V O T O

Debate-se nos autos sobre alegado desvio funcional envolvendo os cargos de Técnico (nível médio) e Tecnologista (nível superior).

Ao início, no âmbito do agravo retido rechaço a alegação de cercamento de defesa porquanto a matéria é efetivamente de direito, não se discute sobre as tarefas realizadas mas seu significado e alcance jurídico e não há validamente se falar em cerceamento de defesa.

A este entendimento não falta apoio na jurisprudência, de que são exemplos os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 458 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ.

1. Não configura ofensa ao art. 458, inciso II, do Código de Processo Civil o acórdão proferido por Tribunal que decide a matéria de direito valendo-se dos elementos que julga aplicáveis e suficientes para a solução da lide.

2. "Não ocorre cerceamento de defesa por julgamento antecipado da lide, quando o julgador ordinário considera suficiente a instrução do processo" (REsp 1252341/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2013, DJe 17/9/2013).

3. Insuscetível de revisão, nesta via recursal, o entendimento do Tribunal de origem que, com base nos elementos de convicção do autos, entendeu que não ocorreu cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide, e concluiu como suficientes as provas contidas nos autos. Para modificar tal entendimento, seria necessária a reapreciação de matéria fática, o que é obstado pela Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.”

(AgRg no AREsp 573.982/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014);

"SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AGRAVO RETIDO. MATÉRIA ESTRITAMENTE DE DIREITO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. DESVIO FUNCIONAL. NÃO CARACTERIZADO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TÉCNICO E ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em face do disposto no artigo 14 da Lei n. 13.105/2015, aplica-se a esse processo o CPC/73. 2. Agravo retido interposto pela parte autora conhecido, porém, improvido (art. 523, §1º, do CPC). Não se vislumbra a nulidade da sentença, por suposto cerceamento do direito de defesa. Na hipótese presente, trata-se de matéria eminentemente de direito, pois a controvérsia em debate circunscreve-se à equiparação salarial entre diferentes cargos calcada na isonomia. 3. Ademais, a análise processual limita-se à possibilidade ou não de equiparação salarial no serviço público, não havendo necessidade de produção de provas, uma vez que não se discute a prática dos atos alegados pelo apelante, mas se a situação fática descrita na exordial configura desvio de função. Precedentes dos Tribunais Regionais. 4. O desvio funcional é caracterizado pela distinção entre a função legalmente prevista para o cargo em que o servidor foi investido e aquela por ele efetivamente desempenhada. 5. O cargo de Técnico do Seguro Social possui a atribuição de dar suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS, entre as quais a análise, concessão e revisão de benefícios previdenciários, bem como atendimento aos usuários, nos termos do artigo 6º da Lei n. 10.667/2003. 6. Como a lei não estabeleceu distinção clara entre as atividades de Técnico e Analista do Seguro Social, deve-se considerar que as tarefas não são privativas ou incompatíveis entre si. O legislador adotou definição genérica, a fim de que a Administração pudesse gerenciar os recursos humanos, destinados a assegurar a prestação de um serviço público eficiente. Nesse contexto, a especificidade de cada cargo é revelada por força da complexidade e do nível de responsabilidade no exercício da tarefa. 7. De outra parte, importa frisar que a exigência de nível de formação dos cargos é distinta. Enquanto para o provimento do cargo de Técnico do Seguro Social exige-se nível médio, para o de Analista, é imprescindível a colação de grau em nível superior. Sendo assim, não há fundamento jurídico para a equiparação de vencimentos para cargos que possuem requisitos distintos para investidura, sob pena de violação ao requisito constitucional da aprovação em concurso público, o qual visa a dar concretude aos princípios da impessoalidade e da moralidade na Administração Pública. Precedentes deste Egrégio Tribunal. 8. Apelação improvida.”

