APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005646-69.2018.4.03.6105

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: PETRONAC DISTRIBUIDORA NACIONAL DE DERIVADOS DE PETROLEO E ALCOOL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ALESSANDRA ARAUJO SILVA LINS - PE17171-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PETRONAC DISTRIBUIDORA NACIONAL DE DERIVADOS DE PETROLEO E ALCOOL LTDA

Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRA ARAUJO SILVA LINS - PE17171-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5005646-69.2018.4.03.6105

RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO

APELANTE: PETRONAC DISTRIBUIDORA NACIONAL DE DERIVADOS DE PETROLEO E ALCOOL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: ALESSANDRA ARAUJO SILVA LINS - PE17171-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, PETRONAC DISTRIBUIDORA NACIONAL DE DERIVADOS DE PETROLEO E ALCOOL LTDA

Advogado do(a) APELADO: ALESSANDRA ARAUJO SILVA LINS - PE17171-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Mandado de Segurança objetivando seja declarado o direito da Impetrante aproveitar créditos de não-cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS pela aquisição de combustível Etanol Hidratado, após a edição dos Decretos nº 9.101/17, e nº 9.112/2017, que determinaram a majoração das alíquotas das referidas Contribuições para o PIS e COFINS, antes zerada para as Distribuidoras. Ademais, que seja declarado o direito ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a aquisição de Etanol Hidratado durante o período de vigência da redação dada ao Decreto n. 7.997/2013, mesmo diante da redução a zero das alíquotas na venda do distribuidor, mediante compensação/restituição inclusive do último quinquênio, sendo aplicada a correção monetária pela taxa SELIC.

Alega a impetrante que é empresa que se dedica à distribuição de combustíveis derivados do petróleo, como gasolina, óleo diesel, etanol anidro combustível, aos postos de combustíveis e eventuais consumidores finais. Afirma que adquire das Usinas e produtores o Etanol Hidratado (álcool), para revenda em postos de combustíveis, produto sujeito à incidência de contribuição ao PIS e à COFINS, a respeito dos quais pretende o reconhecimento do direito ao creditamento. Assevera que a Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, e a Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, introduziram no ordenamento jurídico a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que se seguiu à edição da Emenda Constitucional nº 42/2003, que conferiu status Constitucional a não cumulatividade de tais contribuições.

Explicita que, o Governo Federal, valendo da autorização contida no art. 23 da Lei nº 10.865/2004 e nos arts. 51 e 52 da Lei nº 10.833/2003, editou o Decreto nº 7.997/2013, por meio do qual as alíquotas da Contribuição do PIS/PASEP e a COFINS foram reduzidas a zero no caso de venda do álcool, inclusive para fins carburantes, realizado por distribuidor. Contudo, afirma que com o advento do Decreto nº 9.101/2017, sobreveio majoração das alíquotas daquelas contribuições anteriormente reduzidas a zero, com posterior redução parcial da tributação pelo Decreto nº 9.112/2017.

Sustenta que “a tributação de PIS e da COFINS incidente sobre a aquisição de Etanol Hidratado, que antes era alíquota zero, passou a sofre a incidência das referidas contribuições e, com isso, não há que se negar o direito ao creditamento (...), em respeito ao princípio da não-cumulatividade” e que “a vedação ao direito de crédito pela aquisição demonstra a inconstitucionalidade dessas medidas normativas à luz do art. 195, §12 da Constituição Federal.”.

Pretende a concessão da segurança para que seja autorizado o aproveitamento de “créditos de não-cumulatividade das contribuições ao PIS e à COFINS pela aquisição do ALCÓOL COMBUSTÍVEL – ETANOL HIDRATADO, após a edição dos Decretos nº 9.101/17 e nº 9.112/2017, que determinaram a majoração das alíquotas das referidas contribuições”, bem como reconhecido o direito “ao creditamento das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a aquisição do ALCÓOL COMBUSTÍVEL – ETANOL HIDRATADO durante o período de vigência da redação dada ao Decreto nº 7.997/2013, mesmo diante da redução a zero das alíquotas na venda do distribuidor.”

A autoridade impetrada prestou informações (ID nº 11689439).

O MM Juiz (Id num. 70375217), CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA, julgando o mérito do feito a teor do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, para reconhecer o direito da impetrante ao aproveitamento dos créditos de não cumulatividade das Contribuições ao PIS e à COFINS provenientes de operações de aquisição de álcool combustível – etanol hidratado, a partir da vigência do Decreto nº 9.101/17. Foi reconhecido o direito da impetrante à compensação/restituição/ressarcimento dos créditos, referentes ao quinquênio legal, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC.” Sem honorários. Por fim, o decisum foi submetido ao duplo grau obrigatório.

A União (Fazenda Nacional) interpôs Apelação sob o argumento de Ilegitimidade Ativa da Distribuidora de Combustível o que impediria o creditamento pretendido, bem como, alega a inexistência de créditos de PIS/COFINS em favor da apelada, pois não participaria da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não se pode afirmar que titulariza qualquer pretensão a ele vinculada por vedação legal. Em face das razões elencadas, alega a ausência do direito à compensação, posto que estaria demonstrada a inexistência do crédito sobre o qual se funda, bem como argumenta pela impossibilidade de se reconhecer o direito à restituição administrativa, uma vez que tratando-se de título judicial, inviável extrair-se da decisão eficácia condenatória que permita a restituição administrativa do montante supostamente devido.

Em razões recursais (Id num. 70375228), alega a impetrante que a r. sentença merece reforma apenas no tocante a improcedência do pedido da alínea “b” da petição inicial, ou seja, quanto ao não reconhecimento do direito da Impetrante ao aproveitamento dos créditos de não cumulatividade das contribuições ao Pis e a Cofins provenientes de operações de aquisição de álcool combustível – etanol hidratado, durante o período de vigência do decreto nº 7.997/2013, quando foram reduzidas a zero as alíquotas de tais contribuições na venda realizada pelo distribuidor.

Com contrarrazões (Id num. 70375236 e 70375234) de ambas as partes, vieram os autos a este E. Tribunal.

O ilustre Representante do Ministério Público Federal opina pelo regular prosseguimento do feito (Id num. 87203447).

É o Relatório.

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e na norma prevista na Lei 12.016 de 2009, e tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

In casu, trata-se de mandado de segurança impetrado por PETRONAC DISTRIBUIDORA NACIONAL DE DERIVADOS DE PETROLEO E ALCOOL LTDA, em face de ato supostamente coator praticado pelo UNIAO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL, objetivando a creditação das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a aquisição de Etanol Hidratado durante o período de vigência da redação dada ao Decreto n. 7.997/2013, mesmo diante da redução a zero das alíquotas na venda do distribuidor; quer porque a lei continuava prevendo a possibilidade de que os tributos voltassem a ser exigidos, quer diante da prescrição do art. 17 da Lei n. 11.033/2008, que permite expressamente o creditamento mesmo quando a legislação preveja saídas com alíquota zero.

A Impetrante é empresa que se dedica à distribuição de combustíveis e derivados de petróleo, conforme previsto em seu Estatuto Social, pelo que adquire Gasolina A e Óleo Diesel da PETROBRÁS (Refinaria), bem como Etanol Anidro Combustível (EAC) e B100 das USINAS para fabricação (mistura dos produtos) e revenda da Gasolina “C” e Óleo Diesel “B”, respectivamente, aos postos de combustíveis e eventuais consumidores finais. Igualmente, adquire das Usinas e produtores o Etanol Hidratado (álcool) para revenda a postos de combustíveis. Assevera que a Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, e a Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, introduziram no ordenamento jurídico a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que se seguiu à edição da Emenda Constitucional nº 42/2003, que conferiu status Constitucional a não cumulatividade de tais contribuições.

Com razão a União Federal, o revendedor varejista de combustíveis (posto de gasolina) e a distribuidora de produtos derivados do refino do petróleo não têm legitimidade processual ativa para pedido judicial de devolução/compensação de valores que julguem recolhidos indevidamente a título de PIS e da COFINS, sobre a aquisição de Etanol Hidratado.

