APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008365-27.2004.4.03.6000
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: PAGNONCELLI & CIA LTDA - EPP
Advogado do(a) APELANTE: CLELIO CHIESA - MS5660-A
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Advogado do(a) APELADO: ALFREDO DE SOUZA BRILTES - MS5480-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008365-27.2004.4.03.6000 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: PAGNONCELLI & CIA LTDA - EPP Advogado do(a) APELANTE: CLELIO CHIESA - MS5660-A APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Advogado do(a) APELADO: ALFREDO DE SOUZA BRILTES - MS5480-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos por PAGNONCELLI & CIA LTD, em face do acórdão que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de apelação e provimento ao recurso adesivo, para para determinar que seja abatido do valor da dívida executada, os valores pagos pela empresa Letice Comercial, relacionados às fls. 564/568 dos autos, bem como para determinar que permaneça na cobrança os juros e multa referentes aos valores correspondentes às verbas fundiárias devidas a Gerson Alves Ferraz, prosseguindo-se a execução para a exigência do saldo, providência a ser levada a cabo pela Exequente, exclusivamente. Para melhor compreensão, eis a ementa do julgado: EMBARGOS À EXECUÇÃO. FGTS. PAGAMENTOS FEITO POR OUTRA EMPRESA. CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO POR COOPERAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECOTE NA CDA. CÁLCULOS MERAMENTE ARITMÉTICOS. NÃO CONFIGURADA NULIDADE PAGAMENTO FEITOS DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS EM AÇÃO TRABALHISTA. ENCARGOS DEVIDOS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. 1. A questão trazida nos embargos diz respeito com a exigibilidade dos valores recolhidos equivocadamente em nome da empresa Letice Comercial Ltda. 2. Nos termos do artigo 30 da Instrução Normativa SIT n.º 144 de 18/05/2018, que dispõe sobre a fiscalização do Fundo de Garantia do tempo de serviço - FGTS e das Contribuições Sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, "para fins de fiscalização de FGTS, entende-se por grupo econômico o conjunto de empresas que atuam de modo subordinado ou coordenado". 3. Entende-se por grupo econômico por coordenação, quando, preservada a autonomia entre as empresas, há demonstração de interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e atuação conjunta dos integrantes, sem relação de dominação, conforme previsto nos §§ 2º e 3º do art. 2º da CLT (art. 31), sendo esta a hipótese dos autos. 4. A questão acerca da existência de grupo econômico é inconteste e foi suficientemente demonstrada nos autos, não havendo qualquer insurgência por parte da Apelada, nesse aspecto. 5. Restou demonstrado o efetivo recolhimento dos valores de FGTS dos funcionários da empresa embargante, ainda que em outro CNPJ (pertencente à Letice Comercial), conforme apurado pela perícia técnica contábil, que relacionou todos os empregados listados no termo de fiscalização elaborado pelo Auditor Fiscal do Trabalho, confrontou com os comprovantes de pagamento apresentados pela Apelante (vide 'Anexo 3' do laudo, às fls. 564/568), concluindo que "os valores referentes ao auto de infração que gerou a cobrança de execução fiscal foram recolhidos". 6. Mostra-se exacerbado o formalismo adotado pela sentença, ao rejeitar o abatimento de tais valores, tão somente por terem sido realizados por outra empresa do grupo econômico, a passo que, em situação contrária, referida empresa poderia ser solidariamente responsabilizada pelos débitos em aberto, nos termos da Instrução Normativa n.º 144. 7. A despeito de caber a retificação dos recolhimentos através de formulários específicos disponibilizados pela CEF, uma vez trazida tal problemática para a seara judicial, assiste à Apelante o direito de ver reconhecido pagamento das contribuições, a fim de elidir a presunção de exigibilidade da certidão de dívida ativa. 8. A jurisprudência firmada pelo C. STJ é no sentido de que o reconhecimento de a CDA conter valores indevidos não ocasiona a sua nulidade, desde que o quantum realmente devido possa ser apurado por meio de simples cálculos aritméticos. 10. Assim, sendo possível deduzir da CDA os valores indevidos, por operação aritmética, a execução poderá prosseguir para cobrança do saldo remanescente, sem que isso importe em nulidade do título ou mesmo da própria cobrança. 11. No tocante ao recolhimento feito pela Embargante em sede de reclamação trabalhista, devem remanescer na cobrança, os encargos legais referentes a juros de mora e multa, que decorrem de expressa previsão legal e pertencem ao patrimônio do FGTS, não sendo alcançados pela quitação passada pelo empregado. 12. Precedentes. 13. Recurso de apelação a que se dá parcial provimento, para determinar que seja abatido do valor da dívida executada, os valores pagos pela empresa Letice Comercial, relacionados às fls. 564/568 dos autos. Recurso adesivo provido para determinar que permaneça na cobrança apenas os juros e multa referentes aos valores correspondentes às verbas fundiárias devidas a Gerson Alves Ferraz, nos termos da fundamentação supra, prosseguindo-se a execução para a exigência do saldo, providência a ser levada a cabo pela Exequente, exclusivamente. 14. Condenação da Caixa Econômica Federal, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, por ter decaído em maior parte do pedido, que fixo no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa (embargos à execução), com fulcro no artigo 20, § 3º do CPC/73, conforme preconiza o Enunciado administrativo n.º 7 do C. STJ. A Embargante opõe o presente recurso, suscitando, em breve síntese, omissão no julgado com relação quanto ao “argumento de apelação, ora da irretroatividade da Lei n. 9.964/2.000. deduzidos no processo, especificamente nas contrarrazões ao recurso adesivo da CEF. para justificar não incidência dos encargos puros e multa) no presente caso”. Sustenta, ainda, que os referidos encargos legais somente são aplicados às obrigações constituídas a partir de sua instituição. o que não é o caso dos autos, tendo em vista que o débito executado é anterior à publicação da Lei n° 9.964. de 10 de abril de 2000. Considerando o pleito de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, a Caixa Econômica Federal foi intimada a se manifestar. Com contrarrazões aos embargos (ID. Núm. 127342024), os autos vieram-me conclusos. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008365-27.2004.4.03.6000 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: PAGNONCELLI & CIA LTDA - EPP Advogado do(a) APELANTE: CLELIO CHIESA - MS5660-A APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL Advogado do(a) APELADO: ALFREDO DE SOUZA BRILTES - MS5480-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões postas em debate nos recursos apreciados por esta Eg. Corte, especialmente no tocante à aplicação dos encargos previstos Lei n° 9.964. de 10 de abril de 2000. Assim restou consignado no voto condutor: “Há que se observar, por fim, a ressalva suscitada pela CEF em seu recurso adesivo, acerca dos encargos decorrentes do recolhimento feito pela Embargante em sede de reclamação trabalhista. Não obstante o recolhimento da contribuição diretamente a Gerson Alves Ferraz, devem remanescer na cobrança, os encargos legais referentes a juros de mora e multa, que decorrem de expressa previsão legal e pertencem ao patrimônio do FGTS, não sendo alcançados pela quitação passada pelo empregado na instância trabalhista. Nesse sentido, o posicionamento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. NÃO PAGAMENTO DO FGTS JÁ PAGO DIRETAMENTE AOS EMPREGADOS POR OCASIÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL. LEIS 5.107/66 E 8.036/90. 1. Embora o artigo 2º da Lei nº 5.107/66 estabeleça a obrigatoriedade do depósito, o seu artigo 6º permitiu o pagamento direto aos empregados optantes. 2. Se a empresa não observou as normas relativas ao recolhimento dos depósitos, essa falta poderá ensejar a aplicação de multa. Todavia, os valores pagos devem ser deduzidos do total exigido, sob pena de ficar a empresa obrigada a pagar duas vezes a mesma parcela. 3. Recurso especial improvido. (REsp nº 396.743/PR, 2ª Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJU de 06/09/2004, pág. 198) Essa Eg. Corte também já enfrentou a questão, acompanhando o mesmo entendimento do C. STJ. A propósito, oportuna a transcrição do trecho da decisão monocrática da lavrada do Exmo. Desembargador Nelton dos Santos, confirmada por esta Eg. Primeira Turma, quando do julgamento do agravo legal, em caso análogo ao presente (Apelação Cível nº 0026092-59.2006.4.03.9999/SP): "Já, no tocante aos juros de mora e multa, sabe-se que os débitos pagos diretamente aos trabalhadores em demandas trabalhistas, não exime o empregador do seu pagamento, uma vez que decorrem de expressa previsão legal e pertencem ao patrimônio do próprio Fundo, e não do empregado (TRF3, 1ª Turma, AC n 1170289/SP, relator Des. Fed. Vesna Kolmar, j. 08.07.2008, DJF3 08.09.2008). Portanto, quanto aos pagamentos feitos diretamente aos empregados, devem ser excluídos da CDA apenas os valores pagos nos termos do artigo 18 da Lei nº 8036/90, até o advento da Lei nº 9.491/97, e sem a exclusão dos juros de mora e multas daí decorrentes.". Assim, embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pelo Embargante, tem-se que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate. Não subsiste, por fim a alegação de inexigibilidade dos encargos, por serem anteriores à Lei n° 9.964. de 10 de abril de 2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, por não ser essa a legislação aplicável ao caso, mas asim a Lei nº 9.491/97. Consigno, ainda, que o débito em questão, relativo ao trabalhador Gerson Alves Ferraz é posterior à referida legislação (Dezembro/1998 a junho/1999), e somente foi pago nos autos da ação trabalhista, por força de acordo firmado entre as partes e homologado pelo Juízo, em 01 de julho de 2002 (Num. 107314936 - Pág. 38), que incluiu, dentre outras verbas, àquelas relativas ao FGTS, sendo que a inscrição em dívida ativa somente ocorreu em 10/01/2004, já na vigência da Lei 9.491/97. Denota-se, portanto, o objetivo infringente e procrastinatório que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios. A propósito, sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados. De todo modo, há de se atentar para o disposto no artigo 1.025 do novo CPC/2015, que estabelece: "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade", que se aplica ao caso presente, já que estes embargos foram atravessados na vigência do novel estatuto. Face ao exposto, conheço dos embargos de declaração para o efeito de rejeitá-los. É como voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. OBJETIVO INFRINGENTE E PROCRASTINATÓRIO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo.
2. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. O julgado embargado abordou todas as questões debatidas, principalmente no que diz respeito aos fundamentos que ensejaram a inadmissibilidade, por ora, de inclusão dos sócios da executada no polo passivo da execução fiscal de origem.
3. Embora tenha adotado tese de direito diversa daquela esgrimida pelos Embargantes, tem-se que o julgado atacado analisou de forma expressa as questões jurídicas postas em debate.
4. Não subsiste a alegação de inexigibilidade dos encargos, por serem anteriores à Lei n° 9.964. de 10 de abril de 2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, por não ser essa a legislação aplicável ao caso, mas asim a Lei nº 9.491/97.
5. O débito em questão, relativo ao trabalhador Gerson Alves Ferraz é posterior à referida legislação (Dezembro/1998 a junho/1999), e somente foi pago nos autos da ação trabalhista, por força de acordo firmado entre as partes e homologado pelo Juízo, em 01 de julho de 2002, que incluiu, dentre outras verbas, àquelas relativas ao FGTS, sendo que a inscrição em dívida ativa somente ocorreu em 10/01/2004, já na vigência da Lei 9.491/97.
6. Denota-se, assim, o objetivo infringente e procrastinatório que se pretende dar aos presentes embargos, com o revolvimento da matéria já submetida a julgamento, sem que se vislumbre quaisquer das hipóteses autorizadoras do manejo dos aclaratórios.
7. Sequer a pretensão de alegado prequestionamento da matéria viabiliza a oposição dos embargos de declaração, os quais não prescindem, para o seu acolhimento, mesmo em tais circunstâncias, da comprovação da existência de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados.
8. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.