 (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1852918 - 0002275-47.2011.4.03.6100, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 27/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/12/2017);

"ADMINISTRATIVO. AGRAVO LEGAL. SERVIDOR PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DESVIO FUNCIONAL. INEXISTÊNCIA. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 43 DO STF. RECURSO IMPROVIDO. 1- O indeferimento da produção probatória foi devidamente motivado pelo magistrado, tendo em vista que o julgamento da demanda sob seu prisma dispensa análise de matéria fática, porquanto o fundamento de sua convicção já estava firmado pelo cotejo entre as atribuições previstas na Lei 10.667/03 para os cargos de Técnico e Analista Previdenciário, tornando, seguindo o raciocínio proposto, prescindível a produção da prova. 2- Assim, o juiz pode repelir produção probatória que repute desnecessária ou inútil, de forma fundamentada. No caso telante, o indeferimento da prova não foi arbitrário, ao contrário, foi bem fundamentado e condizente com a linha de raciocínio e convicção exposta pelo magistrado, razão porque não se constata o cerceamento de defesa alegado. 3- A Constituição vedou praticamente toda forma de transposição de cargos, exceção feita àquelas excepcionais hipóteses em que determinada carreira tenha sido extinta, devendo ser promovida a reclassificação dos servidores que a ocupavam. Repito que sequer o art. 19, do ADCT da CF/88, teve o condão de promover dita equiparação para todos os fins jurídicos. Daí o relevo da Súmula Vinculante nº 43 da Suprema Corte, assim concebida: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. 4- No âmbito da dinâmica ligada à estruturação ou reestruturação de carreiras e cargos públicos, as atividades e os vencimentos decorrem da necessidade de adequação conforme os atributos peculiares a cada cargo ou atividade. Nesta hipótese, ainda que haja redistribuição de cargos, os destinatários de uma categoria determinada de servidores podem ser classificados em grupos cujas atividades não equivalham, necessariamente, o mesmo vencimento ou mesma remuneração, não implicando, portanto, em lesão ao princípio constitucional da isonomia. 5- O desvio de função se caracteriza pela realização de atividades diversas daquelas que são inerentes ao cargo no qual o servidor foi empossado, realizando trabalho devido a cargo diferente do que ocupa. 6- No caso telante, tal situação não ocorre, tendo em vista que as atribuições exercidas são de suporte e apoio às atividades de competência do INSS, previsão essa, genérica, a qual autoriza o exercício de atividades de menor complexidade, ainda que similares a do Analista. Desse modo, constata-se que não há incompatibilidade entre as funções desempenhadas pelo requerente e as atribuições previstas na Lei de regência do cargo ("suporte e apoio técnico especializado Às atividades de competência do INSS). 7- Houve perfeita consonância e identidade entre as atribuições previstas em Lei para seu cargo e as funções que alega efetivamente desempenhar, inviabilizando o reconhecimento de desvio de função e a consequente equiparação salarial. 8- Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo legal deve ser improvido.”

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2008791 - 0001600-63.2011.4.03.6107, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 21/02/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/03/2017);

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO ANTECIPADO. NULIDADE. REJEIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÕES. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. As atribuições dos cargos de Analista Previdenciário e Técnico do Previdenciário (atual Técnico do Seguro Social) estão previstas no art. 6º da Lei n. 10.666/03. 2. Ocorre que a Lei n. 10.666/03, ao indicar as atribuições do cargo de Técnico Previdenciário, limitou-se a dispor que a ele compete o "suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS". Assim, forçoso concluir que as atribuições do cargo de Analista Previdenciário não são privativas, sendo que a distinção com as funções desemprenhadas pelo Técnico Previdenciário decorre apenas do grau de responsabilidade e de complexidade das tarefas (TRF da 2ª Região, AC n. 200951010207248, Rel. Des. Fed. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, j. 20.08.13; TRF da 5ª Região, AC n. 200583080007439, Rel. Des. Fed. Marcelo Navarro, j. 01.12.08). Nesse sentido, o entendimento deste Tribunal, em decisões proferidas com fundamento no art. 557 do Código de Processo Civil (TRF da 3ª Região, AC n. 2005.61.05.005437-4, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 18.08.14; AC n. 2011.61.05.004818-0, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 09.06.14). 3. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa, posto que resolva o mérito nos termos do art. 330, I, do Código de Processo Civil. Não se controverte sobre a prática dos atos referidos pelas apelantes, mas se a situação fática descrita na petição inicial representaria desvio de função. 4. As apelantes não indicam as atribuições que consideram próprias de Técnico Previdenciário. Ademais, a concessão ou indeferimento de benefício configura-se como ato complexo cuja carga decisória é de atribuição do Chefe do Posto ou Agência do INSS e que prática, seja analista ou técnico do seguro social, pressupõe a contrapartida pecuniária (função gratificada). 5. Portanto, a circunstância de as apelantes realizarem conferência e análise de pagamento de benefícios previdenciários, estudos e expedição de certidões não permite concluir que desempenhariam atividade diversa de "apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS", a caracterizar desvio de função. 6. Preliminar de nulidade rejeitada. Apelação não provida.”