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC.

1. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.

2. No presente caso, a situação da empresa comerciante varejista de combustível (substituído tributário) é justamente a situação de contribuinte de fato, pois a redação original do art. 4º, da Lei n. 9.718/98 estabelece que as refinarias de petróleo é que figuram na qualidade de contribuinte de direito das exações ao PIS e COFINS (substitutos tributários). Sem legitimidade ativa a empresa comerciante varejista.

3. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN).

(AgRg no AgRg no REsp 1228837, 2ª T. do STJ, j. em 10/09/2013, DJe de 17/09/2013, Relator: Mauro Campbell Marques – grifei)

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEL. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. A Medida Provisória 1991-15/00, convertida na Lei 9.990/00 passou a prever uma tributação monofásica das exações, incumbindo exclusivamente às refinarias de petróleo o recolhimento do PIS e da COFINS, desonerando os demais participantes da cadeia produtiva.

2. A partir de então a impetrante (antes sujeita ao regime de substituição tributária previsto na Lei 9.718/98), na qualidade de consumidora final, não mais suporta o ônus econômico da tributação antes devida às varejistas.

3. A partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 não mais existe o regime de substituição tributária progressiva, afastada está a legitimidade ativa dos consumidores para questionar a incidência do tributo ou mesmo pleitear ressarcimento ou compensação. Precedentes do C.STJ e desta E. Corte.

(AMS 0059677-09.1999.4.03.6100, 4ª T. do TRF da 3ª Região, j. em 01/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 de 13/06/2016, Relator: Marcelo Saraiva - grifei)

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - COFINS E PIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEI Nº 9.990/00 - REFINARIAS DE PETRÓLEO - ALÍQUOTA - VENDA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP DERIVADO DE PETRÓLEO E DE GÁS NATURAL - LEGITIMIDADE ATIVA - NÃO CONFIGURADA.

1. O instituto da substituição tributária sobre fatos futuros, encontra-se expressamente previsto no art. 150, § 7º da CF/88.

2. A redação dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei nº 9.718/98 foi alterada pelo art. 3º da Lei nº 9.990/00 e as pessoas anteriormente definidas como substitutos tributários (refinarias e distribuidoras) passaram a ser contribuintes, enquanto os substituídos (comerciantes varejistas) ficaram sujeitos ao disposto no art. 2º da Lei nº 9.718/98, com a alíquota zero, conforme previsto no art. 42 da MP nº 2.158/01, vigente por força da EC nº 32/01.

3. A Lei nº 11.051/04 alterou tão-somente o inciso III do art. 4º da Lei 9.718/98, ou seja, majorou as alíquotas do PIS e da COFINS devidas pelas refinarias de petróleo, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural.

4. Tratando-se de comerciante varejista de combustível, patente a falta de legitimidade ativa para questionar a exação.”

(AC 0010586-32.2008.4.03.6100, 6ª T. do TRF da 3ª Região, j. em 11/12/2014, e-DJF3 Judicial 1 de 18/12/2014, Relator: Mairan Maia – grifei)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, já reconheceu a ilegitimidade ad causam dos contribuintes de fato para discutirem a relação jurídico-tributária.

2. Isto decorre porque, a legitimidade para discutir a relação jurídica é apenas daqueles que se encontram em um dos polos da mencionada relação. Desta forma, como a Lei Complementar nº 70/91 definiu como sujeito passivo da obrigação tributária apenas as distribuidoras dos derivados de petróleo e álcool carburante; e, após a Lei nº 9.718/98 definiu que os contribuintes dos tributos em análise são as refinarias de petróleo. Já a Lei nº 10.865/04, em seu artigo 23, possibilitou ao fabricante e ao importador optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento. Portanto, não há como reconhecer qualquer outra pessoa legitimada para discutir a relação jurídica tributária a não ser aqueles que se encontram na situação de sujeitos passivos da tributação.

3. Portanto, verifica-se que a impetrante não tem relação jurídico-tributária com a União, razão pela qual, é de rigor o reconhecimento da ilegitimidade ad causam para a discussão dos tributos em comento.

(Ap nº 5011344-08.2017.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, 3ª Turma, DJe 12/09/18)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA - PPE - PIS/COFINS - REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS (POSTO DE GASOLINA) E DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DERIVADOS DO REFINO DO PETRÓLEO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. A obrigação de recolhimento da Parcela de Preço Específica cabia às Centrais de Matéria-Prima Petroquímica (CPQ), na forma do disposto no parágrafo único, do art. 8º, da Portaria ANP nº 56/2000.

2. O revendedor varejista de combustíveis (posto de gasolina) e a distribuidora de produtos derivados do refino do petróleo não têm legitimidade processual ativa para pedido judicial de devolução/compensação de valores que julguem recolhidos indevidamente a título de PIS e da COFINS, quando do recolhimento da PPE, nem para discutir acerca da inconstitucionalidade desse tributo (PPE), de responsabilidade e de sujeição exclusiva de terceiro (refinaria). Precedentes: REsp 1066562/RS - RECURSO ESPECIAL 2008/0129737-8 - Relator: Min. MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) - Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 02/08/2011 - Data da Publicação/Fonte DJe 09/08/2011, e desta SEXTA TURMA: AC 1676773 - proc. nº 00084355520064036103, Rel. Des. Fed. REGINA COSTA - public. TRF3 CJ1 - data de 24/11/2011. 3. Sentença reformada."(AMS 00111545320054036100, DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/03/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Destarte, não detendo a impetrante legitimidade ativa para pedido judicial de devolução/compensação de valores que julguem recolhidos indevidamente a título de PIS e da COFINS sobre a aquisição de Etanol Hidratado é de rigor a reforma da sentença.

Diante do exposto, acolho a preliminar arguida pela União Federal para julgar extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC. Apelação e Remessa Oficial providas, restando prejudicada a análise da apelação da impetrante.

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEL. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. PELO PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA UNIÃO E DA REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE PREJUDICADA.

1. A Impetrante é empresa que se dedica à distribuição de combustíveis e derivados de petróleo, conforme previsto em seu Estatuto Social, pelo que adquire Gasolina A e Óleo Diesel da PETROBRÁS (Refinaria), bem como Etanol Anidro Combustível (EAC) e B100 das USINAS para fabricação (mistura dos produtos) e revenda da Gasolina “C” e Óleo Diesel “B”, respectivamente, aos postos de combustíveis e eventuais consumidores finais. Igualmente, adquire das Usinas e produtores o Etanol Hidratado (álcool) para revenda a postos de combustíveis. Assevera que a Medida Provisória nº 66/2002, convertida na Lei nº 10.637/2002, e a Medida Provisória nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003, introduziram no ordenamento jurídico a não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que se seguiu à edição da Emenda Constitucional nº 42/2003, que conferiu status Constitucional a não cumulatividade de tais contribuições.

2. A União (Fazenda Nacional) interpôs Apelação sob o argumento de Ilegitimidade Ativa da Distribuidora de Combustível o que impediria o creditamento pretendido, bem como, alega a inexistência de créditos de PIS/COFINS em favor da apelada, pois não participaria da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não se pode afirmar que titulariza qualquer pretensão a ele vinculada por vedação legal.

3. Com razão a União Federal, o revendedor varejista de combustíveis (posto de gasolina) e a distribuidora de produtos derivados do refino do petróleo não têm legitimidade processual ativa para pedido judicial de devolução/compensação de valores que julguem recolhidos indevidamente a título de PIS e da COFINS, sobre a aquisição de Etanol Hidratado.

4. Preliminar arguida pela União Federal acolhida para julgar extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485 VI do CPC atual. Apelação e remessa oficial providas. Apelação da parte impetrante prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, acolheu a preliminar arguida pela União Federal para julgar extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI do CPC, dando provimento à apelação e remessa oficial. Prejudicada a análise da apelação da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.