Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027133-43.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

AGRAVANTE: NASSER FARES, JAMEL FARES

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A, ANDRELINO LEMOS FILHO - SP303590-A
Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A, ANDRELINO LEMOS FILHO - SP303590-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: COMERCIAL RANGEL BRAS LTDA - ME

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027133-43.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

AGRAVANTE: NASSER FARES, JAMEL FARES

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A, ANDRELINO LEMOS FILHO - SP303590-A
Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A, ANDRELINO LEMOS FILHO - SP303590-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: COMERCIAL RANGEL BRAS LTDA - ME

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por NASSER FARES e JAMEL FARES contra decisão proferida nos autos da execução movida pela UNIÃO FEDERAL contra COMERCIAL RANGEL BRAS LTDA - ME.

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

“Trata-se de execução fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional em face de Comercial Rangel Brás Ltda., com inclusão posterior de NASSER FARES, JAMEL FARES e PAJE FARES.

Os coexecutados NASSER FARES e JAMEL FARES apresentam exceção de pré-executividade com pedido de tutela de evidência, requerendo a exclusão do pólo passivo da presente execução fiscal (181/211).

Em resposta, a exequente, ora exepta, reconhece a ilegitimidade passiva de PAJE FARES, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei n. 8.620/93, que estabeleceu forma de responsabilização mais ampla quanto a débitos pertinentes à seguridade social, foi considerado inconstitucional, em decisão plenária e unânime do colendo Supremo Tribunal Federal (RE 562.276/PR). Requer ainda a manutenção dos coexecutados NASSER FARES e JAMEL FARES e a inclusão de ADIEL FARES, COMERCIAL DE MÓVEIS JORDANÉSIA LTDA. e de LP ADMINISTRADORA DE BENS LTDA., sob o fundamento de sucessão por formação de grupo econômico.

Passo a decidir.

Preliminarmente, registre-se não ser o caso de aplicar-se o denominado "incidente de desconsideração da personalidade jurídica", tratado nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015). Isso porque, por decisão monocrática no bojo do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) - cujo paradigma é o processo nº 0017610-97.2016.4.03.0000 -, o Ilustre Relator Desembargador Baptista Pereira determinou que todos os pedidos de redirecionamento devem ser analisados no bojo da própria execução fiscal, sem instauração do incidente previsto nos artigos 133 a 137 do CPC.

Não se desconhece, contudo, recentes decisões de turmas do STJ sobre o assunto:

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.IV - A previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em título executivo extrajudicial, não implica a incidência do incidente na execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade entre o regime geral do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções, que diversamente da Lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, 3º, do CPC/2015. Na execução fiscal "a aplicação do CPC é subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são silentes e no que com elas compatível" (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014).V - Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito.(...)(REsp 1786311/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO A PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO "DE FATO". INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CASO CONCRETO. NECESSIDADE.(...)3. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora.(...)(REsp 1775269/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019)

Entretanto, pelo fato de tais precedentes não serem obrigatórios, aliada à determinação do Ilustre Relator no IRDR pendente de julgamento na 3ª Região, há que se aplicar o que foi determinado na segunda.

Portanto, passo então à análise do pedido de inclusão no bojo da presente execução.

A definição do sujeito passivo da relação tributária é matéria constitucionalmente atribuída à lei complementar nos termos do art. 146, III, a, da Constituição Federal de 1988, devendo, pois, ser aplicado o Código Tributário Nacional para toda e qualquer espécie tributária.

Havendo sucessão empresarial, há responsabilidade da sucessora pelos débitos da empresa originalmente executada, seja nos termos do artigo 132, "caput" ou do art. 133, caput, ambos do CTN, que assim rezam:

"Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas."

"Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:"I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;"II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão."

