V O T O

Cumpre enfatizar, inicialmente, que são cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do "decisum" embargado.

Na hipótese, após os autos retornarem à minha relatoria, pude constatar a existência de outros detalhes acerca da prova produzida que estão a determinar a retificação do acórdão embargado.

Vejamos.

Em primeiro lugar, em cumprimento à decisão do STJ, conheço do reexame necessário.

Prosseguindo, conforme se depreende da fundamentação da r. sentença recorrida, o Juizo "a quo" houve por bem conceder o benefício de aposentadoria especial ao autor, desde 07/10/2012, mediante o reconhecimento, como especial, da atividade por ele exercida, na qualidade de dentista/cirurgião-dentista, enquanto vinculado ao "Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos e Serviços de Saúde de São Paulo" e à Prefeitura Municipal de Pedro de Toledo/SP, nos períodos, respectivamente, de 20/02/1984 a 13/09/1985 e de 01/05/1988 a 07/10/2012 (id 117405510, págs.15/21).

De logo, observo que o INSS, administrativamente, procedeu ao enquadramento dos lapsos trabalhados de 20/02/1984 a 13/09/1985 e 01/05/1988 a 28/04/1995 (id 117405509, págs.51/54 e 63), razão pela qual restam incontroversos.

Como já explanado por ocasião do julgamento dos recursos voluntários, entre 28/04/95 e 10/10/96, ficou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a comprovação da exposição, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico.

Em 11/10/96, com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o art. 58 da Lei de Benefícios passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13, de 23/10/97 - republicada na MP nº 1.596-14, de 10/11/97, e finalmente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida mediante Decretos editados pelo Poder Executivo.

A nova redação do art. 58 da Lei 8.213/91 somente foi regulamentada com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

"PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...) - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido". (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (somente até 28/04/1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a comprovação de exposição a agentes nocivos por meio da apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Para as atividades desenvolvidas a partir de 11/12/1997, quando publicada a Lei n. 9.528/97, a comprovação da exposição exige a apresentação de laudo técnico ou de Perfil Profissiográfico Previdenciário.

No caso dos autos, a título de comprovação do período posterior a 28/04/1995, foi colacionado PPP, emitido em 04/08/2009 e assinado pelo prefeito do município de Pedro de Toledo, o qual atesta que o demandante trabalhou, como dentista, no setor de Saúde daquele município, a partir de 01/05/1988, mediante exposição a agentes biológicos ("vírus, bactérias e fungos potencialmente patogênicos. Contato habitual e permanente com materiais infectados") e, ainda, ao agente físico ruído, de modo habitual e intermitente (sem especificação da intensidade). Suas atividades estão assim descritas: "Atender e orientar pacientes, executar procedimentos odontológicos (prescrever fármacos (medicamentos), restaurar elemento dental, exodontia (extração de dentes), tratar doenças periodontais (tratamento gengival), estabelecer diagnóstico e prognóstico (realizar anamnese, exame clínico, solicitar e interpretar exames complementares), orientar sobre técnicas de higiene e hábitos nocivos à saúde bucal" (id 117405508, págs.19/20).

No entanto, embora tenha sido anotado o nome do responsável pelos registros ambientais (sem indicação do período), consta, no campo "observações" do referido documento, que "A EMPRESA NÃO POSSUI REGISTRO AMBIENTAL NEM MONITORAÇÃO BIOLÓGICA DOS PERÍODOS. AS INFORMAÇÕES RELATADAS FORAM FORNECIDAS PELO TRABALHADOR E PELO SETOR ADMINISTRATIVO".

Extrai-se, daí, que não houve avaliação técnica quanto à presença dos fatores de risco ali informados, o que afasta a higidez do PPP, como meio válido de prova da especialidade em tela, nos termos da legislação de regência.

Os demais documentos apresentados também não se prestam para o fim colimado, pois referem-se apenas à sua habilitação profissional e ao trabalho remunerado em comento, nada revelando acerca da exposição a agentes nocivos. São eles:

- cópias da carteira de trabalho do autor, com anotação do referido vínculo, a partir de 01/05/1988, no cargo de dentista (id 117405508, pág.15);

- declaração da Prefeitura do Município de Pedro Toledo, datada de 21/08/2009 (id 117405508, pág.22), asseverando que ele pertence ao quadro de funcionários daquela municipalidade, desde 01/05/1988, "na função de DENTISTA, provimento efetivo pelo Regime da C.L.T. (Consolidação das Leis Trabalhistas)";

- diploma emitido pela Faculdade de Odontologia de Caruaru, em 10/12/1980, conferindo ao demandante o título de "Cirurgião Dentista" (id 117405508, pág.26);

- cópia do CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais (id 117405508, pág.29), contendo registro de sua admissão na aludida Prefeitura, desde 01/05/1988 (vínculo ADNU).

