APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001363-72.2015.4.03.6112
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA PAULISTA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE DOMINGUES GRADIM - SP220843-A
APELADO: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA PAULISTA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE DOMINGUES GRADIM - SP220843-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001363-72.2015.4.03.6112 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA PAULISTA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE DOMINGUES GRADIM - SP220843-A APELADO: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA PAULISTA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE DOMINGUES GRADIM - SP220843-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Cuida-se de apelações interpostas em ação anulatória de rito ordinário, contra sentença proferida nos seguintes termos: “a) confirmo parcialmente a TUTELA ANTECIPADA concedida nestes autos, para o fim de manter a suspensão da exigibilidade da multa objeto do Auto de Infração n° 51.062.312-3, bem como evitar que o Município de Euclides da Cunha seja cadastrado no CADIN, SIAFI e CAUC; b) declaro LITISPENDÊNCIA quanto ao mérito da incidência de contribuição previdenciária sobre horas-extras, terço constitucional de férias, abono único, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e adicional noturno; c) JULGO IMPROCEDENTE o pedido de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre 13º salário, licença-prêmio e sexta -parte; d) JULGO IMPROCEDENTE a pretensão de anulação dos Autos de Infração n° 51.062.310-7 e 51.062.311-7 e créditos tributários consequentes; e e) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial em relação ao Auto de Infração n° 51.062.312-3, apenas para o fim de determinar a redução da multa isolada para 75% sobre o débito compensado indevidamente. Em face da sucumbência mínima da União, condeno o Autor ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), forte no art. 20, §4º, do CPC. Sem custas. Sentença sujeita a reexame necessário, motivo pelo qual, com ou sem interposição de recurso, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com as homenagens de estilo” Valorada a causa em R$ 5.471.535,46, em 10/03/2015 (data do ajuizamento da ação). Inconformado, sustenta o autor - MUNICÍPIO DE EUCLIDES DA CUNHA (ID 82684823 - Pág. 239/ID 82684824 - Pág. 58): a) é “necessária suspensão da exigibilidade do respectivo débito com base no princípio da solvabilidade municipal, cujo entendimento já está consagrado sob o manto dos recursos repetitivos no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça (Resp n°1.123.306/SP - artigo 543-C, do CPC)”; b) “não se há de falar em litispendência, notadamente porque as partes, o pedido e a causa de pedir são veemente distintos (ação anulatória x mandado de segurança)”; c) “no que diz respeito as verbas que foram compensadas (...) a matéria sub judicie se encontra-se de fato sob o crivo de repercussão geral no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE n° 593.068)”. Por sua vez, sustenta a ré - UNIÃO (Fazenda Nacional) (ID 82684824 - Pág. 62/76): a) “em se tratando (...) de compensação envolvendo contribuições previdenciárias e tida por indevida em razão de constatação de falsidade na correspondente declaração, tem-se plenamente configurada a hipótese autorizadora da aplicação da multa qualificada, ainda que se considere que dita falsidade não caracterize as figuras previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°4.504/1964 (sonegação, fraude e conluio)”; b) “incide diretamente à hipótese a regra inserta no §10 do art. 89 da Lei n° 8.212/1991, que é o fundamento legal da multa isolada aplicada. (...) Veja-se que o dispositivo reclama para a incidência da multa qualificada apenas a falsidade da declaração do sujeito passivo, não havendo qualquer remissão aos artigos 71 a 73 da Lei n°4.504/1964, que se referem às hipóteses que ensejam a dobra da multa de ofício em casos de lançamento de oficio”; c) “mesmo ciente de que não era titular de direito creditório líquido e certo em face do Fisco Federal, decorrente de pagamento ou recolhimento