A interpretação do artigo segundo o egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região consolidou-se no seguinte sentido:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido de que é solidária a responsabilidade por sucessão tributária, prevista no artigo 132 do CTN, respondendo a empresa que adquire o patrimônio pelos débitos fiscais anteriores da alienante, seja nas hipóteses de cisão, fusão, transformação ou incorporação, não se aplicando o disposto no parágrafo único do artigo 233 da Lei 6.404/76 às obrigações de natureza tributária, acerca das convenções particulares. 2. Caso em que conforme defendido pelo PFN, a empresa originalmente executada INBRAC COMPONENTES S/A - NIRE 35300131312 (CNPJ nº 66.007.832/0001-48) realizou cisão parcial, transferindo parte de seu patrimônio para IMBRAC COMPONENTES S/A - NIRE 35300139313 (CNPJ nº 00.109.216/0001-90). Depois, essa última empresa foi incorporada pela embargante INBRAC S/A CONDUTORES ELÉTRICOS - NIRE 35300025067 (CNPJ nº 61.081.972/0001-42). 3. Assim, houve sucessão empresarial, sendo a embargante responsável pelos débitos da empresa originalmente executada, nos termos do artigo 132 do CTN. 4. Consolidada a jurisprudência no sentido de que o prazo de cobrança do crédito tributário é de 5 anos a partir da constituição definitiva, nos termos do caput do artigo 174 do CTN, sujeita à interrupção de acordo com as causas enunciadas no parágrafo único do mesmo dispositivo. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, deve ser contada a prescrição a partir da data da entrega da DCTF, ou do vencimento do tributo, o que for posterior. 5. Caso em que não restou demonstrada a data da entrega da DCTF, mas consta dos autos a prova de que os vencimentos dos tributos ocorreram em 24/02/1993 e 22/03/1993, tendo sido a execução fiscal proposta antes da LC 118/2005, em 15/01/1998, dentro, portanto, do prazo quinquenal, considerada a aplicação, na espécie, das Súmulas 78/TFR e 106/STJ, pelo que inexistente a prescrição. 6. A certidão de dívida ativa contém todos os requisitos formais exigidos pela legislação, estando apta a fornecer as informações necessárias à defesa do executado que, concretamente, foi exercida com ampla discussão da matéria versada na execução. 7. A aplicação da UFIR, como indexador fiscal, não ofende qualquer preceito constitucional: precedentes do STF, STJ e desta Corte. 8. Caso em que a aplicação da TR não restou comprovada, antes pelo contrário, uma vez que o crédito tributário, objeto da execução proposta, refere-se a período posterior à vigência das Leis nº 8.177/91 e 8.218/91, incidindo, a título do encargo respectivo, a legislação posteriormente editada. 9. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da plena validade da Taxa SELIC, como encargo moratório fiscal, rejeitadas as impugnações deduzidas, pelo foco tanto constitucional como legal, inclusive a de retroatividade. 10. No crédito tributário excutido, é devida a inclusão do encargo do Decreto-lei nº 1.025/69, que não padece de qualquer inconstitucionalidade, para o custeio da cobrança da dívida ativa da União, que substitui, nos embargos do devedor, a condenação em verba honorária (Súmula 168/TFR). 11. Apelação desprovida." (AC 00185155920114036182, JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/05/2016.FONTE_REPUBLICACAO:.).

Ressalte-se que a presunção de responsabilidade tributária não é admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo necessário que se comprovem, ainda que por indícios, a ocorrência da sucessão empresarial. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.1. A imputação de responsabilidade tributária por sucessão de empresas está atrelada à averiguação concreta dos elementos constantes do art. 133 do CTN, não bastando meros indícios da sua existência.2. Determinar a existência da sucessão, na forma do art. 133 do CTN, dependeria de nova análise dos aspectos fáticos e probatórios da demanda, o que é inviável pela via do especial, a teor da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".3. Recurso especial improvido.(REsp 600.106/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 07/11/2005, p. 197)

A sucessão empresarial pode ocorrer de maneira formal ou de maneira informal. Neste último caso, necessário se faz um (a) trabalho investigativo prévio por parte do Exequente para que se comprovem (b) indícios de que, apesar da extinção da empresa originária, a atividade foi continuada aproveitando-se do (c) estabelecimento empresarial (fundo de comércio), ponto comercial, clientela etc.

São considerados indícios de sucessão irregular, entre outros:

a) Mesmo endereço de sucessora e sucedida;

b) Nome de fantasia idêntico ou parecido entre sucessora e sucedida;

c) Mesmo quadro de sócios ou pelo menos a presença de alguns deles na sucessora e sucedida;

d) Coincidência de atividades econômicas;

e) Formação em grupo econômico.

No caso dos autos, verifica-se que o "Grupo Marabraz" atuava inicialmente por meio de várias sociedades empresárias, compondo unidades autônomas, com estabelecimento próprio, mas dirigidas pelas mesmas pessoas, atuando no mesmo ramo de atividade - comércio atacadista ou varejista de móveis - e utilizando da mesma marca e nome do ponto "Marabraz".

No caso, conforme extrato da Jucesp, na COMERCIAL RANGEL BRAS LTDA., constituída em 28/01/1997, consta como sócios administradores NASSER FARES e JAMEL FARES e no caso da COMERCIAL DE MOVEIS JORDANESIA - SOCIEDADE LIMITADA, constituída em 12/01/2015, constam NASSER FARES, JAMEL FARES e ADIEL FARES.

Por sua vez, a S. V. C. JARAGUA COMERCIAL LTDA., constituída em 12/02/1999, também tem como sócios administradores NASSER FARES, JAMEL FARES e ADIEL FARES e, segundo consta, conglobou todas as sociedades empresárias por meio de incorporação patrimonial.