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1938158 - 0011240-85.2010.4.03.6120, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 09/11/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2015).

A sentença proferida concluiu pela improcedência da ação, entendendo seu prolator que (fls. 486-verso/487-verso):

“se o servidor estiver ocupando função de confiança, para a qual não existe um cargo específico, vale dizer, aquela atribuição autônoma consistente numa atividade de direção, chefia ou assessoramento, para a qual o servidor perceberá uma gratificação (retribuição), não há falar em desvio de função, sobretudo porque, para ocupar essa função de confiança, ele deve ser convidado pela autoridade competente, e, bem assim, aceitar o múnus. Ou seja, receberá a remuneração adicional, pelo exercício da função de confiança, sem prejuízo de seus vencimentos e vantagens decorrentes do cargo de origem.

Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

(...)

In casu, observa-se do documento de fl. 23 e 91 que os autores foram admitidos no serviço público em 03.12.1985 e 07.01.1985, sem concurso público. Em 1990, com a implantação do RJU, passaram a ser estatutários e foram enquadrados no cargo de Técnico (fl. 29 e 93).

Da análise dos documentos juntados, constato que os autores exerceram, ao longo dos anos, e ainda exercem função de confiança/gratificação (fl. 83 e 191), sendo remunerados para tanto, de modo que isso não configura desvio de função e nem dá direito à indenização pleiteada.”

Ponho-me de acordo com a sentença proferida.

No caso vertente, alegam os autores que, embora ocupem cargo de nível médio, possuem graduação em ensino superior e que, “por serem altamente qualificados (...) não exercem apenas atividades de suporte e apoio técnico; ao contrário, realizam efetivamente as atribuições voltadas às atividades especializadas de produção, análise e disseminação de dados e informações de natureza estatística, geográfica, cartográfica, geodésica e ambiental. Na prática, os autores realizam toda a mão de obra e atribuições do cargo de tecnólogo (Tecnologista em Informações Geográficas e Estatísticas)”, também aduzindo que “Prova disso é que os autores, no decorrer da carreira, exerceram diversos cargos de chefia, inclusive com a coordenação de sensos, etc. Atualmente os autores exercem cargos de chefia e, inclusive, são os responsáveis por avaliar a atuação profissional de servidores que ocupam cargos de nível superior”.

Assevero que o quanto alegado não é representativo de exercício de atividades privativas do cargo de Tecnologista, no máximo atribuições inerentes a funções de confiança exercidas, pelas quais foram remunerados os autores, anotando-se que o fato de possuírem nível de graduação maior que o exigido para preenchimento do cargo absolutamente não tem o pretendido alcance de demonstrar a ocorrência de desvio de função.

Ressalto que a concessão de função gratificada apenas demonstra que os servidores, nos momentos em que exerceram tarefas de maior responsabilidade, obtiveram a respectiva retribuição financeira da Administração Pública, não tendo o condão de alterar o enquadramento funcional.