indevido, ou a maior que o devido, de contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei n°8.212/91, ainda assim o município declarou nas suas GFIP compensação de contribuições previdenciárias com créditos inexistentes”; d) “do que consta dos processos administrativos fiscais copiados na mídia constante do envelope de fls. 343, a apelada, cientificada do lançamento, promoveu o parcelamento dos débitos, confessando, nos termos do art. 12 da Lei n° 10.522/2002, todos os aspectos de fato que envolveram o lançamento, inclusive, obviamente, a falsidade da declaração de compensação”; e) “houve (...) error in judicando ao deferir-se a suspensão da exigibilidade da multa em sua integralidade, mas se lhe reconhecendo a válida em parte”; f) “tendo restado vencida a União apenas em relação à redução da multa isolada (150%) pela metade, a apelada sucumbiu em cerca de 70% do benefício econômico almejado, de modo que o valor arbitrado em favor da União a título de honorários correspondeu apenas a 0,26% da quantificação econômica do êxito alcançado. Mister, portanto, a majoração dos honorários sucumbenciais, sem prejuízo de sua fixação por equidade, mas a patamar mais consentâneo com a magnitude e importância da causa (art. 20, §3°, c, e §4°, do CPC/73)”. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0001363-72.2015.4.03.6112 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA PAULISTA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE DOMINGUES GRADIM - SP220843-A APELADO: MUNICIPIO DE EUCLIDES DA CUNHA PAULISTA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE DOMINGUES GRADIM - SP220843-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O É cabível o reexame necessário. A causa foi valorada em R$ 5.471.535,46, em 10/03/2015. Nessa data o salário mínimo era de R$ 788,00. Assim, a causa foi valorada em aproximadamente 6.943,58 salários mínimos. De acordo com o artigo 496, §3º, I, do CPC, aplica-se a remessa necessária em sentença proferida contra a União nos casos em que a condenação ou proveito econômico for superior a 1.000 (mil) salários mínimos. Primeiramente impende analisar a questão da suposta identidade entre as ações. Destarte, no antecedente mandado de segurança nº 0005655-08.2012.4.03.6112 foi formulado o seguinte pedido (ID 82684822 - Pág. 167): “(...) pretende o Município Impetrante obter provimento mandamental que declare a inexistência de relação jurídica entre ele e a União Federal (Receita Federal do Brasil) relativamente à contribuição previdenciária patronal e dos segurados, incidentes sobre as remunerações pagas aos segurados empregados a título de: horas-extras, férias e terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, férias indenizadas, férias em pecúnia, auxílio-educação, auxílio-creche, quinze primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente, abono-assiduidade, abono único anual, vale-transporte, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional noturno, relativamente ao período compreendido entre 06/2007 a 06/2012 e subsequentes, assim como a suspensão da exigibilidade da referida contribuição previdenciária desde a competência 06/2007 até o trânsito em julgado de eventual sentença de procedência. Requer, também, que a Autoridade Impetrada seja impedida de lhe impor quaisquer penalidades porque, segundo entende, a despeito do direito líquido e certo, exerce a parte impetrada atividade vinculada e obrigatória e, acaso ele (o Impetrante] deixe de pagar as contribuições, certamente sofrerá autuações e será cobrada a contribuição mediante ameaça de aplicação de multas e penalidades”. Na presente ação anulatória o pedido encontra-se assim deduzido (ID 82684822 - Pág. 84/85): “(...) seja afinal, a presente ação julgada procedente em seu mérito de forma a confirmar na íntegra o teor da tutela antecipada, declarando-se: A. A inexistência da relação jurídico tributária entre a "União - Fazenda Nacional" e o "município de Euclides da Cunha Paulista" referente aos créditos tributários constituídos nos "autos de infração" - Debcad: DEBCAD nº 51.062.312-3 - valor de R$ 2.771.421,06; DEBCAD n° 51.062.311-5 - valor de R$ 2.570.207,32; DEBCAD nº 51.062.310-7 - valor de R$ 129.907,08; A. A anulação dos créditos tributários constituídos nos "autos de infração" - DEBCADs: nº 51.062.312-3, 51.062.311-5 e 51.062.310-7; B. A extinção do crédito tributário com as compensações realizadas pelo município, constituídos no "auto de infração" - DEBCADS: nº' 51.062.312-3, 51.062.311-5 e 51.062.310-7”. Por sua vez, constam dos relatórios DEBCAD (ID 82684822 - Pág. 124/125 e ID 82684822 - Pág. 150/151): “RELATÓRIO FISCAL DO AI - DEBCAD Nº 51.062.311-5 E 51.062.312-3 (...) 