Em 14/01/2004, foi constituída mais uma sociedade empresária, a COMERCIAL MOVEIS DAS NACOES - SOCIEDADE LIMITADA, em que constam como sócios NASSER FARES e JAMEL FARES.

Já em 12/04/2004, foi constituída a sociedade empresária LP ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, em que consta como sócios gerentes ABDUL HADI FARES, KARINE FARES, NADER FARES, NAJLA FARES GHAZZAOUI, RAQUEL FARES ABBAS e SUMAYA FARES. Consta ainda do registro da Jucesp que JAMEL FARES se retirou da sociedade em 2011, transferindo suas cotas para os filhos ABDUL HADI FARES, KARINE FARES e SUMAYA FARES. Por sua vez, NASSER FARES transferiu suas cotas para sua filha NAJLA FARES GHAZZAOUI. Por fim, ADIEL FARES transferiu suas cotas para seus filhos NADER FARES e RAQUEL FARES ABBAS. Todos esses dados revelam a utilização de interpostas pessoas - no caso os próprios familiares - para simular apenas formalmente a retirada de NASSER FARES, JAMEL FARES e ADIEL FARES dos negócios do grupo Marabraz.

Não consta no registro das sociedades qualquer registro de dissolução regular.

Essas reestruturações empresárias, sem as devidas dissoluções, denotam que as sociedades posteriores foram sendo formadas com o patrimônio das demais sociedades componentes do grupo Marabraz.

Esse quadro, por si só, já revela uma fraude e uma forma de confusão patrimonial.  Diante de uma empreitada malsucedida, uma sociedade empresária precisa entrar em processo de dissolução, para liquidar o ativo e pagar o passivo, com a chamada dos credores para pagamento. Obviamente que na maioria dos casos, o ativo não é suficiente, mas não havendo fraude, o Direito, não apenas o brasileiro, permite o insucesso empresarial, mesmo com prejuízo aos credores, desde que feito dentro das regras do ordenamento, sendo esse o preço do "risco do negócio", sendo o atendimento da Lei de Falências o procedimento necessário para chancelar a quebra.

Sobre o assunto Fábio Ulhoa :

"É, lamentavelmente, mais comum do que seria de se desejar a dissolução de fato da sociedade empresária. Os sócios, em vez de observarem o procedimento extintivo previsto em lei, limitam-se a vender precipitadamente o acervo, a encerrar as atividades e se dispersarem. Comportamento de todo irregular, que o meio empresarial conhece, amargamente, por golpe na graça. Tal comportamento é causa de decretação da falência da sociedade (LF, art. 94, III, f). Mas, além disso, os sócios respondem pelos prejuízos decorrentes desse comportamento irregular. Com efeito, o procedimento extintivo da sociedade empresária é prescrito pelo direito no resguardo dos interesses não apenas dos sócios, como também dos credores da sociedade. Se aqueles deixam de observar as normas disciplinadoras do procedimento extintivo, responderão pela liquidação irregular, de forma pessoal e, consequentemente, ilimitada. "

O caso dos autos, por outro lado, revela que não apenas não houve a dissolução regular, mas a reversão do patrimônio das sociedades empresárias originais para outras que foram, com o tempo, sucessivamente criadas, dando apenas um simulacro - muito malfeito aliás - de licitude, mas a própria lei já rechaça tal atitude, posto que é possível concluir que não havendo dissolução regular, a constituição de novas sociedades com os mesmos sócios e no mesmo ramo configura fraude à lei.

Portanto, da análise dos autos, verifica-se que as sociedades em questão possuem íntima ligação evidenciada através de entrelaçamento societário, com utilização de interpostas pessoas (parentes), havendo ainda confusão patrimonial através de sucessivas criações de empresas, tudo a caracterizar gestão comum e formação de grupo econômico entre elas para os fins de responsabilidade tributária, estando, pois, solidariamente obrigadas pela obrigação tributária ora em cobro.

