APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000028-48.2015.4.03.6102

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

APELADO: VIVIANE MARIA BONINI CAROLO

Advogados do(a) APELADO: VINICIUS EHRHARDT JULIO DRAGO - SP396019, ANDRE LUIS VEDOVATO AMATO - SP390101-A, ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO - SP206320-A, RODRIGO ANTONIO SERAFIM - SP245252-A, GUILHERME RODRIGUES DA SILVA - SP309807-A, BARBARA SIQUEIRA FURTADO - SP357824-A

 V O T O

Imputação. Viviane Maria Bonini Carolo foi denunciada pela prática do delito do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90 porque, na condição de sócia-administradora da Companhia Albertina Mercantil e Industrial, reduziu o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI devido mediante fraude à fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos ou omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal, relativamente às competências de outubro de 2001 a junho de 2002.

A denúncia narra que foi instaurado o Procedimento Investigatório Criminal n. 1.34.010.000797/2014-04 a partir da Representação Fiscal para Fins Penais n. 10840-004017/2003-59 encaminhada pela Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto (SP), que objetivou apurar a regularidade da escrituração e recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, a cargo da empresa contribuinte, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir do período de apuração do primeiro decêndio de julho de 1992.

Relata a denúncia que, no curso da ação fiscal, a empresa contribuinte foi intimada a apresentar as notas fiscais de saída emitidas, os livros fiscais escriturados, bem como a informar a existência de demandas judiciais versando sobre tributo e/ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal, sendo que foram apresentadas cópias de diversos processos judiciais, entre eles os de números 92.0302728-9 e 97.0300494-6, em que a empresa contribuinte pleiteou o não recolhimento do IPI incidente sobre as saídas de açúcar de cana produzido em seu estabelecimento industrial.

Descreve que, a partir dos livros e documentos exibidos à fiscalização, constatou-se que, no período fiscalizado, a empresa contribuinte, ao dar saída no produto açúcar de cana, efetuou o destaque do IPI devido nas notas fiscais de saída, registrou todas as operações nos livros “Registro de Apuração do IPI”, por período de apuração, e declarou suspensos, em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, todos os valores correspondentes aos saldos devedores do imposto, informando que a exigibilidade estaria suspensa em razão da impetração do Mandado de Segurança n. 92.0302728-9.

Registra que Viviane Maria Bonini Carolo foi identificada como administradora da empresa, à época dos fatos, sendo a responsável por fraudar a fiscalização tributária, além de ser a real beneficiária dos recursos.

Segundo consta, após o início da ação fiscal, a empresa contribuinte protocolou processos fiscais para retificação das DCTFs dos períodos de apuração do primeiro decêndio de novembro de 1997 ao terceiro decêndio de setembro de 2001, o que esclarece a limitação da apuração do débito de outubro de 2001 a junho de 2002.

Consta também que o auto de infração foi lavrado em 06.11.03 e, na mesma data, a empresa contribuinte teve ciência de seu conteúdo, por meio de seu diretor administrativo financeiro. Foram interpostos recursos administrativos, sobrevindo o trânsito em julgado em 11.06.10, com a aceitação da desistência dos recursos pela empresa devedora. Foi informado que os créditos de responsabilidade da Companhia Albertina Mercantil e Industrial encontram-se na situação ativa ajuizada, sem registro de causa suspensiva da exigibilidade e somam a quantia de R$ 9.113.679,45 (nove milhões, cento e treze mil, seiscentos e setenta e nove reais e quarenta e cinco centavos) (ID n. 107589315, fls. 3/9).

Materialidade. A materialidade delitiva encontra-se devidamente demonstrada por intermédio do Processo Administrativo n. 10840.004016/2003-12, notadamente pelos seguintes documentos:

a) Representação Fiscal para Fins Penais (ID n. 107589310, fls. 4/8);

b) Auto de Infração do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI (ID n. 107589417, fls. 6/9, ID n. 107589418, fls. 1/10 e ID n. 107589419, fls. 1/6);

c) Ofício n. 1.589, de 14.12.15, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Ribeirão Preto (SP), de acordo com o qual o trânsito em julgado administrativo do Processo n. 10840-004.016/2003-12 ocorreu em 11.06.10, com o deferimento, pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, do pedido de desistência do recurso protocolado pelo contribuinte, considerando a adesão ao parcelamento do art. 1º da Lei n. 11.941/09; o mesmo ofício comunica rescisão definitiva do parcelamento, por inadimplência, em 24.01.14 (ID n. 107589311, fl. 19);

