V O T O

Inicialmente, tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DO AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

A autarquia sustenta que houve perda da qualidade de segurado. Aduz que “O laudo médico judicial informou haver incapacidade, porém não a fixou retroativamente, de forma que se tem constatada a incapacidade apenas na data da perícia. Ocorre que não constam registro de contribuições da parte autora há pelo menos 12 meses, de forma que na data da constatação da incapacidade já não tinha mais a qualidade de segurado”.

O laudo pericial, elaborado em 12.11.18, assim consignou:

“IV - HISTÓRICO OCUPACIONAL: O periciando trabalhou com registro em CTPS, como ajudante geral e serviços gerais, de 23/06/1992 até 12/02/2009. O autor refere que após esta data não exerceu novas atividades laborais remuneradas.

V - HISTÓRICO DOS BENEFICIOS PREVIDENCIARIOS: O autor informa que recebeu benefício(s) de auxilio doença no(s) período(s) de 2012 até 05/2017 (parte deles, concedidos por força de decisão judicial). E que após esta data (ou durante o percebimento do último benefício) teve 02 novo(s) requerimento(s) de benefício(s) previdenciário(s) indeferido(s), em decorrência de parecer contrário da perícia medica. (Por não ter sido constatado em exame realizado pela perícia médica do INSS, incapacidade para o seu trabalho ou para sua atividade habitual).

VI - HISTÓRICO MÉDICO: O autor relata que em 2000 aproximadamente apresentou problemas ortopédicos, referidos como dores lombares. Informa que inicialmente buscou auxílio médico em ambulatório / consultório de ortopedia, onde foi tratado com fisioterapia e medicamentos, não tendo evoluído satisfatoriamente. Em 28/09/2017 foi submetido a tratamento cirúrgico ortopédico na coluna lombossacra – artrodese lombosacra. Refere ainda que em função do agravamento do quadro teve sua capacidade funcional prejudicada, o que o impede de exercer sua atividade profissional de forma habitual. Atualmente com queixa de persistência de dores na coluna lombar e nos membros inferiores. (...)Relatório(s) médico(s) que trouxe de seu ortopedista, datado(s) de 17/01/2018, indica(m) a(s) seguinte(s) doença(s) codificada(s) pela C.I.D. 10: M 54.1 (radiculopatia).

Exame físico especial – Ortopédico: Coluna vertebral com dor subjetiva a mobilidade de flexão, extensão, inclinações laterais e rotações em seu(s) segmento(s) lombo-sacro; Testes da Elevação da Perna Esticada, de Elevação Bilateral das Pernas, de Lasègue e de Lasègue modificado, inconclusivos bilateralmente; Musculatura perivertebral normotonica e hipotrófica. Presença de cicatriz cirúrgica paravertebral lombar. (...)

IX - DISCUSSÃO: O periciado refere quadro crônico e insidioso de lombalgia e ciatalgia, desde 2000 cujo surgimento é atribuído à sua atividade profissional. (...) O autor apresenta relatório atual de seu médico assistente (responsável pela cirurgia a que foi submetido) atestando a incapacidade laboral. (...) O periciado se encontra incapacitado no momento atual para suas atividades profissionais habituais, mas não apresenta incapacidade permanente e/ou definitiva.

X - CONCLUSÃO: Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial, a situação médica do periciando configura incapacidade, total e temporária, para o desempenho de sua atividade laboral habitual.

XII – RESPOSTAS AOS QUESITOS DO INSS:

1- Constata-se a presença de obesidade e status pós-operatório de artrodese de coluna lombosaccra; Vide inteiro teor do Laudo Médico Pericial.

2- Não há elementos objetivos para fixar as data do início das doenças”.

Conforme se depreende da CTPS e consulta ao sistema CNIS, o autor possui vínculos descontínuos de 23.06.92 a 12.02.09 e esteve em gozo de auxílio-doença de 23.03.98 a 02.04.98; 01.07.99 a 14.08.00; 23.02.02 a 15.11.04; 21.11.05 a 03.03.17 (ID 131156795).

Não há nos autos notícia de recolhimentos posteriores à cessação administrativa.

Quanto ao início da incapacidade, o Perito ficou silente. Questionado apenas quanto ao início da doença, respondeu não ter elementos para fixar datas.

Não obstante isso, compulsando os autos, é possível concluir que, desde à época da cessação administrativa (03.03.17), o autor não detinha condições de retornar ao mercado de trabalho. Há farta documentação médica colacionada aos autos nesse sentido.

No ID 131156784, foi juntada ressonância magnética da coluna lombo-sacra, datada de 10.04.17, em que consta a existência de “Espondilose lombar incipiente; Artrose Interfacetiria incipiente em LS-S1; Anterolistese grau I de L4 sobre L5, do tipo ístmica-lítica; e Pseudoprotrusão discal posterior em L4-L5, com compressão neutral”, bem como declaração médica da Santa Casa de Itu/SP, datada de 04.05.17, com os seguintes termos: “Declaro que Antônio está em tratamento desde 2000 com quadro de lombalgia crônica. Evoluiu com discopatia necessitando de tratamento cirúrgico 2004. Evoluiu com piora gradativa após retornar ao trabalho. No momento apresenta quadro doloroso de forte intensidade com alteração neurológica (sensitiva e motora). Não apresenta mínimas condições de trabalho”.  

Colaciona, ainda, documentação que comprova que foi submetido a cirurgia em setembro de 2017 (ID 131156792).

Quando da perícia, apresentou radiografias datadas de 25.10.18, mostrando a presença de status pós-operatório de artrodese, com instrumentação metálica de L4/L5/S1.

Sendo assim, considero que à época da cessação administrativa o autor ainda se encontrava incapaz para o labor, motivo pelo qual resta afastada a alegação de ausência da qualidade de segurado.   

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para estabelecer os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, observados os honorários advocatícios constantes da fundamentação.

É o voto.