APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001327-73.2010.4.03.6122
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WHITAKER GHEDINE - SP222237-N
APELADO: VANDERLEI FRANCISCO DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: ADEMAR PINHEIRO SANCHES - SP36930-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001327-73.2010.4.03.6122 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WHITAKER GHEDINE - SP222237-N APELADO: VANDERLEI FRANCISCO DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: ADEMAR PINHEIRO SANCHES - SP36930-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de agravo interposto na vigência do CPC/73 (art. 557, § 1º) contra a decisão monocrática proferida pela Exma. Desembargadora Federal Cecilia Mello que, nos autos da ação visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, decidiu nos seguintes termos: “DOU PROVIMENTO ao apelo para, com fulcro no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, reformar a sentença para afastar a concessão de aposentadoria por invalidez, mas conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde 25/08/2010. Juros de mora, correção monetária e honorários advocatícios nos termos acima explicitados” (ID104220959 - Pág. 144). Agravou a parte autora, alegando em breve síntese: - que o laudo pericial constante dos autos comprova a incapacidade total e permanente, devendo ser concedida a aposentadoria por invalidez. Requer a reconsideração da R. decisão agravada. É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001327-73.2010.4.03.6122 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: BRUNO WHITAKER GHEDINE - SP222237-N APELADO: VANDERLEI FRANCISCO DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: ADEMAR PINHEIRO SANCHES - SP36930-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91) compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença (art. 59 da Lei de Benefícios) difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária. In casu, a alegada incapacidade total e permanente não ficou caracterizada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (ID 104220959 - Págs. 78/83). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o demandante, nascido em 8/2/74, pedreiro, é portador de "Olho direito Emetropia (não há presença de alterações refrativas - grau de óculos). Olho Esquerdo: Nébula corneana centro lateral cicatricial (perda de transparência da córnea com baixa de visão" (ID 104220959 - Pág. 81), não concluindo pela incapacidade total para o exercício de sua atividade habitual. Relatou, ainda, que a incapacidade do autor é "total para profissões que necessitem de visão binocular e estereopsia, e, para a profissão atual, pedreiro, parcialmente, desde que a mesma não exija atividades de mensurações, alinhamentos (pois exigem também visão binocular) (ID104220959 - Pág. 80). Ademais, em resposta ao quesito 1b (“há prognóstico de reabilitação para outra atividade, considerando o histórico profissional, o grau de instrução e a idade do periciando?”, o perito respondeu: “Sim” (ID 104220959 - Pág. 81). Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas a idade da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades, motivo pelo qual entendo que agiu com acerto a então Relatora ao conceder o benefício de auxílio doença. Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA. POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO. I - Ainda que o laudo tenha concluído pela incapacidade total e permanente do autor para o desempenho de trabalho braçal, em virtude de apresentar seqüela de cirurgia de hérnia de disco lombar, há que se considerar que é pessoa jovem , contando atualmente com 40 anos de idade, podendo ser reabilitado para outra função, não se justificando, assim, ao menos por ora, a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, como pretendido. II - Os embargos de declaração opostos com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório (Súmula 98, do E. STJ). III - Embargos de declaração opostos pelo autor rejeitados." (TRF - 3ª Região, AC nº 2009.03.99.042556-4, 10ª Turma, Relator Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 9/11/10, v.u., DE 19/11/10) "PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ESTADO MÓRBIDO EXISTENTE NO MOMENTO DO CANCELAMENTO INDEVIDO. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO HABITUAL COMPROVADA: NECESSIDADE DE SUBMISSÃO A PROCESSO DE READAPTAÇÃO PROFISSIONAL. CARÊNCIA CUMPRIDA. QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA: PROGRESSÃO E AGRAVAMENTO DE MOLÉSTIA PREEXISTENTE À FILIAÇÃO. TERMO INICIAL. TUTELA ANTECIPADA. I - Preenchidos nos autos os requisitos exigidos para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. II - O autor adquiriu ceratocone nos dois olhos e tem capacidade visual próxima de zero. Do ponto de vista médico, apresenta incapacidade laboral total e permanente, porém, o juiz não está adstrito às conclusões do laudo e acertadamente considerou a incapacidade como parcial e temporária, tendo em vista os aspectos físicos, sociais e subjetivos do autor. Se a atividade habitual exige visão perfeita, a visão monocular não o incapacita definitivamente para todo e qualquer trabalho, tendo em vista que é relativamente jovem (36 anos de idade). III - Embora a doença ocular tenha se originado na infância, o apelado trabalhou durante muito tempo e cumpriu o período de carência necessário à concessão do benefício, até que, posteriormente, os males progrediram e se agravaram, até torná-lo incapacitado para o trabalho, sendo essa a razão da cessação das contribuições, não havendo, pois, que se falar em perda da qualidade de segurado (segunda parte do § 2º do art. 42 da Lei nº 8.213/91. Precedentes da Corte). IV - Comprovado que, à época do cancelamento do auxílio-doença, o apelado ainda estava acometido da doença que foi tida como incapacitante, correta a sentença que determinou o restabelecimento, devendo ser submetido a processo de readaptação profissional, devendo perdurar o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez. V - Mantido o termo inicial do benefício a partir da data da indevida alta médica na via administrativa, devendo ser descontados os valores recebidos pelo período em que o apelado retornou ao trabalho e respeitada a prescrição quinquenal, pois comprovada a existência do mal incapacitante àquela época. VI - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas. VII - - A prova inequívoca da incapacidade do autor e o fundado receio de um dano irreparável, tendo em vista a necessidade financeira para a manutenção da sua subsistência, constituem, respectivamente, o relevante fundamento e justificado receio de ineficácia do provimento final, configurando as condições para a concessão liminar da tutela, na forma do disposto no artigo 461, § º, do CPC. VIII - Tutela jurisdicional antecipada, de ofício, para que o INSS proceda à imediata implantação do benefício em causa, sob pena de multa diária, que será oportunamente fixada em caso de descumprimento." (TRF - 3ª Região, AC nº 2000.03.99.024739-7, 9ª Turma, Relatora Des. Fed. Marisa Santos, j. 31/5/04, v.u., DJU 12/8/04) Conforme bem asseverou a então Relatora: “É bem verdade que, como fundamentou o Juízo a quo, que o segurado não pode ser obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico. Todavia, o laudo pericial consignou a possibilidade de o autor submeter-se à reabilitação profissional para o exercício de outras atividades que lhe garantam a subsistência. Assim, considerando que o autor é jovem (nasceu em 08/02/1974) e que a incapacidade é parcial, ou seja, não é para toda e qualquer atividade, entendo que o benefício mais adequado ao caso é o auxílio-doença, como sustentou o INSS em seu apelo”. Assim sendo, não comprovando a parte autora a alegada incapacidade total e permanente, não há como possa ser deferida a aposentadoria por invalidez. Deixo consignado que, entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos apresentados pela própria parte autora, há de prevalecer o primeiro, tendo em vista a indispensável equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes. Considerando que, no agravo, não foi apresentado nenhum fundamento apto a alterar a decisão impugnada, forçoso manter-se o posicionamento adotado. Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É o meu voto.
E M E N T A
AGRAVO CPC/73 (ART. 557, § 1º). PREVIDENCIÁRIO. INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. MANTIDO O AUXÍLIO DOENÇA.
I - Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei nº 8.213/91) compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença (art. 59 da Lei de Benefícios) difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
II- In casu, a alegada incapacidade total e permanente não ficou caracterizada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (ID 104220959 - Págs. 78/83). Afirmou o esculápio encarregado do exame que O demandante, nascido em 8/2/74, pedreiro, é portador de "Olho direito Emetropia (não há presença de alterações refrativas - grau de óculos). Olho Esquerdo: Nébula corneana centro lateral cicatricial (perda de transparência da córnea com baixa de visão" (ID 104220959 - Pág. 81), não concluindo pela incapacidade total para o exercício de sua atividade habitual. Relatou, ainda, que a incapacidade do autor é "total para profissões que necessitem de visão binocular e estereopsia, e, para a profissão atual, pedreiro, parcialmente, desde que a mesma não exija atividades de mensurações, alinhamentos (pois exigem também visão binocular) (ID104220959 - Pág. 80). Ademais, em resposta ao quesito 1b (“há prognóstico de reabilitação para outra atividade, considerando o histórico profissional, o grau de instrução e a idade do periciando?”, o perito respondeu: “Sim” (ID 104220959 - Pág. 81).
III- Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas a idade da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades, motivo pelo qual entendo que agiu com acerto a então Relatora ao conceder o benefício de auxílio doença.
IV- Agravo improvido.