APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028536-17.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: VALMIR MARQUES RODRIGUES

Advogados do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ DOS SANTOS PEREIRA - SP285894-A, FABIO TADEU RAMOS FERNANDES - SP155881-A

APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado do(a) APELADO: CARLA SANTOS SANJAD - SP220257-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5028536-17.2018.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: VALMIR MARQUES RODRIGUES

Advogados do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ DOS SANTOS PEREIRA - SP285894-A, FABIO TADEU RAMOS FERNANDES - SP155881-A

APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL

Advogado do(a) APELADO: CARLA SANTOS SANJAD - SP220257-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, interposto por VALMIR MARQUES RODRIGUES, em face da r. sentença que denegou a segurança pleiteada no presente mandamus, impetrado em face do GERENTE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL EM SÃO PAULO, com fulcro no art. 487, inciso I do CPC.

Cuida-se de mandado de segurança em que o impetrante pleiteou o reconhecimento de seu direito líquido e certo ao saque de valores depositados em conta vinculada ao FGTS, sob alegação de aposentadoria.

A r. sentença ora recorrida denegou a segurança nos seguintes termos:

“(...) No caso em comento, resta, apreciar se o impetrante teria permanecido no mesmo vínculo empregatício após sua aposentação, para fins de liberação dos valores.

Da própria narrativa da inicial, não há como se considerar que essa seria a hipótese dos autos, uma vez que o impetrante se aposentou em 23/10/2008 e rescindiu seu contrato de trabalho em 10/05/2010, tendo celebrado novo contrato sob o regime de prestação de serviços autônomos.

Ora, se antes o impetrante laborava sob o regime celetista, passou a prestar serviços como autônomo, sem relação de trabalho e com assunção dos próprios riscos. Não há, pois, como entender que o vínculo empregatício não se rompeu, sendo a questão atinente à presença dos elementos necessários para configuração da relação de emprego matéria estranha ao escopo da presente ação.

Portanto, e uma vez que a questão se resume à permanência ou não no mesmo vínculo empregatício, não há como se considerar que o mesmo se manteve a partir de 04/05/2010, pelo que, ante às disposições da Circular n.º 400, de 07/02/2007, da CEF, os valores de FGTS deverão ser levantados com a configuração da hipótese “exoneração do diretor não empregado, a pedido ou por justa causa, relativa a mandato exercido após a aposentadoria”.

Demais disso, a conta vinculada cujo saque se pretende foi iniciada em 04/05/2010, data da celebração do instrumento particular de serviços autônomos entre a parte e seu ex-empregador, ou seja, em momento posterior ao da aposentadoria, ocorrida em 10/2008 (ID 12416037 e 13605330).

À evidência, não se trata da hipótese do artigo 20, III, da Lei 8.036/90, não se constatando, pois, violação a direito líquido e certo da parte.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, DENEGO A SEGURANÇA.

Sem condenação em verba honorária, a teor do artigo 25 da Lei n° 12.016/09. Custas na forma da lei.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição. (...)”

Em suas razões recursais (ID 48683121), aduz o impetrante ser aposentado pelo regime geral da Previdência Social desde 23/10/2008, após um período de labor de cerca de 37 anos junto à empresa Tokio Marine Brasil. Sustenta que, não obstante sua aposentadoria, continuou a trabalhar na mesma empresa, sob o regime celetista, até o dia 10/05/2010, no cargo de Diretor Executivo Comercial.

Afirma que, em 04/05/2010, firmou contrato de prestação de serviços e passou a exercer a função de Diretor Estatutário – não mais recebendo depósitos a título de FGTS, em razão do rompimento do vínculo trabalhista na condição de empregado pela CLT. Relata que, em 01/06/2013, a Tokio Marine Brasil Seguradora foi incorporada pela empresa Tokio Marine Seguradora, sendo que o apelante continuou a exercer sua função de Diretor Estatutário junto aos quadros da companhia incorporadora, prestando seus serviços de modo ininterrupto. Discorre que, por deliberação interna da empresa incorporadora, o apelante voltou a receber depósitos relativos ao FGTS em sua conta vinculada, de acordo com a previsão do art. 8º do Decreto nº 99.684/1990 – que faculta à empresa equiparar seus diretores não-empregados aos demais trabalhadores quanto aos depósitos fundiários.

Arremata o apelante, verbis: “(...) a relação de trabalho do Apelante se manteve ininterrupta. O que houve, apenas e tão somente, foi a alteração de aspectos relacionados ao regime jurídico do seu vínculo anterior, o que, do ponto de vista prático, não significa um ‘novo vínculo’, como entendeu a autoridade Apelante.”. Conclui que, numa interpretação teleológica do art. 20, inciso III da Lei nº 8.036/90, o apelante faz jus ao levantamento dos valores depositados em sua conta fundiária, pois a situação ocorrida com o impetrante tratou-se de uma cessão de posição contratual, e não da celebração de um novo contrato de trabalho.