Destaco, a propósito, precedente desta Corte de utilidade na questão:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AGENTE ADMINISTRATIVO. AUDITOR-FISCAL. INSS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS INDEVIDAS. FUNÇÃO DE CHEFIA. PRESTAÇÃO REMUNERATÓRIA CORRESPONDENTE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO CONFIGURADO.

1. As situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados pela parte recorrente serão apreciados em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o art. 14 da Lei nº 13.105/15.

2. Em se tratando de prestações periódicas, de trato sucessivo, e não havendo ato negativo da Administração a propósito do pleito deduzido em juízo, não há que se falar em prescrição do fundo de direito, consumando-se a prescrição somente das prestações anteriores ao quinquênio precedente à propositura da ação. Súmula 85 do STJ.

3. Em observância ao comando instituído pelo art. 37, inc. II, da Constituição Federal, para a investidura em qualquer cargo público de provimento efetivo faz-se indispensável a aprovação prévia em concurso público, não sendo suficiente para suprir-lhe a ausência a mera execução das funções àquele correspondentes.

4. O desvio de função, se constatado, configura irregularidade administrativa, e não gera ao servidor público direitos relativos ao cargo para o qual foi desviado, mas sim o retorno a situação anterior e pagamento de indenização, pois, caso contrário, estaria sendo criada outra forma de investidura em cargos públicos, em violação aos princípios da legalidade e tripartição dos poderes. Além disso, incidir-se-ia na vedação ao aumento de vencimentos por equiparação ou isonomia, vedado nos termos da Súmula Vinculante nº 37 do STF, editada com base nessas mesmas razões.

5. O desvio funcional é passível de reconhecimento na esfera pública, desde que cabalmente comprovado o efetivo exercício de atividade diversa da prevista em lei para o cargo em que foi investido o servidor, o que decorre do princípio da legalidade estrita que deve reger a administração.

6. O exercício de atribuições que, em decorrência da ocupação de função de chefia, direção ou assessoramento, sejam distintas da zona de competência do cargo em que o servidor estiver investido não caracteriza desvio funcional.

7. Recebida a contraprestação correspondente ao exercício da função de chefia, direção ou assessoramento, não resta configurada qualquer hipótese de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.

8. Apelação do INSS e reexame necessário providos. Apelação da parte autora e agravo retido do INSS improvidos.”

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1681776 - 0003717-67.2010.4.03.6105, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 07/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/08/2017)

Registro, ainda, a inconsistência da alegação de que “Os documentos de fls. 169/174 comprovam que o IBGE reconheceu administrativamente o labor em desvio de função, notadamente quanto ao recorrente Mário”. Basta um simples passar de olhos nas folhas indicadas para se verificar que à fl. 169 o que consta é mero requerimento subscrito por referido autor e pela chefia imediata, e à fl. 174 relação de servidores que solicitaram reenquadramento, quanto ao indicado autor constando apenas informação de parecer “positivo”, não havendo nada que comprove que por decisão definitiva tenha havido reconhecimento do alegado direito pela Administração. 

Igualmente inconsistente depara-se a alegação de que “até o momento, o Ministro do Planejamento não exarou o ato normativo previsto no art. 71, parágrafo 1°, da Lei 11.355/2006, que deveria regulamentar as atribuições específicas de cada cargo. Isto prejudica os recorrentes, porquanto as definições dos incisos II e III do mesmo artigo são genéricas e imprecisas”. Referido artigo de lei prevê como é composto o plano de carreiras e cargos da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, indicando as atribuições de cada carreira, nada de genérico e impreciso vislumbrando-se no texto da lei, que de forma clara e precisa traça as diretrizes de cada carreira no âmbito do IBGE, anotando-se que o mero fato da existência ou não de ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelecendo “atribuições específicas dos cargos” não altera o quadro que se apresenta nos autos que é de não configuração do alegado desvio de função.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e ao recurso de apelação.

É o voto.

Peixoto Junior

Desembargador Federal Relator