d) Ofício n. 03/2016, de 29.01.15, da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Ribeirão Preto (SP), segundo o qual o débito controlado no Processo Administrativo n. 10840.004016/2003-12 é relativo a IPI e está inscrito em Dívida Ativa (n. da inscrição 80314004176-70) e em fase de cobrança (Execução Fiscal n. 0006671-09.2014.8.26.0597); a devedora teve ciência do início do procedimento fiscal em 15.07.02; o auto de infração foi lavrado em 06.11.03, data em que a devedora teve ciência, por meio de seu Diretor Administrativo-Financeiro Celso Fujioka; a devedora não se conformou com a autuação fiscal e apresentou recursos administrativos, tendo o trânsito em julgado ocorrido em 11.06.10, com a aceitação da desistência da devedora de seus recursos; a sujeição ao regime de parcelamento da Lei n. 11.941/09 implicou a suspensão da exigibilidade do débito entre 26.11.09 e 24.01.14; a exclusão do parcelamento realizado antes da inscrição em Dívida Ativa se deu por inadimplência; o valor atual do débito é R$ 9.113.679,45 (nove milhões, cento e treze mil, seiscentos e setenta e nove reais e quarenta e cinco centavos); depois da inscrição em Dívida Ativa, o débito jamais foi pago, nem mesmo parcialmente, não sendo, tampouco, garantida a execução fiscal (ID n. 107589312, fls. 12/13).

A Representação Fiscal para Fins Penais registra o seguinte:

A empresa acima qualificada deixou de recolher, integralmente, os saldos devedores de IPI cobrados dos destinatários dos produtos e escriturados nos livros Registro de Apuração de IPI, dos períodos de apuração do primeiro decêndio do mês de janeiro de 1997 ao segundo decêndio de junho de 2002.

Os débitos referentes aos períodos de apuração de janeiro de 1997 a setembro de 2001 foram lançados no auto de infração inserido no processo 10840.004674/2002-15 (cópia parcial às fls. 279/316), tendo sido efetuada a competente representação fiscal para fins penais através do processo 10840.004675/2002-60.

Nesta representação fiscal estão abrangidos os débitos correspondentes aos seguintes períodos de apuração: primeiro, segundo e terceiro decêndios de outubro de 2001; primeiro, segundo e terceiro decêndios de abril de 2002, primeiro, segundo e terceiro decêndio de maio de 2002 e primeiro e segundo decêndios de junho de 2002, conforme cópia do Auto de Infração anexada às fls. 004/452.

A espécie tributária em referência não foi recolhida em DARF e foi informada na Declaração de Débitos e Créditos Federais (DCTF) com a exigibilidade suspensa em virtude de ação judicial que não se aplica aos períodos de apuração acima relacionados, com o intuito de modificar as características essenciais dos fatos geradores, de modo a evitar ou diferir o pagamento do imposto. Apenas em 12/11/2002, durante o curso da ação fiscal, iniciada em 15/07/2002, foram apresentadas solicitações de alteração das DCTFs para os períodos de apuração acima referidos, com a alteração dos valores declarados de suspensos para exigíveis.

Em virtude da caracterização da fraude prevista no artigo 72 da Lei 4.502/64, constatada pelo Fisco durante a ação fiscal, foi aplicada a penalidade qualificada prevista no inciso II do artigo 80 da Lei 4.502/64, correspondente a 150% sobre os valores, originalmente, declarados nas DCTFs como se suspensos fossem. (ID n. 107589310, fl. 7)

Consta que houve adesão ao parcelamento instituído pela Lei n. 11.941/09 em 26.11.09, bem como exclusão, em 24.01.14 (ID n. 107589312, fl. 5).

Autoria. Interrogada em Juízo, a acusada Viviane Maria Bonini Carolo afirmou que nunca preencheu nenhuma guia de recolhimento de imposto. Estava amparada na concessão de liminar quanto ao recolhimento de IPI. Sempre se cercou de profissionais capazes, experientes e confiáveis desde 1987, quando ingressou na empresa, sendo os procedimentos atinentes à escrituração contábil tomados todos em conformidade com a Lei, com orientação jurídica. Aderiu ao parcelamento, ficando inadimplente por dificuldades financeiras. As dificuldades financeiras iniciaram-se na época do Proálcool, na década de 70, pelo fato de a empresa não ter se desenvolvido com as benesses conferidas à época pelo programa governamental, agravadas pela desregulamentação do setor do governo Collor e, após, com a recessão nos Estados Unidos, em 2008. Em novembro de 2008, a empresa pediu a recuperação judicial e, em junho de 2015, a falência foi decretada. As atividades da empresa foram efetivamente encerradas em 2011. Em 2008, a empresa contava em 1.100 (mil e cem) funcionários. A dívida fiscal, sem os consectários legais, alcançou R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais). Tinha aproximadamente 20 (vinte) funcionários no departamento financeiro da empresa, aos quais competia o preenchimento das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, não sendo essa sua atribuição (ID 107589320, fls. 24/26 e ID n. 123947273).

Em declarações apresentadas na fase policial, Viviane Maria Bonini Carolo disse que, nos anos-calendário de 2001 e 2002, figurava como titular de 50% (cinquenta por cento) das ações da Companhia Albertina Mercantil e Industrial, juntamente com seu ex-marido Elídio Marchesi Filho, que detinha os 50% (cinquenta por cento) remanescentes. A atividade preponderante da empresa sempre foi o processamento de cana-de-açúcar, a fabricação e o refino de açúcar, bem como o comércio atacadista de álcool e açúcar. Em 2011, as atividades empresariais foram interrompidas e, em junho de 2015, foi decretada a falência (Processo n. 1004773-07.2015.8.26.0597 – 1ª Vara Cível da Comarca de Sertãozinho). Durante os anos de 2001 e 2002, cumulava os cargos estatutários de Diretora Vice-Presidente, Diretora Administrativo-Financeiro e Diretora de Produção, sendo também responsável pela gestão conjunta com equipe de outros diretores executivos da empresa e colaboradores externos. Na prática, quem exercia o cargo de Diretor Administrativo-Financeiro era Celso Fujioka. O Contador da empresa era Luiz Akira Molição. A apuração e o recolhimento dos tributos era responsabilidade do departamento contábil financeiro, mas as decisões a respeito do recolhimento eram compartilhadas entre toda a diretoria e o departamento jurídico, além das empresas de consultoria tributária e escritórios terceirizados de advocacia, como o escritório Rivalta de Barros. A razão para o não recolhimento dos tributos objeto deste inquérito foi medida liminar obtida pela Companhia Albertina nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela empresa para questionar a constitucionalidade da cobrança do IPI com base na Lei n. 8.383/91 (Processo n. 92.03.02728-9). Em 13.03.92, foi concedida medida liminar para suspender a exigibilidade do IPI incidente com base na Lei n. 8.393/91. Em 28.10.92, a medida liminar foi confirmada por sentença concessiva da segurança. A decisão judicial favorável à Companhia Albertina vigorou de 13.03.92 a 07.01.08. A empresa passava por dificuldades financeiras, mas não houve desídia sua ou de qualquer dos administradores em relação ao cumprimento da obrigação tributária, à vista da existência dessa decisão judicial favorável. O não recolhimento do IPI também encontrava respaldo em pareceres de assessores e advogados. A empresa foi notificada a respeito do crédito tributário e procedeu a sua impugnação, conforme Processo Administrativo n. 10840.004016/2003-12. Embora seu ex-marido Elídio Marchesi Filho tenha figurado como diretor estatutário entre os anos de 2001 e de 2002, nunca participou efetivamente da gestão da Companhia Albertina, especialmente no que se refere ao pagamento de tributos. Não agiu com a intenção de deixar de recolher o IPI (ID n. 107589300, fls. 15/18; ID n. 107589301, fl. 1 e ID n. 107589314, fls. 3/7).    

Ouvido perante a Autoridade Policial, Elídio Marchesi Filho declarou que foi casado com Viviane Maria Bonini Carolo de 1978 a 1987. Durante o processo de separação, as ações da Companhia Albertina Mercantil e Industrial foram repartidas entre ele e sua esposa. Referida empresa foi obtida por intermédio de herança de seu pai. Em decorrência das desavenças ocorridas com Viviane, passou a se desvincular, paulatinamente, da administração, que incumbia, exclusivamente, a Viviane. No período de 2001 a 2002, detinha ações da empresa, mas não praticava qualquer ato de gestão, o que competia a Viviane, com o auxílio dos diretores. Não sabe esclarecer sobre a apuração realizada pela Receita Federal que atestou crédito tributário decorrente de saldo de IPI. No ano de 2004, desvinculou-se completamente da empresa, cedendo o restante de suas ações a Viviane. No ano de 2004, a empresa contava com boa saúde financeira. Atualmente, a empresa está falida (ID n. 107589299, fl. 7).

Na fase inquisitiva, Celso Fujioka aduziu que trabalhou na Companhia Albertina Mercantil e Industrial no período de maio de 1997 a abril de 2004, período em que exercia a diretoria administrativa e financeira da pessoa jurídica. Na época, eram sócios da empresa Elídio Marchesi Filho e Viviane Maria Bonini Carolo, cada qual detentor de 50% (cinquenta por cento) das cotas sociais. Ambos administravam a empresa. Viviane era responsável pelas atividades operacionais, ao passo que Elídio coordenava os rumos estratégicos da empresa. Nesse período, a situação financeira da empresa era crítica. Nos anos de 2001 e 2002, a empresa encontrava-se endividada perante os bancos. Não se recordou dos pagamentos devidos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, afirmando que foram efetuadas as declarações respectivas. Foi decretada a falência da empresa (ID n. 107589299, fls. 11/12).

Na Polícia, Luis Akira Molição declarou que trabalhou na Companhia Albertina Mercantil e Industrial, no período de 1974 a 2012, ocupando cargos como almoxarife, sub-contador e contador. No período de 2001 a 2012, figuraram na diretoria da empresa Elídio Marchesi Filho e Viviane Maria Bonini Carolo. Os rumos da empresa eram ditados, exclusivamente, por Viviane Maria Bonini Carolo, auxiliada por diretores por ela designados. O Diretor Financeiro era Celso Fujioka. Elídio comparecia à empresa esporadicamente. Elídio e Viviane efetuavam a retirada de recursos da empresa, a título de pró-labore. Elídio recebeu a empresa de herança de seus pais e, em determinado momento, retirou-se, repassando 50% (cinquenta por cento) das cotas para Viviane, por ocasião da separação de ambos. Durante todo o funcionamento da empresa, Viviane foi quem, de fato, administrou a pessoa jurídica. Nos anos de 2001 e 2002, a empresa passava por dificuldades financeiras, encontrando-se com dívidas de natureza tributária, as quais vinham sendo pagas. Até o ano de 2008 a empresa manteve-se ativa, com suas dívidas sob controle. A partir de 2008, em razão do acirramento da crise sucroalcooleira, a pessoa jurídica supramencionada passou por sérias dificuldades financeiras, o que culminou com o pedido de recuperação judicial, em 2009, o encerramento das atividades, no final de 2011, e a decretação da falência, no ano de 2015. Em relação à apuração fiscal promovida pela Receita Federal atinente aos saldos devedores de IPI, esclareceu que o setor de contabilidade promovia lançamentos, porém se discutia judicialmente a legalidade de sua incidência, o que repercutiu na postergação de seu pagamento. A política tributária da empresa foi estabelecida pela diretoria econômica e por Viviane, que buscaram consultoria no escritório de André Rivalta de Barros, já falecido (ID n. 107589311, fls. 16/17).

Na fase judicial, Luis Akira Molição adicionou que havia decisão judicial que suspendia a exigibilidade do IPI, que perdurou até 2007. Houve apresentação de retificação no ano de 2002 referente a período não abrangido pela referida decisão judicial, que redundou em DCTF com registro de débito a pagar, tendo a empresa aderido ao REFIS. A acusada Viviane nunca proferiu ordem no sentido de fraudar o Fisco, sendo constantemente orientada por advogados e consultoria especializada. Elídio não participava ativamente da empresa. Com o advento de alterações na legislação, o advogado responsável deixou de proceder à comunicação do impacto no não recolhimento do IPI, que não poderia mais vir amparado pela decisão judicial referida. Realizada a fiscalização, foi contratada outra assessoria tributária, sendo retificadas as DCTFs apresentadas com indicação de tributos com exigibilidade suspensa. Durante a vigência da decisão judicial favorável, o IPI era cobrado na nota fiscal de venda do açúcar, não sendo recolhido aos cofres públicos. Não houve provisão de recursos financeiros para salvaguardar a empresa em caso de eventual reversão da medida judicial em apreço. Inicialmente, eram realizados depósitos judiciais, os quais foram posteriormente levantados e utilizados nas operações comerciais da empresa. As dificuldades financeiras iniciaram-se em 1999 e foram agravadas a partir de 2008 (ID 107589317, fl. 24 e ID n. 123947857).

Na fase judicial, Ericson Aparecido Marino declarou que trabalhou na Usina Albertina entre os anos de 2001 e 2002, como Diretor de Produção. A questão do IPI era tormentosa no ramo das usinas sucroalcooleiras, muito complexa e sujeita a interpretações variadas. Tinha um relacionamento profissional próximo e transparente com a acusada Viviane. Nunca presenciou conduta incorreta da acusada Viviane no tocante ao recolhimento de tributos. Não participava da tomada de decisões relativas a tributos. As decisões da empresa eram tomadas pela acusada Viviane, sendo compartilhadas com o Diretor Administrativo-Financeiro era Celso Fujioka. Reportava-se apenas à acusada Viviane. Na época, trabalhavam com moagem de 7.000 (sete mil) a 7.500 (sete mil e quinhentas) toneladas de cana por dia, com 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil) toneladas de cana por safra, com recuperação em açúcar de 1,4 (um vírgula quatro) sacos de açúcar por tonelada, o restante era transformado em etanol. Desconhece sobre o parcelamento do débito tributário (ID n. 107589317, fl. 22 e 123947265).

Em Juízo, Fabiano Rossanez aduziu que trabalhou na Usina Albertina de julho de 1992 a março de 2006, como encarregado financeiro, inclusive. Não tem conhecimento de fiscalização relacionada ao recolhimento do IPI. A empresa chegou a contar com 1.800 (mil e oitocentos) funcionários, no período de safra. Após, com a automatização, esse número de funcionários baixou para 1.200 (mil e duzentos), no período de safra. Em 2006, a empresa honrava todos os seus compromissos. No ano de 2000, a empresa aderiu ao REFIS. Não tem conhecimento de a acusada Viviane ter determinado a sonegação de impostos. Não se recorda sobre o recolhimento do IPI (ID n. 107589317, fl. 26 e 123947266).

Ouvida em Juízo, Eni Cury de Paula afirmou que trabalhou na Usina Albertina, de 2000 a 2004, no setor de suprimento de matéria-prima. Desconhece sobre o recolhimento do IPI, à época dos fatos. O setor sempre sofreu problemas de mercado dado à sazonalidade da produção. A Usina Albertina pode ser considerada de médio porte. Outras empresas do setor encerraram suas atividades devido às dificuldades de mercado. A acusada Viviane sempre teve conduta correta, desconhecendo o que possa desaboná-la. A empresa chegou a contar com 1.800 (mil e oitocentos) funcionários (ID n. 107589317, fl. 25 e 123947272).

Em Juízo, Emanuel Campos da Silveira, Auditor Fiscal da Receita Federal, disse que, aberta a fiscalização, buscou-se apurar se a empresa tinha lançado e declarado débitos de IPI em dado período. Foi constatado que a empresa emitiu documentos fiscais, destacou o imposto nos documentos fiscais, efetuou a apuração do imposto, mas não efetuou o recolhimento porque entendia que o IPI não era devido sobre o açúcar, naquela época. A empresa preencheu DCTF do período, informando IPI suspenso, com base em ação judicial. Verificou-se que a ação judicial em referência não se aplicava ao período dos fatos (2001 e 2002). A própria empresa reconheceu a exigibilidade do IPI, tanto que, no curso da ação fiscal, antes da lavratura do auto de infração, a empresa retificou as DCTFs, informando a exigibilidade do tributo. Foi atendido na empresa por Celso Fujioka, Diretor Financeiro, e por Luis Akira Molição, Contador. Não foi identificado o responsável por determinar a forma de atuação da empresa. Houve adesão ao parcelamento, que passou a não ser pago, ocasionando a rescisão (ID n. 107589317, fl. 23 e ID n. 123947838).

A prova da autoria e do dolo da acusada Viviane Maria Bonini Carolo também é satisfatória.

Restou comprovado que a acusada Viviane Maria Bonini Carolo, na condição de sócia-administradora da Companhia Albertina Mercantil e Industrial, nas competências de outubro de 2001 a junho de 2002, reduziu tributo relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ao fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em livro exigido pela lei fiscal, caracterizando o delito do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90.