2. Os lançamentos do AI - DEBCAD: N° 51.047. COMPROT 15940.720.111/2014-05 decorrem de glosa de compensação indevida declarada em GFIP, documento hábil e suficiente pera a exigência do crédito tributário, nas competências: 05/2011 a 08/2011 e, do período de 05/2012 a 12/2012 e respectivo 13° salário, compensação referente à verbas ‘entendidas’ como indenizatórias (verbas não acolhidas na sentença judicial) e, que na verdade são verbas remuneratórias e compõem a base de cálculo dos benefícios, implicando necessariamente no valor dos benefícios previdenciários, na forma do ad. 29, § 3° da Lei 8.213/91. (...) I - DA GLOSA DA COMPENSAÇÃO DE VALORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DE VERBAS ALCANÇADAS POR MEDIDA JUDICIAL (meses de 05/2011 a 08/2011 e de 05/2012 a 1212012) 8. O Órgão Público Impetrou ação de Mandado de Segurança Preventivo- Processo nº 0005655-08.2012.403.6112, com pedido de Liminar, em 22/06/2012, desejando ter a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, com base no art. 11, incisos I e II e art. 30, inciso I, alínea ‘a’ da Lei n. 8.212/91, a título de horas extras, férias e terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, ferias indenizadas e férias em pecúnia, salário educação, auxílio-creche, auxílio-doença e auxílio-acidente (15 dias de afastamento), abono assiduidade, abono único e gratificações eventuais, vale transporte, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, adicional noturno, embasadas nos fundamentos jurídicos expostos, referente aos períodos de 06/2007 a 06/2012 e subsequentes, até o trânsito em julgado do mandamus”. “RELATÓRIO FISCAL DO AI - DEBCAD N 51.062.310-7 (...) Os lançamentos do AI - DEBCAD: Nº 51.062.310-7- COMPROT 15940.720.110/2014-52 decorrem de glosa de compensação Indevida declarada em GFIP, documento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, parcialmente, na competência 05/2012, verbas acolhidas na sentença judicial, para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobra as verbas pagas aos seus servidores, a contar da competência 06/2007, inclusive no tocante às contribuições vencidas a partir do ajuizamento do Mandado de Segurança, e tão somente a rubrica 1/3 de férias, foi alcançada pela decisão mandamental. (...) I - DA GLOSA DA COMPENSAÇÃO DE VALORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS DECORRENTES DE VERBAS ALCANÇADAS POR MEDIDA JUDICIAL (parcialmente no mês de 05/2012) 8. O Órgão Público impetrou ação de Mandado de Segurança Preventivo - Processo nº 0005655-08.2012.403.6112. com pedido de Liminar, em 22/06/2012, desejando ter a Suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as remunerações pagas aos segurados empregados, com base no art. 11, incisos I e II e art. 30, inciso I, alínea ‘a’ da Lei nº 8.212/91, a título de horas extras, férias e terço constitucional de férias, aviso prévio Indenizado, férias Indenizadas e férias em pecúnia, salário educação, auxílio-creche, auxílio-doença e auxílio-acidente ( 15 dias de afastamento por conta do órgão público), abono assiduidade, abono único a gratificações eventuais, vale transporte, adicional de periculosidade, adicional de Insalubridade, adicional noturno, embasadas nos fundamentos Jurídicos expostos, referente aos períodos de 06/2007 a 06/2012 e subsequentes, até o trânsito em julgado do mandamus.” Com efeito, “O Código de Processo Civil aderiu à teoria da substanciação, segundo a qual o autor, na petição inicial, deve especificar minudentemente os fatos e os fundamentos jurídicos que autorizam a sua pretensão (art. 276, CPC/1973). Para a melhor doutrina, os fatos constituem a causa de pedir próxima, enquanto os fundamentos jurídicos consubstanciam