- ofício expedido por mencionado órgão público, em 31/10/2012, informando que o requerente, "servidor concursado na função de dentista", recebe adicional de insalubridade (20%), conforme demonstrativo de pagamento que o acompanha, referente à competência de outubro de 2012, na qual consta, também, desconto efetuado ao INSS (id 117405509, págs.67/68). Ressalte-se, nesse ponto, que o recebimento de adicional trabalhista de insalubridade, isoladamente, não é capaz de ensejar o enquadramento pretendido. Isso porque a legislação previdenciária tem requisitos próprios que não são exatamente os mesmos da legislação trabalhista para a concessão do adicional de insalubridade.

Nesse mesmo diapasão, já se pronunciou esta Corte Regional, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO RURAL COMPROVADO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS NÃO COMPROVADO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDO. TERMO INICIAL NA DATA DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS.

[...]

- Consta dos autos que no período de 16/06/1989 a 10/04/2008, o autor trabalhou na Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP nas funções de cabista, examinador de linhas e aparelhos, técnico de linhas e técnico de telecomunicações. Para comprovar as condições de trabalho especiais no período, o autor juntou aos autos peças das Reclamação Trabalhista nº 01026-2008-432-02-00-7, a qual contém Laudos Periciais que constataram o exercício de atividades e operações perigosas com inflamáveis. Na sentença, o Juiz do Trabalho determinou à empregadora o pagamento de adicional de periculosidade ao autor.

- Em que pese o Juiz do Trabalho ter reconhecido o direito da autora ao adicional de periculosidade, essa compensação financeira não garante, necessariamente, o reconhecimento do caráter especial do labor para fins previdenciários.

- Nos termos do artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, "A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado".

- O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".

- Portanto, nos termos da legislação de regência, para que uma atividade seja considerada especial, para fins previdenciários, é preciso que o trabalhador fique exposto a agentes nocivos de forma não ocasional (não eventual) nem intermitente.

- A legislação trabalhista (especialmente os artigos 192 e 193, da CLT), de seu turno, é menos exigente do que a previdenciária, não fazendo alusão à necessidade de que o trabalho seja não ocasional e nem intermitente para que o trabalhador tenha direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade. Por isso, o C. TST tem entendido que "O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional" (Súmula 47) e que "Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido" (Súmula 364, I, do TST).

- Como se vê, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio estabelece uma gradação no tratamento da exposição do trabalhador a agentes nocivos: (i) em caso de exposição habitual, isto é, não ocasional nem intermitente, o trabalhador faz jus, além do adicional de periculosidade ou insalubridade, ao enquadramento da sua atividade como especial para fins previdenciários; (ii) em caso de exposição intermitente, o trabalhador faz jus ao adicional de insalubridade, mas não ao enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários; e (iii) em caso de exposição eventual, o trabalhador não faz jus ao adicional de insalubridade nem ao enquadramento da sua atividade como especial. É essa gradação que justifica que um trabalhador receba um adicional de insalubridade sem que isso signifique que ele faça jus ao enquadramento da sua atividade como especial, reforçando a independência entre as instâncias trabalhista e previdenciária.

- No caso dos autos, o PPP, dá conta que no intervalo requerido não houve exposição do autor a agentes nocivos. Por outro lado, os Peritos e o Juiz do Trabalho entenderam passível de recebimento de adicional de periculosidade a atividade do autor, única e exclusivamente, pelo fato de que ele desempenhava seu labor no edifício da TELESP que continha no subsolo dois tanques de 500 litros, cada um, para armazenamento de líquidos inflamáveis (óleo diesel) e em razão do risco de choque elétrico.

- Não obstante a primeira perícia tenha consignado que o autor, com auxílio de uma escada, acessava o ponto de conexão de dados aéreos, linha de dados aérea, localizado nos postes de distribuição de energia elétrica - alta e baixa tensão e iluminação pública (70% dos casos), não especifica expressamente a exposição ao agente periculoso eletricidade de forma habitual e permanente.

- Já na segunda perícia foi atestado que o autor laborava junto às Centrais Telefônicas DGs - Distribuidor Geral, que são de baixas tensões elétricas, de cerca de 24 a 48v e que não se caracterizam como sistemas elétricos de potência, não havendo periculosidade em tais atividades devidos aos chamados sistemas elétricos.

- Dessa sorte, havendo contradição entre os laudos e não havendo menção expressa nos laudos realizados na Justiça do Trabalho da exposição do autor a tensões elétricas acima de 250 volts, de forma habitual e permanente, ou a qualquer outro agente nocivo à saúde, o período de 16/06/1989 a 10/04/2008 deve ser considerado comum.

- De se ver, portanto, que não restou comprovado nos autos que a autora exercia atividade que ocasionava a sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde, tampouco que era tido como perigosa ou de risco inerente a processo produtivo/industrial, o que impede o reconhecimento como especial do período de 16/06/1989 a 10/04/2008.

[...]

- Apelação do autor parcialmente provida."

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2135404 - 0004285-31.2016.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, julgado em 26/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2019) - grifo nosso

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE EM RECORRER. RAZÕES DISSOCIADAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS. VIBRAÇÕES. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA REVOGADA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO.

[...]

V- Outrossim, as vibrações previstas no Código 1.1.5 do Decreto nº 53.831/64, Código 1.1.4 do Decreto nº 83.080/79 e Código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 não se referem às atividades realizadas pelo autor, mas a atividades exercidas com perfuratrizes, marteletes pneumáticos e demais máquinas acionadas a ar comprimido e velocidade acima de 120 golpes por minuto. Ressalte-se já ter decidido o C. STJ que "O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário." (EAResp. n.º 1005028, Rel. Des. Convocado do TJ/SP Celso Limongi, 6ª Turma, v.u., DJe de 2/3/09). Ademais, os Laudos Técnicos apresentados são genéricos e não retratam necessariamente as reais condições vivenciadas pelo requerente, uma vez que as medições são relativas a outros trabalhadores e que o Laudo de fls. 63/68 nem sequer menciona qual empresa foi avaliada. Cabe notar, ainda, que "É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é legítima a realização de perícia indireta em empresa similar, em face da impossibilidade de produção da prova no local de trabalho" (AgRg no REsp nº 1.427.971/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, v.u., j. 26/04/16, DJe 12/05/16), hipótese que, todavia, não ficou comprovada nos autos.

VI- A documentação apresentada não permite o reconhecimento da atividade especial no período pleiteado.

VII- No tocante à aposentadoria por tempo de contribuição, a parte autora não cumpriu os requisitos legais necessários à obtenção do benefício.

VIII- O beneficiário da assistência judiciária gratuita não deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme a jurisprudência pacífica da Terceira Seção desta E. Corte.

IX- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

X- Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida, provida. Remessa oficial não conhecida. Tutela específica revogada."

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2033584 - 0000812-44.2013.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, julgado em 12/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/01/2017) - grifo nosso

Convém consignar, ainda, apenas à guisa de esclarecimentos, que, nos documentos encartados a fls. 90/91 dos autos, consta a inscrição do autor junto ao ente securitário, como dentista autônomo, com início das atividades a contar de 01/10/1982.

Todavia, tal inscrição, por si só, não basta para o reconhecimento do labor nocivo após o advento da Lei n. 9.032/95, fazendo-se necessária a comprovação da exposição a agentes agressivos, de modo habitual e permanente.

Este é o entendimento da jurisprudência:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. 1. O artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, permitindo o reconhecimento da especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado contribuinte individual.

2. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade.

3. Destarte, é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado contribuinte individual não cooperado, desde que comprovado, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, que a atividade foi exercida sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física.

4. Recurso Especial não provido.”

(REsp 1793029/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 30/05/2019)

Por fim, diante do conteúdo dos documentos relacionados acima, sobretudo, do ofício de id 117405509 - págs. 67/68, percebe-se que não há nos autos informações conclusivas acerca da espécie de regime previdenciário a que pertencia o autor à época - se o Regime Geral de Previdência Social ou o Regime Próprio de Previdência Social, o que seria de extrema importância para a verificação da legitimidade passiva do INSS quanto ao pleito de reconhecimento de atividade especial. Também, a Prefeitura Municipal de Pedro de Toledo/SP, embora oficiada, nada esclareceu a esse respeito.

De qualquer forma, à luz dos entendimentos esposados acerca da matéria debatida e da legislação previdenciária aplicável à espécie, é certo que o conjunto probatório dos autos não está a demonstrar, de forma segura e convincente, a especialidade dos serviços prestados pelo autor à Prefeitura Municipal de Pedro Toledo, após 28/04/1995, não sendo cabível, desse modo, o seu enquadramento.

Presente esse contexto, tem-se que os períodos reconhecidos, tanto na via administrativa como judicial (20/02/1984 a 13/09/1985 e 01/05/1988 a 28/04/1995), totalizam menos de 25 anos de labor em condições especiais, razão pela qual o postulante não faz jus à aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91:

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Portanto, não preenchidos os requisitos à concessão da aposentadoria postulada, é de rigor a reforma da r. sentença.

Consequentemente, condeno a parte autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do §2º do artigo 85, do Código de Processo Civil 2015, com a observância do artigo 98, § 3º, do mesmo codex, uma vez que beneficiária da justiça gratuita (fl.37).

Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração, com efeito infringente, para conhecer do reexame necessário e lhe dar parcial provimento, assim como ao recurso adesivo do INSS, a fim de afastar o reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 07/10/2012 e, também, a concessão da aposentadoria especial ao demandante. Por conseguinte, nego provimento à apelação do autor, mantendo a r. sentença tão somente quanto ao enquadramento dos lapsos de 20/02/1984 a 13/09/1985 e 01/05/1988 a 28/04/1995.

É o voto.