Viviane assumiu que, não obstante seu ex-marido Elídio Marchesi Filho figurasse no quadro social da Companhia Albertina Mercantil e Industrial, era ela quem tomava as decisões, na condição de Diretora, e administrava, de um modo geral, a empresa, assessorada pelos demais membros do corpo diretivo, pelo departamento contábil e por colaboradores externos da área jurídica, de modo que a escrituração e o efetivo recolhimento dos tributos devidos estavam sob sua responsabilidade, no período dos fatos.

Encontrava-se ciente das informações lançadas em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, concernentes à suspensão da exigibilidade do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, tanto que justificou que o não recolhimento do tributo devia-se à concessão de liminar, confirmada em sentença, no âmbito do Mandado de Segurança n. 92.03.02728-9, impetrado pela empresa para suspender a exigibilidade do IPI incidente sobre as saídas de açúcar de cana produzido em seu estabelecimento industrial, com base na Lei n. 8.393/91.

Não convence que a acusada, empresária experiente, cercada de profissionais experientes de diversas áreas, gestora de empresa que chegou a contar com 1.800 (mil e oitocentos) funcionários, não detivesse condições de compreender que a decisão favorável proferida em mandado de segurança poderia ser revista, como ocorreu.

Segundo consta, no âmbito do Mandado de Segurança n. 9203027289 da 1ª Vara Federal de Ribeirão Preto (SP), impetrado com vistas à resguardar direito ao não recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI nas operações de saída de açúcar de cana, com incidência da alíquota de 18% (dezoito por cento), nos moldes dos arts. 2º e 3º, ambos da Lei n. 8.393/91, a sentença concedeu a segurança e a Turma Suplementar da 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento à apelação e à remessa oficial para reformar a sentença (ID n. 107589305, fls. 10/12 e ID n. 107589306, fl. 1).

A ausência livre e voluntária de repasse dos valores devidos aos cofres públicos, reiteradamente, nas competências de outubro de 2001 e de abril, maio e junho de 2002, abarcadas pela Representação Fiscal para Fins Penais objeto da presente ação penal, revela o dolo da acusada.

Na sentença, argumenta-se que o dolo não estaria suficientemente demonstrado porque não houve omissão das operações comerciais de venda do açúcar na escrituração contábil, nas competências descritas na denúncia, bem como porque as irregularidades nos documentos fiscais provieram de interpretação factível de título judicial, que produziu efeitos até dezembro de 2007 e, ainda, que o número reduzido de competências impugnadas e a descontinuidade das declarações cujos conteúdos foram reputados fraudulentos também militam em desfavor da inserção dolosa de dados inexatos.

Entretanto, ficou caracterizado o dolo da acusada, conforme explicitado no Auto de Infração:

A ação fiscal junto à empresa acima qualificada foi iniciada em 15/07/2002, mediante a lavratura e entrega do Termo de Início de Ação Fiscal de fls. 97/98, em cumprimento ao Mandado de Procedimento Fiscal nº 08109002002001591 (documento de fls. 01), com o objetivo de verificar a regularidade da escrituração, apuração e recolhimento do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir do período de apuração do primeiro decêndio de janeiro de 1997 até o terceiro decêndio de junho de 2002.

(...)

Com base nos documentos e livros apresentados, efetuamos as verificações fiscais pertinentes a apurar a regularidade dos lançamentos fiscais e constatamos que a empresa, no período fiscalizado, ao dar saída ao produto açúcar de cana, efetuou o destaque do IPI devido nas Notas Fiscais de Saída, registrou todas as operações nos livros Registro de Apuração do IPI, por período de apuração, e declarou suspensos em DCTF todos os valores correspondentes aos saldos devedores do imposto, informando que a exigibilidade estaria suspensa em função do Processo nº 92.0302728.9.

No Processo de número 92.0302728.9 (fls. 225/275) a contribuinte questionou a constitucionalidade do artigo 2º da Lei 8.393/91, que dispôs que: “Enquanto persistir a política do preço nacional unificado de açúcar de cana, a alíquota máxima do IPI incidente sobre a saída desse produto será de dezoito por cento, assegurada isenção para as saídas ocorridas na área de atuação da SUDENE e da SUDAM”. Já o parágrafo segundo deste artigo 2º estabelecia que: “Para os Estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro, é o Poder Executivo autorizado a reduzir em até 50% a alíquota do IPI incidente sobre o açúcar nas saídas para o mercado interno”. Os argumentos da empresa foram acatados pelo Juiz de primeira instância, conforme pode ser visto às fls. 235/275, que julgou procedente o pedido, autorizando a impetrante a não proceder ao recolhimento do IPI previsto no artigo 2º da Lei 8.393/91.

Posteriormente, em 09/01/1997, a fiscalizada ajuizou uma “Ação Declaratória Judicial” referente ao IPI, através do Processo 97.0300494-6, atacando o Decreto 2.092, editado em 10/12/1996, que aprovou a nova Tabela de Incidência do IPI (TIPI) e estabeleceu a alíquota de 18% para os açúcares, inclusive os classificados no código 1701.99.9900. Desta vez, porém, a empresa não encontrou guarida no poder judiciário, que julgou improcedente a demanda, conforme pode ser verificado na decisão proferida às fls. 307/314.

(...)

Conforme pode ser visto às fls. 276/339 (processo 97.0300494-6), a empresa tinha total conhecimento de que a decisão judicial proferida no Processo 92.0302728-9 já não era mais aplicável para os fatos geradores ocorridos a partir do primeiro decêndio de janeiro de 1997, pois, a partir da publicação do Decreto 2.092, deixou de ter qualquer validade para a tributação do IPI o Decreto 420, de 13/01/1992; que o artigo 2º da Lei 8.393/91, apesar de válido e vigente até 13/11/1997 (data anterior à promulgação da MP nº 1.602, de 14 de novembro de 1997), não possuía qualquer eficácia jurídica, pois que a condição para sua aplicabilidade já não existia mais, em função da Portaria nº 4 da Secretaria Executiva do Ministério da Economia, de 14/01/1992. Consequentemente, a liminar obtida no processo 92.0302728.9 (decisão judicial), emanada em função desse artigo, já não se aplicava mais entre as partes, tendo em vista que a tributação do açúcar não tinha qualquer previsão legal na Lei 8.393/91; ou seja, a exigência do IPI sobre as saídas de açúcar de cana tinha como base legal, apenas e tão somente, o artigo 4º do Decreto-Lei 1.199/71; o artigo 10 da Lei 7.998/89 e o Decreto 2.092/96, instrumento suficiente, independentemente de qualquer lei, para alterar alíquotas do imposto, conforme explicitado acima, sendo que a alíquota para tributação de todos os tipos de açúcares de cana passou a ser 18% a partir de então.

Mesmo assim, sem decisão judicial para amparar o não recolhimento do IPI incidente sobre as saídas de açúcares de cana, a contribuinte declarou suspensos, em DCTFs, os saldos devedores escriturados nos livros Registro de Apuração do IPI, no período de janeiro de 1997 a junho de 2002 (exceto os decêndios de fevereiro e março de 2002, que não foram declarados), com base no Processo 92.0302728-9, conforme pode ser visto nas cópias, parciais, das DCTFs inseridas às fls. 447/457 e 470/480, o que configura fraude à legislação tributária.

Segundo o disposto no artigo 72 da Lei 4.502/64, fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.

O ato praticado pela empresa está perfeitamente tipificado neste artigo, tendo em vista que, apesar de não ter impedido a ocorrência do fato gerador, pois o tributo foi lançado nas Notas Fiscais de Saída e registrado nos livros fiscais apropriados, a contribuinte informou a suspensão do tributo nas DCTFs do período de janeiro de 1997 a junho de 2002, com base em processo que já não mais se aplicava a estes períodos de apuração. Fica clara a intenção da contribuinte de modificar as características essenciais do fato gerador para evitar ou diferir o pagamento do tributo, omitindo do Fisco a exigibilidade normal do imposto.

É importante destacar que, após o início da ação fiscal, a empresa protocolou junto à Secretaria da Receita Federal, em 12/11/2002, os processos de números: 10840.004079/2002-80, 10840.004080/2002-12, 10840.004081/2002-59, 10840.004082/2002-01, 10840.004083/2002-48, 10840.004084/2002-92, 10840.004085/2002-37, 10840.004088/2002-71, 10840004089/2002-15, 10840.004093/2002-83, 10840.004094/2002-28, 10840.004095/2002-72, 10840.004097/2002-61, 10840.004098/2002-14, 10840.004099/2002-51, 10840.004101/2002-91, 10840.004086/2002-81, 10840.004100/2002-47 e 10840.004096/2002-17 (cópias parciais dos três últimos processos anexadas às fls. 378/414), para retificar as DCTFs, originalmente apresentadas, dos períodos de apuração do primeiro decêndio de novembro de 1997 ao terceiro decêndio de junho de 2002. Nestes processos a fiscalizada solicitou a alteração da condição de imposto suspenso pelo Processo 92.0302728-9, anteriormente informada, para exigibilidade normal, com relação a todos os débitos de IPI originalmente declarados. Isto demonstra que, somente, em virtude da fiscalização em curso, com a solicitação dos processos referentes ao IPI e, consequentemente, com a possibilidade de conhecimento do Fisco das declarações falsas prestadas, e da possível sanção legal, é que a empresa se dispôs a consertar o “erro cometido”, tentando se refugiar nas diretrizes estabelecidas pelo artigo 20 da Medida Provisória 66/2002, revigorado pelo artigo 14 da Medida Provisória 75, de 24/10/2002, conforme explicitado a seguir.

(...)

Assim, em virtude da caracterização da fraude definida no artigo 72 da Lei 4.502/64, constatada pelo Fisco durante a ação fiscal, a empresa ficou sujeita à aplicação da penalidade correspondente a 150% sobre os valores, originalmente, declarados nas DCTFs com a suspensão lastreada no processo 92.0302728-9, nos seguintes períodos de apuração: primeiro, segundo e terceiro decêndios de outubro de 2001; primeiro, segundo e terceiro decêndios de abril e maio de 2002 e primeiro e segundo decêndios de junho de 2002. (destaques meus, ID n. 107589417, fls. 7/9 e ID n. 107589418, fls. 1/3)

Como se vê, o IPI foi lançado nas notas fiscais de saída do açúcar de cana, sendo cobrado dos destinatários do produto, foi registrado nos livros fiscais, tendo a contribuinte informado a suspensão da exigibilidade do tributo nas DCTFs do período de janeiro de 1997 a junho de 2002, com base em processo que já não mais se aplicava a estes períodos de apuração, o que é roborado pelas declarações do Contador Luis Akira Molição e do Auditor Fiscal da Receita Federal Emanuel Campos da Silveira.

De acordo com o Contador Luis Akira Molição, o advogado responsável não procedeu à comunicação de que a decisão judicial informada no preenchimento das DCTFs não abrangia os períodos de apuração do tributo referentes a janeiro de 1997 a junho de 2002. Entretanto, nem esse advogado, nem nenhum outro membro das assessorias jurídicas mencionadas esclareceram referida alegação, de modo que não se revela hábil a infirmar a condenação.

Não se argumente que o não recolhimento do IPI está relacionado à crise financeira vivenciada à época dos fatos, sobretudo à vista das declarações de Luis Akira Molição, Contador da empresa, que aduziu que, até o ano de 2008, a empresa manteve-se ativa, com suas dívidas sob controle.

 Desse modo, comprovada a materialidade, a autoria e o dolo da acusada Viviane Maria Bonini Carolo, a reforma do decreto absolutório relativo à imputação pela prática do delito do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90 é medida que se impõe.

Dosimetria. Considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Anoto que a acusada Viviane Maria Bonini Carolo não apresenta registros criminais pretéritos com trânsito em julgado (ID n. 107589320, fls. 28/30 e ID n. 107589321, fls. 11/16).

Sem atenuantes, agravantes ou causas de diminuição de pena.

A acusada Viviane confirmou o não recolhimento do IPI nas declarações prestadas ao Fisco, o que rende ensejo ao reconhecimento da atenuante da confissão, embora justifique que assim se procedia com amparo em medida judicial favorável. Entretanto, não incide a redução de pena respectiva, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a teor da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Incide a causa de aumento de pena do art. 12 da Lei n. 8.137/90, considerando que o montante sonegado é expressivo e ocasionou grave dano à coletividade (R$ 9.113.679,45, ID n. 107589312, fls. 12/13), à razão de 1/2 (metade), totalizando as penas definitivas de 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Arbitro o valor do dia-multa no mínimo legal, à vista da ausência de informações atualizadas sobre a situação econômica da acusada.

Estabeleço o regime inicial aberto, a teor do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para condenar a acusada Viviane Maria Bonini Carolo a 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e a 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito do art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em  prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor de entidade beneficente (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo das Execuções Penais definir a entidade beneficiária, o local de prestação de serviços e observar as aptidões do réu.

É o voto.