Em caso análogo ao do presente, o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já se manifestou:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL. EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA ALOCADA PARA OUTRAS EXECUÇÕES CONTRA EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. LEI Nº 6.830/80, ARTIGO 28. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.I - A decisão ora agravada tão somente deferiu a alocação das penhoras realizadas nos autos da execução originária para garantia dos débitos das execuções fiscais movidas em face das empresas reconhecidas como integrantes do mesmo grupo econômico e cuja reunião, nos termos do artigo 28 da Lei nº 6.830/80, já havia sido determinada nos autos, sendo que a questão pertinente à desconsideração da personalidade jurídica das inúmeras empresas que atuam sob a denominação genérica "Lojas Marabraz", o que justificou o reconhecimento de grupo econômico para fins de responsabilidade tributária única quanto a todas as execuções, bem como a questão referente ao bloqueio de ativos financeiros em nome de quaisquer delas para garantia das execuções fiscais nos termos do art. 185-A do Código Tributário Nacional foram objeto de decisões anteriormente proferidas nos mesmos autos, que restaram sem impugnação por recurso oportuno, restando, então preclusas, por isso não devendo estas questões serem objeto de julgamento neste agravo.II - A questão da alocação dos recursos penhorados para garantia das demais execuções (com base no artigo 28 da Lei nº 6.830/80), todavia, não foi impugnada objetiva e concretamente com fundamentos jurídicos válidos, pois, como visto, os fundamentos invocados neste agravo são impertinentes, por se referirem àquelas decisões já preclusas nos autos.III - Uma vez reconhecida a necessidade de reunião das execuções por se tratar de uma mesma devedora, nos termos do artigo 28 da Lei nº 6.830/80, nada impede que a penhora feita em uma delas sirva para garantia das demais, e vice versa, mas, bem ao contrário, esta (unidade da garantia) é o fundamento da própria reunião dos feitos, o que deve prevalecer mesmo em casos em que não seja conveniente a reunião processual por estarem os feitos em fases processuais diversas, casos em que basta que se proceda a penhora no rosto dos autos a fim de regularizar a garantia das execuções que tramitem em separado.IV - Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 272151 - 0069290-73.2006.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO SOUZA RIBEIRO, julgado em 02/02/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/02/2010 PÁGINA: 162)

Aliás, em análise ao extrato da Jucesp, há registro de inúmeras decretações de indisponibilidade em relação ao Grupo Marabraz, sendo que todos esses indícios em conjunto apontam de forma concreta e uniforme para a continuidade da atividade econômica apta a ensejar aplicação do art. 133 do Código Tributário Nacional, transcrito acima.

Com relação à inclusão dos sócios, percebe-se que houve infração à lei decorrente de dissolução irregular, o que configura infração à lei nos termos do art. 135 do CTN. No caso, os sócios gerentes não pediram a falência, mas remanejaram patrimônio de sociedades empresárias para outras, o que configura causa de decretação de falência nos termos da Lei de Falências, art. 94, III, f.

Consideradas estas premissas, bem como a situação fática evidenciada nos autos, REJEITO a exceção de pré-executividade e ACOLHO a pretensão apresentada no sentido da inclusão de ADIEL FARES, CPF 032.514.298-09, COMERCIAL DE MOVEIS JORDANESIA - SOCIEDADE LIMITADA, CNPJ 21.660.838/0001-81 e LP ADMINISTRADORA DE BENS LTDA., CNPJ 06.193.516/0001-86 considerando que está configurada a sucessão empresarial e confusão patrimonial.

Excluo do feito PAJE FARES.

Remetam-se estes autos à Sudi para inclusão no polo passivo de ADIEL FARES, COMERCIAL DE MOVEIS JORDANESIA - SOCIEDADE LIMITADA e LP ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, no registro da autuação e exclusão de PAJE FARES. Após o cumprimento pela Sudi, expeça-se o necessário para citação, fixando-se prazo de 5 (cinco) dias para pagamento ou oferecimento de garantia para esta execução.

Nesta oportunidade, determina-se também que se formalize ordem para que se faça livre penhora, se não houver voluntário pagamento ou prestação de garantia, ainda consignando determinação para que, completada a penhora, se intime a parte de que terá prazo de 30 (trinta) dias para oposição de embargos.

O pedido de constatação e reavaliação bem como o de nomeação de depositário será feito após o prazo a apresentação de defesa ou da certidão de decurso de prazo.

Após, venham-me os autos conclusos.”

 

Alegam os agravantes, preliminarmente, a nulidade da decisão agravada, por falta de fundamentação, eis que a decisão deixou de apreciar questão de ordem trazida pelos agravantes e de enfrentar os fundamentos jurídicos, temas repetitivos, súmulas e precedentes judiciais a respeito da matéria, bem como por tratar-se de “decisão surpresa”, que utilizou matéria estranha aos autos, fundamentos sobre os quais não foi observado o devido processo legal (ampla defesa e contraditório). No mérito sustentam, em síntese, que foram indevidamente incluídos como responsáveis pelo passivo previdenciário da empresa executada. Seguros da impossibilidade jurídica de responder pelo passivo da pessoa jurídica, suscitaram Questão de Ordem a respeito de diversos Temas Repetitivos que fundamentam seu pleito exclusão da execução fiscal: 1) impossibilidade de determinar a solidariedade tributária dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada em relação aos débitos para com a seguridade social (RE 562.276/PR, tema 13, