V O T O

A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à validade da constituição de crédito tributário efetivado em procedimento administrativo.

Não procede a alegação do apelante de que movimentação financeira não consubstancia fato gerador do imposto de renda.

Do exame dos autos, verifica-se que, mediante a análise de informações fornecidas diretamente pelas instituições financeiras, foi apurado pelo Fisco a omissão, por parte do contribuinte, de receitas relativas ao Imposto de Renda Pessoa Física, ano-calendário 1998/Exercício 1999.

O art. 42 da Lei nº 9.430/96 prevê expressamente que os valores creditados em conta de depósito que não tenham sua origem comprovada caracterizam-se como omissão de rendimento para efeitos de tributação do imposto de renda.

Essa presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos.

Com efeito, identificada a existência de valores creditados em contas bancárias que não tenham sido declarados, caberá ao contribuinte comprovar a sua origem e que deles não resultou acréscimo patrimonial, afastando, dessa forma, a possibilidade de incidência de imposto de renda.

Não o fazendo, reputa-se válida a inclusão de tais valores dentre os rendimentos tributáveis do contribuinte.

Nesse contexto, intimado a esclarecer a origem dos depósitos, passou a ser do recorrente o ônus dessa comprovação, mediante documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores com os depósitos bancários.

Inservíveis como prova argumentos genéricos, que não estabeleçam correlação inequívoca entre os depósitos e as origens indicadas.

Isto porque, frise-se, milita em favor do fisco a presunção juris tantum de que houve omissão de receita, cabendo ao apelante a prova inequívoca em contrário.

Conforme restou bem dirimido pelo magistrado singular, cujo excerto agrego como razões de decidir:

“Enfim, qualquer situação, que se apresente passível de dúvidas, deve, necessariamente, ser esclarecida pelo contribuinte, mediante a apresentação de documentos idôneos e aptos a comprovar sua realidade tributária, tal como exigido pelo Fisco Federal, o que não ocorreu no caso em tela, não tendo o Autor justificado as movimentações financeiras apontadas como acréscimo patrimonial a descoberto”.

Registre-se que, intimado a prestar esclarecimentos, o contribuinte apenas informou não ter como comprovar as fontes de recursos que deram origem aos depósitos efetuados na sua conta corrente e de poupança do Banco Itaú – agência 0287 (ID 89633337 – Fls. 72).

Sob esse enfoque, cabe anotar que o E. Superior Tribunal de Justiça reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei nº 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de renda omitida, litteris:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. IMPOSTO DE RENDA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ART. 42 DA LEI 9.430/1996. LEGALIDADE. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN.

1. Não se conhece da alegada ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte se limita a apresentar alegações genéricas, sem demonstrar a razão pela qual a apreciação de determinados dispositivos legais seria obrigatória no âmbito do Tribunal a quo e sem explicitar a relevância deles para o deslinde da controvérsia. Aplicação analógica da Súmula 284/STF.

2. Não comprovado o pagamento antecipado do tributo, incide a regra do art. 173, I, do CTN, em detrimento do disposto no art. 150, § 4°, consoante orientação assentada em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009).

3. A análise do inteiro teor do acórdão recorrido revela que a causa não foi decidida, sequer implicitamente, à luz dos arts. 332 do CPC e 6° da LINDB. A falta de prequestionamento impede o conhecimento do recurso quanto a esse ponto (Súmula 211/STJ).

4. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no AREsp 81.279/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012).

5. Agravo Regimental não provido."

(AgRg no AREsp 664675/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 21/05/2015)

Igualmente, não procede o argumento de ilegalidade da aplicação da Lei Complementar nº. 105/2001 e da Lei nº. 10.174/2001, bem como da indevida quebra do sigilo bancário.

Em que pese o argumento externado pelo apelante, fato é que a matéria não comporta, à atualidade, maiores digressões, na medida em que o E. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, o qual permite ao Fisco, desde que preenchidos determinados requisitos, solicitar diretamente às instituições financeiras informações sobre movimentações bancárias, circunstância que não viola a isonomia, a capacidade contributiva nem o direito aos sigilos bancário e fiscal. Confira-se a ementa desse julgado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

(RE 601.314/SP, Relator Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, j. 24/02/2016, DJe 16/09/2016) _Destaquei

Destaque-se que, conforme se extrai do julgado, o E. STF entendeu não haver, em situações tais, quebra do sigilo bancário, mas simples transferência do sigilo da órbita bancária para a fiscal.

Deste modo, inexiste razão para se afastar a incidência das disposições contidas na LC nº. 105/2001 e na Lei nº. 10.174/2001.

Ademais, mencionados normativos têm o cunho procedimental/formal, portanto não ofendem a irretroatividade, a segurança jurídica nem o ato jurídico perfeito, de modo que a matéria já foi apreciada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C, CPC/73, ao norte da plena legalidade da atuação estatal em casos que tais (REsp 1134665/SP, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009).

Dessa forma, não há comprovação de que o Fisco tenha atuado ilegal ou abusivamente, tendo sido respeitado o princípio do devido processo legal e seus corolários.

Ademais disso, esclareço que a constituição do crédito tributário não foi atingida pela decadência, haja vista que não decorreu prazo superior a 5 (cinco) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/2000) e a data da formalização do crédito e notificação do lançamento ao contribuinte, em 2003, nos termos do artigo 173, I, do CTN.

No que concerne à alegada ilegalidade em fixação da multa no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), razão não assiste ao autor/apelante. Vejamos.

A multa de ofício não se confunde com a multa de mora, pois decorrente de ofensa à legislação tributária.