Com as contrarrazões da CEF (ID 48683126), vieram os autos a esta E. Corte Regional.

É o relatório.

Advogados do(a) APELANTE: ANDRE LUIZ DOS SANTOS PEREIRA - SP285894-A, FABIO TADEU RAMOS FERNANDES - SP155881-A

O documento ID 48683078 demonstra que a aposentadoria pelo regime geral de previdência social foi concedida ao impetrante em 23/10/2008, nos termos da Carta de Concessão de Aposentadoria, in verbis:

1 – Comunicamos ter sido concedida a aposentadoria requerida em 23/10/2008 pelo segurado em referência, empregado dessa empresa, conforme consta das anotações da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).

2 – Solicitamos informar a este instituto, através do endereço do remetente, alguma irregularidade que porventura tenha ocorrido.

3 – Informamos que a data de início da aposentadoria foi fixada em 23/10/2008.

De seu turno, o Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Administração Empresarial foi firmado em 04 de maio de 2010, conforme documento ID 48683080. Da leitura atenta das cláusulas contratuais, fica evidente que há uma nova tratativa estabelecida entre as partes contratantes, com maior liberdade e poder decisório ao agora Diretor Estatutário, não configurando mera continuidade do vínculo de emprego anterior, como quer fazer crer o apelante. Veja-se:

“INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO EMPRESARIAL

De um lado, as empresas Tokio Marine Seguradora S.A, sociedade anônima, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 33.164.021/0001-00 e Tokio Marine Brasil Seguradora S.A., sociedade anônima, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 60.831.344/0001-74, (...)

De outro lado, Valmir Marques Rodrigues, brasileiro, divorciado, securitário, (...) doravante designado simplesmente ‘Diretor’.

Conjuntamente denominadas ‘Partes’, têm entre si justo e contratado firmar o presente INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINSITRAÇÃO EMPRESARIAL (o “Contrato”), que reger-se-á pelas cláusulas e condições que seguem.

1.1 O objeto do presente Contrato é a contratação de serviços de administração empresarial a serem prestados pelo Diretor às Empresas, na qualidade de Diretor Executivo Comercial, em regime de diretor estatutário, bem como, a estipulação dos honorários e benefícios a serem recebidos pelo Diretor, conforme abaixo estipulado.

1.2. O Diretor assumiu desde a data de sua eleição para cada uma das Empresas as atividades inerentes ao cargos descrito no item 1.1. comprometendo-se e obrigando-se a desenvolvê-las conforme descrito nos estatutos sociais de cada Empresa e condições estabelecidas neste Contrato, cuidando diligentemente de todos os serviços que lhe couberem.

1.3. As atividades serão exercidas sem subordinação, implicando o reconhecimento, por parte do Diretor da inexistência de vínculo empregatício entre ele e as Empresas.

2.1. O presente Contrato se configura como forma de regular a relação de direção sem vínculo empregatício entre as Partes e reger-se-á:

c) pelos estatutos sociais das Empresas e demais deliberações tomadas em Assembleia ou reunião de Diretoria.

3.1. O Diretor não poderá celebrar contratos de trabalho, comerciais ou civis com outras empresas ou entidades, qualquer que seja a natureza social das mesmas, nem diretamente, nem por interpostas pessoas, familiares ou não, pessoas físicas ou jurídicas.

4.1. O diretor, em virtude dos serviços prestados de acordo com este Contrato, receberá das Empresas honorários mensais no valor de R$ 34.670,00 (trinta e quatro mil, seiscentos e setenta reais).

4.4. O pagamento da verba honorária mensal devida ao Diretor será efetuado todo dia 25 de cada mês da prestação de serviços, na conta bancária indicada pelo Diretor, valendo o recibo de depósito como prova da quitação das obrigações das Empresas.

4.5. A Empresa recolherá, por liberalidade, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS para o Diretor, tendo por base a verba honorária líquida recebida.

O extrato da conta vinculada ao FGTS de titularidade do impetrante (ID 48683084) corrobora que houve a constituição de um novo vínculo entre as partes, desta feita estatutário, nos termos do Instrumento supracitado. Isso porque consta do citado extrato a data de admissão e a data de opção pelo FGTS na mesma data em que foi firmado o Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Administração Empresarial – a saber, 04 de maio de 2010.

Por conseguinte, em se tratando de vínculos diferentes entre impetrante e empresa, de naturezas jurídicas diversas, cada qual estabelecido por meio de instrumentos próprios, não há direito líquido e certo ao levantamento do saldo de FGTS.

Ao contrário, e como bem explicitou a CEF em suas informações (ID 48683104), “(...) No caso do impetrante, segundo informações da área técnica responsável, as contas vinculadas cujo saque é pretendido pela parte autora apresentam data de admissão em 04/05/2010 (extratos ora apresentados), e, portanto, os depósitos do FGTS tiveram início após a data de concessão da aposentadoria (10/2008). Em outras palavras, em caso de novo vínculo iniciado após a aposentadoria, o saque do FGTS somente poderá ocorrer quando da extinção desse novo vínculo, é o que estabelece a norma legal que disciplina as hipóteses de saque.” (grifei)

Ressalto que, não obstante o posicionamento do C. STJ no sentido de não serem taxativas as hipóteses do artigo 20 da Lei 8.036/90, não há qualquer equívoco na Circular nº 404/2007 – que regulamentou as hipóteses de saque por ocasião da aposentadoria, nos termos do art. 20, III da Lei nº 8.036/90 - tendo a CEF aplicado corretamente a citada regulamentação ao caso concreto, como bem pontuou a magistrada sentenciante, in verbis:

“(...) Em primeiro lugar, a Circular n.º 400, de 07/02/2007, emitida pela CEF, por sua vez, prevê a possibilidade de saque mensal dos depósitos realizados na conta do trabalhador, nas seguintes hipóteses (código 05): (i) Aposentadoria, inclusive por invalidez; (ii) Rescisão contratual do trabalhador, a pedido ou por justa causa, relativo a vínculo empregatício firmado após a aposentadoria e (iii) Exoneração do diretor não empregado, a pedido ou por justa causa, relativa a mandato exercido após a aposentadoria.

No caso em comento, resta, apreciar se o impetrante teria permanecido no mesmo vínculo empregatício após sua aposentação, para fins de liberação dos valores.

À evidência, não se trata da hipótese do artigo 20, III, da Lei 8.036/90, não se constatando, pois, violação a direito líquido e certo da parte. (...)”

No mesmo sentido o seguinte julgado deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. SAQUE DO FGTS. ARTIGO 20, INCISO III, DA LEI Nº 8.136/90.

1. A movimentação da conta vinculada do FGTS é direito subjetivo do autor. Assim sendo, quando implementada alguma das hipóteses de liberação, o saldo fica a sua disposição.

2. Sob o prisma formal, tem-se que a concessão de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência é fator que permite a movimentação da conta do FGTS, cabendo à CEF, agente operador do fundo, a função de verificar a configuração.

3. A Circular nº 404/2007 editada pela CEF disciplinou as hipóteses de levantamento do FGTS, como nos casos de rescisão do contrato de trabalho, à época da aposentadoria, e os casos que venham receber depósitos do FGTS, após a aposentadoria, por força de assinatura de novo vínculo de trabalho.

4. Para ter esse direito ao levantamento do FGTS após a aposentadoria, é preciso que o empregado continue trabalhando na empresa pela qual deu entrada no benefício do INSS e tenha registro na carteira de trabalho, ou seja, somente aos aposentados que permaneçam sob o mesmo contrato de trabalho.

5. Os extratos acostados pela Caixa Econômica Federal atestam que o apelante efetuou o saque dos valores a que teria direito em decorrência de sua aposentadoria, razão pela qual não procede o pleito recursal.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1225918 - 0002367-78.2004.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, julgado em 07/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2017 )

Desse modo, e em que pese o esforço argumentativo da parte apelante, não há razões para reforma da r. sentença ora recorrida, que deve ser mantida nos exatos termos em que prolatada.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação do impetrante, nos termos da fundamentação supra.

DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:

Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu voto para dar provimento à apelação para o fim de autorizar o levantamento do saldo do FGTS.

O artigo 20, inciso III, da Lei nº 8.036/90 elenca a aposentadoria como hipótese autorizadora do levantamento do saldo do FGTS, não impondo a norma qualquer ressalva ou condição.

Essa é a orientação dada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, consoante se colhe dos precedentes que cito:

“ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO REGIDO PELA CLT POSTERIORMENTE INVESTIDO EM CARGO PÚBLICO (Lei nº 8.112/90 - art. 243) - DIREITO À MOVIMENTAÇÃO DO FUNDO DE GARANTIA.

.....

O art. 6º da Lei nº 8.162/91 guarda, em seu caput, caráter explicitativo, deixando clara a possibilidade de movimentação do FGTS, em caso de aposentadoria e aquisição de casa própria. Nele não se contém vedação alguma.

A vedação inscrita no § 1º do referido art. 6º dirige-se a hipóteses em que tenha ocorrido "conversão de regime". Não incide quando o vínculo trabalhista foi extinto - não modificado”. (REsp 114027 / RN, Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS , DJ 06/12/1999 p. 67)

“FGTS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART  9-C DA LEI 8036/90. (SÚMULA 282 E 356/ STF). EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ JUDICIAL. LEVANTAMENTO DA INTEGRALIDADE DO VALOR DEPOSITADO NA CONTA DO FGTS. APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. LEIS 8.036/90 E DECRETO Nº 3.313/01. APLICAÇÃO.

...

5. Sob esse enfoque, o artigo 20, da Lei 8.036/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, arrola as situações em que a conta vinculada do trabalhador pode ser movimentada, restando, dentre elas, descrita a seguinte: "III - aposentadoria concedida pela Previdência Social".

...”

(REsp 714493/CE, Ministro LUIZ FUX, DJ 24/10/2005 p. 201)

Ademais, ocorrendo efetivamente a extinção do contrato de trabalho, por força da aposentadoria, pondo fim à relação trabalhista/previdenciária até então formada (vide, por analogia, o disposto EC 103, de 12/11/2019, artigo 37, § 14), faz jus o trabalhador ao levantamento do FGTS, repita-se, por expressa disposição legal.

A título exemplificativo, pode-se lembrar que a conversão de regime, por importar na alteração do contrato de trabalho (cessação de um e início de outro) autoriza o levantamento do FGTS, segundo entendimento jurisprudencial uníssono, não se mostrando razoável que na hipótese de aposentadoria esse mesmo favor seja inviabilizado por norma infralegal.

Registro, nesse sentido, posicionamento firmado pelo representante do Ministério Público:

"Inegavelmente o impetrante preenche uma das situações de autorização à movimentação de sua conta: é aposentado pela Previdência Social, e por isso possui o direito de sacar seu FGTS, como expressamente autoriza o art. 20, inciso III, da Lei nº 8.036/90.

No tocante ao saque mensal dos valores depositados em sua conta vinculada ao FGTS após sua aposentadoria, independentemente da mudança de contrato de celetista para prestador de serviços, é certo que o demandante ininterruptamente exerceu sua profissão na mesma empresa, para as mesmas funções. Os vínculos empregatícios se interpretam pela óptica do Direito Trabalhista por meio da análise da verdade Real, por meio da qual é possível dizer que os contratos celebrados pelo impetrante para com a empresa Tokio Marina Brasil Seguradora representam vínculos empregatícios distintos.

Diante do exposto, deve-se aplicar ao presente caso pacífica jurisprudência que permite ao aposentado que continua a trabalhar na mesma empresa o saque mensal dos valores que lhe são depositados a título de contribuição ao FGTS."

Desse modo, o óbice ao levantamento imposto pela CEF em razão de ter o postulante voltar a trabalhar não encontra guarida na lei, não se mostrando legítima a criação, por veículo infralegal, de obstáculo ao que a lei expressamente autoriza.

É como voto.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE SAQUE. NÃO CONTINUIDADE DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ART. 20 DA LEI 8.036/90. CIRCULAR CEF 404/2007. IMPETRANTE QUE NÃO POSSUI DIREITO AO SAQUE DO SALDO DA CONTA FUNDIÁRIA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. O documento ID 48683078 demonstra que a aposentadoria pelo regime geral de previdência social foi concedida ao impetrante em 23/10/2008, nos termos da Carta de Concessão de Aposentadoria.

2. De seu turno, o Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Administração Empresarial foi firmado em 04 de maio de 2010 (ID 48683080). Evidente que há uma nova tratativa estabelecida entre as partes contratantes, não configurando mera continuidade do vínculo de emprego anterior.

3. O extrato da conta vinculada ao FGTS de titularidade do impetrante (ID 48683084) corrobora que houve a constituição de um novo vínculo entre as partes, desta feita estatutário. Isso porque consta do citado extrato a data de admissão e a data de opção pelo FGTS na mesma data em que foi firmado o Instrumento Particular de Contrato de Prestação de Serviços de Administração Empresarial – a saber, 04 de maio de 2010.

4. Por conseguinte, em se tratando de vínculos diferentes entre impetrante e empresa, de naturezas jurídicas diversas, cada qual estabelecido por meio de instrumentos próprios, não há direito líquido e certo ao levantamento do saldo de FGTS.

5. Ressalto que, não obstante o posicionamento do C. STJ no sentido de não serem taxativas as hipóteses do artigo 20 da Lei 8.036/90, não há qualquer equívoco na Circular nº 404/2007 – que regulamentou as hipóteses de saque por ocasião da aposentadoria, nos termos do art. 20, III da Lei nº 8.036/90 - tendo a CEF aplicado corretamente a citada regulamentação ao caso concreto.

6. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por maioria, negou provimento ao recurso de apelação do impetrante, nos termos do voto do relator Des. Fed. Hélio Nogueira, acompanhado pelo Des. Fed. Carlos Francisco e dos Juízes Federais Convocados Giselle França e Erik Gramstrup; vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy que dava provimento à apelação para o fim de autorizar o levantamento do saldo do FGTS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.