APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000719-13.2015.4.03.6183

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: ANDERSON DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS GONCALVES MOREIRA JUNIOR - SP229593-A
Advogado do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE MALULI MENDES - SP377019-N

APELADO: ANDERSON DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: RUBENS GONCALVES MOREIRA JUNIOR - SP229593-A
Advogado do(a) APELADO: PAULO HENRIQUE MALULI MENDES - SP377019-N

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

A EXMA DESEMBARGADORA FEDERAL DRA. INÊS VIRGÍNIA (Relatora): Trata-se de embargos de declaração opostos por ANDERSON DA SILVA e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em face do v.acórdão proferido por esta C. 7ª Turma, na sessão de julgamento do dia 27/05/2019, que seguiu assim ementado:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. HONORÁRIOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. - Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que 'A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei'. Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, cm regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, POR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB -40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. - Presume-se que as informações constantes do PPP são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional prejudicar o trabalhador por eventual irregularidade formal de referido formulário, seja porque ele não é responsável pela elaboração do documento, seja porque cabe ao Poder Público fiscalizar a elaboração do PPP pelas empresas. - Apresentando o segurado um PPP que indique sua exposição a um agente nocivo, e inexistindo prova de que o EPI eventualmente fornecido ao trabalhador era efetivamente capaz de neutralizar a nocividade do ambiente laborativo, a configurar uma dúvida razoável no particular, deve-se reconhecer o labor como especial. - Constando da perícia que o segurado ficava exposto a agente nocivo, seja pela simples presença do agente no ambiente , ou porque estava acima do limite de tolerância, deve-se concluir que tal exposição era, nos termos do artigo 65, do RPS - Regulamento da Previdência Social, habitual, não ocasional nem intermitente e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. - No caso, segundo consta da CTPS colacionada aos autos, no período de 01/08/1984 a 26/12/1984 e de 01/01/1985 a 30/03/1985, o autor trabalhou como auxiliar de enfermagem, respectivamente, na Casa de Repouso Santa Isabel e na Clinica de Repouso Campo Belo. - Com efeito, as atribuições do atendente de enfermagem e de auxiliar de enfermagem equivalem, para fins de enquadramento como atividade especial, à de enfermeiro, sendo, destarte, consideradas insalubres pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo 11, do Decreto 83.080/1979,já que o contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes é inerente às atividades desenvolvidas por tais profissionais. - Assim, considerando que até 28.04.1995, o enquadramento como atividade especial poderia ser feito com base na categoria profissional, não havendo necessidade de produzir provas da exposição ao agente nocivo, havendo uma presunção da nocividade, entendo comprovado a natureza especial da atividade do autor, nos períodos de 01/08/1984 a 26/12/1984 e de 01/01/1985 a 30/03/1985 - Os períodos de 05/03/1985 a 06/02/1986 e de 20/12/1989 a 03/04/1991, reconhecidos na sentença, em que o autor trabalhou no Hospital Barra da Tijuca, também na função de auxiliar de enfermagem, com o mesmo fundamento anterior, devem ser considerados como tempo especial, nos termos do PPP colacionado aos autos, que bem descreve as atividades insalubres desenvolvidas, sujeita à exposição a micro -organismos, parasitas infecciosos vivos, pacientes e materiais infecto contagiosos. - Com relação ao período de 01/07/1989 a 11/04/1991, consta da CTPS e PPP juntados, que o autor trabalhou na empresa Renaud Scan Diagnósticos (Centro de Diagnósticos Avançado), na função de Técnico de Enfermagem, a qual, pela categoria, deve ser reconhecida como de natureza especial, nos termos acima fundamentado. - O período de 25/09/1991 a 16/09/1993, trabalhado na Fundação Zerbini, e os períodos de 19/02/1996 a 05/04/1998 e 19/05/1998 a 03/07/2000, trabalhado no Hospital Albert Einstein, ambos na função de auxiliar de enfermagem, com os mesmos fundamentos acima, até 28/04/1995, além dos PPP's juntados, regularmente confeccionados, e que descrevem a exposição do autor a sangue, secreção, vírus, fungos, bactérias e protozoários, bem comprovam a natureza especial de suas atividades nesses períodos, nos termos da sentença. - Com relação aos períodos de 04/09/2000 a 04/08/20 10 e de 05/02/20 1 1 a 20/07/20 12 , nos quais o autor trabalhou na Beneficência Médica Brasileira S/A - HMSL - Rede Dor São Luiz, o PPP juntado, regularmente confeccionado, comprova que, na qualidade de Auxiliar e Técnico de Enfermagem, estava exposto a vírus, bactérias, protozoários, fungos e parasitas, devendo ser considerado como atividade especial, , conforme reconheceu a ) sentença. - Por fim, não é possível reconhecer o período de 21/07/2012 a 07/05/2014 trabalhado no Beneficência Médica Brasileira S/A - HMSL. O PPP comprobatório da atividade especial desenvolvida em referida empresa foi Ç confeccionado em 20/07/2012, inexistindo demonstração, nos termos da lei, das atividades desempenhadas posteriormente, não sendo possível reconhecer a especialidade por presunção. - Em resumo, confirma-se a especialidade das atividades laborativas do autor reconhecidas na sentença, nos períodos de 05/03/1985 a 06/02/1986, 20/12/1989 a 03/04/1991, 25/09/1991 a 16/09/1993, 19/02/1996 a 05/04/1998, 19/05/1998 a 03/07/2000, 04/09/2000 a 04/08/2010, 05/02/2011 a 20/07/2012, e se reconhece, também, como especial, os períodos de 01/08/1984 a 26/12/1984, 01/01/1985 a 30/03/1985, 01/07/1989 a 11/04/1991, que totalizam o tempo de contribuição de 22 anos, 02 meses e 27 dias, os quais devem ser devidamente enquadrados nos registros previdenciários competentes pelo INSS. - Ressalta-se que não há que se falar em neutralização da nocividade do agente biológico em comento, pelo uso de EPI eficaz, mormente no que se refere à atividade de enfermagem e assemelhados. Como é sabido, a rotina do auxiliar ou técnico de enfermagem em ambiente hospitalar ou em laboratório expõe o trabalhador ao manuseio de objetos perfuro -cortantes, material biológico contaminado, etc., estando sujeito à contaminação por meio de mucosas e via respiratória, de forma que, por mais eficaz que seja o EPI fornecido (luvas, máscara, avental, etc.), por certo não será suficiente para neutralizar a novividade dos agentes a que está exposto no ambiente de trabalho. - Somando-se o tempo especial doravante reconhecido (22 anos, 02 meses e 27 dias) com o tempo especial reconhecido administrativamente (14/05/1991 a 07/08/1992 e de 07/02/1994 a 08/04/1996), verifica-se que o autor possuía, na data do requerimento administrativo, o total de 25 anos, 07 meses e 24 dias, fazendo jus, portanto, ao beneficio de aposentadoria especial, desde 07/05/2014 (DER). - Vencido o INSS na maior parte, a ele incumbe o pagamento das verbas de sucumbência, respeitadas as isenções legais. Fixo os honorários advocatícios, em 12% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula no i 1 l/STJ), neste valor considerado os honorários recursais instituídos pelo CPC/2015, em seu art. 85, § II, em razão da total improcedência do recurso do INSS e do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária. - Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei n° 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE n° 870.947/SE, repercussão geral). Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado. E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo n° 1.495.1 46/MO), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado. Dessa forma, se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE n° 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de oficio, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral. - Assim, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei n° 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei n° 11.960/2009, considerando a natureza não -tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE n° 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo l° -F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Indice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.. - Apelação do INSS desprovida. Apelação do autor parcialmente provida.”