o que se chama de causa de pedir remota ou mediata” (REsp 1656361/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 22/04/2019). Nesse substrato, conforme se extrai do cotejo das cópias das petições iniciais da presente ação, do antecedente mandado de segurança e, especialmente, dos Relatórios Fiscais atinentes aos aludidos DEBCAD, infere-se haver identidade ou coincidência de causa de pedir (próxima e remota), porquanto ambos os feitos questionam a incidência da contribuição previdenciária sobre as rubricas: horas-extras; terço constitucional de férias; abono único; adicional de periculosidade; adicional de insalubridade; e adicional noturno. Dessa forma, impende manter a conclusão da sentença acerca da declaração de “LITISPENDÊNCIA quanto ao mérito da incidência de contribuição previdenciária sobre horas-extras, terço constitucional de férias, abono único, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e adicional noturno”. Por outro lado, ainda se tem por inviável no presente recurso a análise do pedido no que tange às verbas “13º salário” e “Sexta Parte”, bem como o de “suspensão da exigibilidade do respectivo débito com base no princípio da solvabilidade municipal”, haja vista que a antecedente decisão liminar ID 82684822 - Pág. 251/261, onde decidida referidas matérias, foi objeto do agravo de instrumento nº 0010954-61.2015.4.03.0000 (ID 82684823 - Pág. 4/25 e ID 82684823 - Pág. 29/71) (julgado em 14/07/2015 e transitado em 02/02/2016), assim ementado: “AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. IMPOSSIBLIDADE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. VERBA REFERENTE À SEXTA PARTE. ART. 86 LEI ORGÂNICA MUNICÍPIO DE EUCLIDES DA CUNHA/SP. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. DÉBITOS PENDENTES. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO NOS REGISTROS DO CADIN, SIAFI e CAUC. ADSTRITA TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES QUE NÃO INCIDAM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FPM. BLOQUEIO. POSSIBILIDADE. ART. 160/CF. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STF e desta E. Corte, com supedâneo no art. 557, do CPC, inexistindo qualquer i legal idade ou abuso de poder. 2. No tocante às verbas relativas às horas extras, 13º salário e os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, pois a jurisprudência dominante do C. STJ e desta Corte é no sentido de que tais verbas têm natureza remuneratória, incidindo a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a tais títulos. 3. Do mesmo modo, em relação às verbas referentes à sexta parte, em consonância com o entendimento do MM. Juízo "a quo", destaco que o art. 86 da Lei Orgânica do Município de Euclides da Cunha/SP prevê que esta verba se incorpora aos vencimentos dos seus servidores, o que implica na sua natureza remuneratória, logo, passível de cobrança de contribuições previdenciárias. 4. A expedição da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, é devida em duas situações: 1) existência de crédito objeto de execução fiscal em que já tenha sido efetivada penhora ou 2) suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nas hipóteses arroladas no art. 151 do CTN. 5. Em que pese a alegação do agravante de que seus débitos estão com a sua exigibilidade suspensa em virtude do ajuizamento de ação judicial, no entanto, levando em conta todos os entendimentos externados acerca da cobrança das contribuições previdenciárias sobre diversas verbas, ressalto que parte delas são devidas, o que impede, prontamente, a expedição seja de Certidão Negativa de Débitos, prevista no art. 205 do CTN ou da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, do art. 206 do CTN. 5. No que se refere à determinação de retirada do nome da agravante pela União dos registros do CADIN, SIAFI e CAUC, comungo do entendimento do magistrado de primeiro grau no sentido de que essa ordem deve ficar adstrita aos valores cuja inexigibilidade das contribuições previdenciárias ficou estatuída no julgado. 6. Por força da disposição inserta no art. 160 da Constituição Federal, é possível o bloqueio de repasses de valores oriundos do Fundo de Participação dos Municípios. 