In casu, a multa, aqui, detém natureza punitiva, e vem inserta na Lei nº 9.430, de 1996, a qual, dispondo sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social e o processo administrativo de consulta, entre outras providências, assim delimitou, na Seção V - Normas sobre Lançamento de Tributos e Contribuições, - Autos de Infração sem Tributo - Multas de Lançamento de Ofício, em seu artigo 44, inciso I, com a redação que lhe fixou, no ponto, a Lei nº. 11.488, de 2007, verbis:

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

(...)

Diante da previsão legal e da ausência de limitador constitucional para a fixação da multa, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na sua fixação no percentual de 75% (setenta e cinco por cento).

Anoto que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto à questão do percentual das multas, declarando que esta não poderá ser superior ao valor do tributo:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. 1. É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 776273, relator Ministro EDSON FACHIN, DJe 29.09.2015)

Demais disso, o E. STJ e esta Corte vêm se manifestando pela legitimidade da imposição de multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinto por cento), cujos arestos colho agora, verbis:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA DE OFÍCIO. PRAZO PARA DCTF. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO. INCIDÊNCIA DO ART. 44 DA LEI 9.430 /96. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

1. O Tribunal de origem entendeu que se no intervalo entre os vencimentos dos tributos e a apresentação da DCTF ocorrer a fiscalização fazendária, quanto aos tributos não pagos, deve incidir a multa de ofício aplicada no percentual de 75%, conforme estabelecido no art. 44 da Lei 9.430 /96.

2. A imposição da multa calculada com a utilização do percentual de 75%, conforme declarado nos autos, está em harmonia com o art. 44 da Lei n. 9.430 /96, devendo incidir, como fez o Fisco, sobre a totalidade do tributo pago com atraso. Precedente: REsp 958.013/SC, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 14/5/2008.

3. "É inviável desconsiderar norma federal expressa (art. 44, I, da Lei 9.430 /1996) sem declaração de inconstitucionalidade, nos termos da Súmula Vinculante 10/STF" (REsp 983.561/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/08/2009).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg os EDcl no REsp 1215776, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJ-e de 13/05/2011)

AÇÃO ANULATÓRIA - IRPF - OMISSÃO DE RECEITAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AGITADA VENDA DE PROPRIEDADE RURAL, A LASTREAR O INGRESSO DE RIQUEZA -MULTA PUNITIVA DEVIDA, ARTIGO 44, I DA LEI 9.430/96 - IMPROCEDÊNCIA AO PEDIDO - PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL

(...)

15 - Diante da flagrante omissão de receitas, nenhum retoque a demandar o Auto de Infração combatido. Precedentes. 16 - Reflete a multa ex-officio de 75%, positivada nos termos do art. 44, inciso I, da Lei 9.430/96 (mais benéfico do que o artigo 4º, I, Lei 8.218/91), acessório sancionatório, em direta consonância com o inciso V do artigo 97 do CTN, assim em cabal obediência ao dogma da estrita legalidade tributária. Precedente.

17 - Plenamente hígida a autuação, devendo a sentença ser reformada, para julgamento de improcedência ao pedido, sujeitando-se a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% sobre o valor da dívida litigada (originários R$ 275.575,85).

18 - Provimento à apelação e à remessa oficial. Improcedência ao pedido.

(TRF3, APELREEX 1516601/MS, relator Juiz Federal Convocado SILVA NETO, e-DJF3 29.07.2016)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. IRPF. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE DA CDA. OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. VALIDADE DA MULTA NO PATAMAR DE 75%. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. LEI 8.009/90. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.

(...)

7. Consolidada a jurisprudência no sentido de que a multa de natureza punitiva de 75%, prevista no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, não padece de qualquer vício, como tem decidido esta Corte. Não se trata, na espécie em exame, de multa punitiva superior ao valor do próprio tributo, vez que cominado em 75%, conforme revelado pelo acórdão da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes.

8. A multa punitiva, aplicada de ofício, em virtude de grave infração fiscal, justifica o próprio percentual cominado pela legislação, vez que destinada a reprimir e coibir a conduta lesiva ao interesse público. Igualmente, não há que se falar em afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 9. A multa de mora distingue-se da multa de ofício porque esta é imposta sempre que o lançamento do tributo é efetuado de ofício, por omissão do contribuinte com relação à própria obrigação de declarar o tributo devidamente (omissão integral ou parcial) e, pois, com reflexo no recolhimento que, deixando de ser efetuado, com intuito de fraude e sonegação fiscal pode acarretar o próprio agravamento da pena.

10. Caso em que, a multa de ofício, reduzida administrativamente para o percentual de 75%, foi aplicada em auto de infração por omissão de receitas, estando correto o enquadramento, tendo em vista que o contribuinte deixou de pagar o imposto devido, incidindo a penalidade pecuniária prevista no artigo 44, I, da Lei 9.430/96.

(...)

(TRF3, AC 2119815/SP, relator Des. Federal CARLOS MUTA, e-DJF3 10.03.2016) _ destaquei

Por fim, em relação aos critérios para a fixação de verba honorária, dispunha o art. 20 da lei processual então vigente:

"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

(...)

§ 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior". (grifei)

A norma acima faculta ao julgador fixar os honorários segundo a sua apreciação equitativa, observado o contido nas alíneas "a", "b" e "c", do art. 20, § 3º do CPC/73.

Portanto, no tocante ao valor arbitrado a título de honorários, inviável sua majoração, na medida em que fixado conforme o disposto no artigo 20, § 4 do CPC/73, consoante apreciação equitativa do juiz, levando em conta o lugar, o tempo e zelo do trabalho profissional, assim como a natureza e importância da demanda.

Assim, mantenho a condenação a honorários advocatícios como fixados na sentença.

Ante o exposto, nego provimento às apelações.

É como voto.