ANDERSON DA SILVA alega que o acórdão é contraditório e omisso no tocante ao tempo especial, eis que limitou o enquadramento especial do período trabalhado para o HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUIZ S.A - REDE D"OR, até 20/07/2012, e não até 07/05/14 (DER), por equivocadamente ter observado apenas o PPP de fls.70/71 (Data de Emissão 20/07/2012), e não o PPP de fls.173/174 (Data de Emissão 30/10/2014)". Aduz, também, que o r. Acórdão computou 25 ANOS, 07 MESES E 24 DIAS, em 07/05/2014 (DER), e consequentemente reconheceu o benefício de aposentadoria especial. No entanto, os períodos concomitantes de 14/05/1991 a 07/08/1992 e 25/09/1991 a 16/09/1993 foram equivocadamente somados em duplicidade. Em resumo, afirma que somando os períodos devidamente comprovados como especiais, pode-se afirmar com toda certeza que a parte autora possuía na data do Requerimento (07/05/2014) o tempo especial de 25 anos e 27 dias o que permite a concessão da Aposentadoria Especial.

Requer seja sanada a contradição/omissão apontada, a fim de reconhecer a especialidade do período de 21/07/2012 até 07/05/14 (HOSPITAL E MATERNIDADE SÃO LUIZ), somando este aos demais períodos especiais reconhecidos na esfera administrativa e judicial, retificando o total de tempo especial, determinando a concessão da Aposentadoria Especial, realizando o pagamento de todos os valores devidos desde a data do requerimento, em 07/05/2014 (DER), acrescido de juros e correção monetária, bem como requer sejam fixados os honorários advocatícios.

O INSS foi intimado e não se manifestou.

É O RELATÓRIO.