7. Agravo improvido.” (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 557299 - 0010954-61.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 14/07/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/07/2015 ) Sobeja, assim, o exame da rubrica “licença-prêmio”. Nesse ponto, contudo, tal como ressaltado na sentença, em se tratando da “licença-prêmio indenizada”, há disposição expressa no §9º do artigo 28 da Lei nº 8212/91 no sentido de não integrar o salário de contribuição. Por conseguinte, não há interesse processual. Por outro lado, em se tratando da “licença-prêmio usufruída”, é indubitável que integra o salário de contribuição, donde necessariamente deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Acerca do tema: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. "É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade e licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia." (AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/5/2014, DJe 18/6/2014.) Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1560219/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 10/02/2016) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. (...) 2. É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade e licença-prêmio não gozada convertida em pecúnia. 3. Agravo Regimental não provido." (AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 18/06/2014) Nada obstante, encontra-se prejudicado o pedido de suspensão do feito em face do RE 593068, posto que este foi julgado pela Suprema Corte em 11/10/2018: “Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.” (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019) No que tange à possibilidade de realizar a compensação de crédito, objeto de controvérsia judicial e antes do trânsito em julgado da ação, é vedada aos feitos ajuizados após o advento do artigo 170-A do CTN, nos termos da Lei Complementar nº 104/2001, "vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido". Nesse sentido, os precedentes jurisprudenciais do colendo Superior Tribunal de Justiça julgados na sistemática do artigo 543-C do CPC/73: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes. 2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010) "TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO. 1. Nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido. 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010) No tocante ao pleito de manutenção da multa de 150% e a alegação de que “houve (...) error in judicando ao deferir-se a suspensão da exigibilidade da multa em sua integralidade, mas se lhe reconhecendo a válida em parte”, a despeito dos argumentos expendidos pela União (Fazenda Nacional), denota-se que a sentença está bem fundamentada e em harmonia com os elementos constantes dos autos, todos a indicar que a multa foi aplicada de maneira desarrazoada e em descompasso com a legislação de regência. Confira-se excerto da sentença, quanto ao ponto: “(...) No entanto, não se sustenta a multa isolada de 150%. Com efeito, o art. 89, §10, da Lei nº 8.212/91, prevê que, na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada, o contribuinte estará sujeito a multa de 150% sobre o valor compensado. Apesar de claramente ter se excedido quanto aos delineamentos estabelecidos na liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança nº 0005655-08.2012.403.6112, e até mesmo aproveitando-se de verba não contemplada no referido decisum, tenho que não pode ser considerado o comportamento do contribuinte como fraudulento. O art. 89, §10, da Lei nº 8.212/91, ao atribuir o valor da multa, faz referência ao art. 44 da Lei nº 9.430/96, definindo-a no dobro do valor previsto em seu inciso I. O dispositivo legal tem a seguinte redação atualmente: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: a) na forma do art. 8º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. §1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Conforme se observa, o legislador definiu a multa de 75% no inciso I do art. 44, para os casos de falta de pagamento ou de declaração, ou declaração inexata. No parágrafo primeiro, determina que o percentual da penalidade será duplicado nos casos do art. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. Neste ponto, é possível fazer um paralelismo com as hipóteses de compensação indevida de contribuições previdenciárias: para os casos de compensação indevida, como regra geral, incidiriam multa e juros de mora (art. 89, §9º e art. 35 da Lei nº 8.212/91 c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96); sendo necessária atuação fiscal, multa de 75% (art. 35-A da Lei nº 8.212 e art. 44, I, da Lei nº 9.430/96); para as hipóteses de fraude, multa de 150%, resultado da duplicação da multa anterior (art. 89, §10). Entendo que, embora o §10 do art. 89 da Lei nº 8.212/91 fale em "falsidade da declaração" e o inciso 1º do art. 44 determine a majoração para os "casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64" (sonegação, fraude e conluio), o espírito motivador de ambas as normas é o mesmo, razão pela qual, para o patamar máximo da penalidade, há que se configurar, necessariamente, a situação prevista naqueles dispositivos: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Pelas informações constantes do Relatório Fiscal de fls. 118/134, não se pode dizer que o contribuinte praticou alguma das condutas acima descritas. De plano é possível excluir a hipótese de conluio. Quanto à sonegação, não houve omissão para evitar o não conhecimento do fato gerador por parte do Fisco; ao contrário, segundo consta as compensações foram todas declaradas na GFIP. No que tange à fraude, além das declarações, o contribuinte atendeu às solicitações da RFB para apresentar os documentos pertinentes, de modo que a escorreita aferição do fato gerador e dos demais consectários restou viabilizada sem a necessidade de constatação de expedientes como contabilidade irregular, notas falsas ou ausência delas, movimentação bancária incompatível, entre outros. Pode-se dizer que o ato, voluntário, revestiu-se de relevante imprudência, mas não chega a ser fraudulento, tendente a alterar a verdade dos fatos ou a ludibriar o Fisco, mesmo quanto às verbas abrangidas pela liminar. Portanto, para os casos de mero inadimplemento, aplica-se multa de mora de 20%; para a hipótese em que seja necessário o lançamento de ofício, multa de 75%; para as situações de sonegação, fraude e conluio, 150%. Portanto, não configurada a falsidade, há que se aplicar a multa de mora do dispositivo em questão (art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96) sem a majoração da duplicidade. Assim, a multa em questão deve ser reduzida ao patamar de 75%. Registro que essa retificação do percentual da multa não leva à anulação da dívida, uma vez que, em se tratando de mérito da cobrança, bastarão cálculos aritméticos para o desiderato de adequação do valor à presente sentença, corrigindo seu valor. Glosados por meros cálculos os valores indevidos, desponta novamente uma dívida líquida, certa e exigível. Por fim, no que tange à decisão antecipatória de tutela, diante da tutela definitiva promovida nesta sentença, devem permanecer vigentes seus termos apenas em relação ao Auto de Infração nº 51.062.312-3, referente à suspensão da exigibilidade da multa, além do impedimento de inclusão cadastral do Município de Euclides da Cunha junto ao CADIN, SIAFI e CAUC até o trânsito em julgado. (...)” Por fim, inexiste reparo a ser efetuado em relação aos honorários advocatícios, posto que arbitrados em montante razoável e nos termos do §4º do artigo 20 do CPC/73. Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do autor para lhe negar provimento, e desprover a apelação da União (Fazenda Nacional) e a remessa oficial. É como voto.
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUPOSTA VERBA INDENIZATÓRIA. LITISPENDÊNCIA. LICENÇA PRÊMIO. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA REALIZADA POR CONTA E RISCO. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 170-A DO CTN. DEBCAB. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA DE 150%. ARTIGO 89, §10, DA LEI 8.212/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. De acordo com o artigo 496, §3º, I, do CPC aplica-se a remessa necessária em sentença proferida contra a União nos casos em que a condenação ou proveito econômico for superior a 1.000 (mil) salários mínimos.
