - sob o regime de controle, a priori, mas igualmente a posteriori, e de efetiva e ampla responsabilidade, seja do próprio ente, seja do respectivo agente.

Por evidente, é possível mencionar que a quebra do sigilo bancário foi admitida, na jurisprudência, como possível apenas por autoridade judicial e mediante processo judicial, mas caberia destacar que a legislação, à época, contemplava tal possibilidade, ao contrário da atual que é clara e inequívoca no sentido de prever casos específicos de iniciativa administrativa, sem que com isto se possa, ao que parece, ser invocada a lesão a direito de dimensão constitucional, com a máxima vênia.

Não se trata, por certo, de reconhecer competência plena à autoridade administrativa ou legislativa para tornar pública, sem menor critério de razoabilidade, a vida financeira e bancária de qualquer indivíduo, mas, ao revés, o que se afirma, como diretriz para a compreensão e solução do problema, é que, ao lado da intimidade e da vida privada, existem outros valores, com igual estatura constitucional, que conduzem à necessidade de formulação de uma solução prática e equilibrada para esta complexa equação de princípios.”

Em síntese, como exposto, não houve omissão no exame do inciso II do artigo 46 da MP 2.037- 21, de 25 de agosto de 2000, nem do inciso II do artigo 2° da Instrução Normativa 89/2000 da Secretaria da Receita Federal, pois tais preceitos não tratam da violação do sigilo bancário, a que se refere o artigo 38 da Lei 4.595/1967, pois apenas preveem a responsabilidade tributária das instituições financeiras de reter e recolher a CPFM, a menos que haja manifestação em contrário do contribuinte. Quanto aos incisos IV tanto do artigo 46 da MP 2.037-21/2000 como do artigo 2º da IN SRF 89/2000, que se examina a fim de evitar novas insurgências indevidas, não evidenciam prática de quebra ilícita de sigilo bancário, pois apenas prescrevem a obrigação dos responsáveis tributários de fornecer informações essenciais à apuração do próprio tributo no exercício regular de competência tributária. Com relação à impertinência da LC 105/2001 também não prospera a alegação de vício no exame da matéria, pois, conforme exposto na fundamentação, buscou-se, no julgamento, demonstrar que a legislação, antes como depois, sempre resguardou a atividade de interesse público própria da fiscalização tributária e, particularmente, no tocante à CPMF, não poderia ser obstado o acesso do Fisco às informações essenciais de movimentação financeira, quando este é o próprio fato gerador da incidência tributária.

Quanto ao mais, considerando a preceituação descrita (artigos 2°, 5°, X, XII, XXXIV, XXXV, LIV e LV, 60, § 4°, IV, 69, 93, IX, 105, III, 146, da CF; 97 e 197, II, § 1°, do CTN; 128, 459 e 460, do CPC; 38, § 5°, da Lei 4.595/64; e 11 da Lei 9.311/96), destaca-se que eventual violação, caso exista, não pode ser discutida em embargos de declaração, uma vez que assentado o entendimento de que não existe ilegalidade ou inconstitucionalidade em exigir a legislação que o responsável tributário forneça dados exclusivamente destinados à apuração do crédito tributário, quando não tenha sido possível reter e recolher o tributo devido, por manifestação contrária do contribuinte.

O acórdão, como fartamente demonstrado, não incorreu em qualquer vício sanável na via dos embargos de declaração, pois no exame da controvérsia, com pertinência ao quanto discutido e dentro do princípio do livre convencimento motivado, foi assentado que, ao contrário do alegado na impetração, não existe direito líquido e certo do contribuinte de sonegar ou ocultar, a título de sigilo bancário, informações de movimentação financeira essenciais para a própria incidência tributária legalmente prevista, não padecendo, pois, o inciso IV do artigo 46 da Medida Provisória 2.307-21, de 25 de agosto de 2000, e o inciso IV do artigo 2° da Instrução Normativa 89/200, da Secretaria da Receita Federal, de inconstitucionalidade nem de ilegalidade na medida em que apenas preveem, estritamente, os meios indispensáveis ao exercício, pela União, de sua competência tributária legalmente estabelecida.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para agregar ao acórdão embargado a fundamentação supra, porém, sem qualquer efeito infringente.

É como voto.