2. Apelações interpostas em ação anulatória de rito ordinário, contra sentença que confirmou “parcialmente a TUTELA ANTECIPADA concedida nestes autos, para o fim de manter a suspensão da exigibilidade da multa objeto do Auto de Infração n° 51.062.312-3, bem como evitar que o Município de Euclides da Cunha seja cadastrado no CADIN, SIAFI e CAUC”; declarou “LITISPENDÊNCIA quanto ao mérito da incidência de contribuição previdenciária sobre horas-extras, terço constitucional de férias, abono único, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e adicional noturno”; julgou “IMPROCEDENTE o pedido de declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre 13º salário, licença-prêmio e sexta -parte”; julgou “IMPROCEDENTE a pretensão de anulação dos Autos de Infração n° 51.062.310-7 e 51.062.311-7 e créditos tributários consequentes”; e julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial em relação ao Auto de Infração n° 51.062.312-3, apenas para o fim de determinar a redução da multa isolada para 75% sobre o débito compensado indevidamente”. A final, condenou o autor a pagar honorários advocatícios fixados em “R$ 10.000,00 (dez mil reais), forte no art. 20, §4º, do CPC”.
3. “O Código de Processo Civil aderiu à teoria da substanciação, segundo a qual o autor, na petição inicial, deve especificar minudentemente os fatos e os fundamentos jurídicos que autorizam a sua pretensão (art. 276, CPC/1973). Para a melhor doutrina, os fatos constituem a causa de pedir próxima, enquanto os fundamentos jurídicos consubstanciam o que se chama de causa de pedir remota ou mediata” (REsp 1656361/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 22/04/2019).
4. Conforme se extrai do cotejo das cópias das petições iniciais da presente ação e do antecedente mandado de segurança, bem como dos Relatórios Fiscais, infere-se haver identidade ou coincidência de causa de pedir (próxima e remota), porquanto ambos os feitos questionam a incidência da contribuição previdenciária sobre as rubricas: horas-extras; terço constitucional de férias; abono único; adicional de periculosidade; adicional de insalubridade; e adicional noturno. Dessa forma, impende manter a conclusão da sentença acerca da declaração de “LITISPENDÊNCIA quanto ao mérito da incidência de contribuição previdenciária sobre horas-extras, terço constitucional de férias, abono único, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e adicional noturno”.
5. É inviável no presente recurso a análise do pedido no que tange às verbas “13º salário” e “Sexta Parte”, bem como o de “suspensão da exigibilidade do respectivo débito com base no princípio da solvabilidade municipal”, haja vista que a antecedente decisão liminar, onde decidida referidas matérias, foi objeto do agravo de instrumento nº 0010954-61.2015.4.03.0000.
6. Em se tratando da “licença-prêmio indenizada”, há disposição expressa no §9º do artigo 28 da Lei nº 8212/91 no sentido de não integrar o salário-de-contribuição. Por outro lado, em se tratando da “licença-prêmio usufruída”, é indubitável que integra o salário de contribuição, donde necessariamente deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária.
7. Encontra-se prejudicado o pedido de suspensão do feito em face do RE 593068, posto que este foi julgado pela Suprema Corte em 11/10/2018.
8. A compensação de crédito, objeto de controvérsia judicial e antes do trânsito em julgado da ação, é vedada aos feitos ajuizados após o advento do artigo 170-A do CTN, nos termos da Lei Complementar nº 104/2001, "vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido" (REsp 1164452/MG e REsp 1167039/DF, julgados na sistemática do artigo 543-C do CPC/73).
9. Conforme pontuado na sentença, “para os casos de mero inadimplemento, aplica-se multa de mora de 20%; para a hipótese em que seja necessário o lançamento de ofício, multa de 75%; para as situações de sonegação, fraude e conluio, 150%. Portanto, não configurada a falsidade, há que se aplicar a multa de mora do dispositivo em questão (art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96) sem a majoração da duplicidade”.
10. Inexiste reparo a ser efetuado em relação aos honorários advocatícios, posto que arbitrados em montante razoável e nos termos do §4º do artigo 20 do CPC/73.
11. Apelo do autor, conhecido em parte, desprovido. Apelação da União (Fazenda Nacional) e remessa oficial desprovidas.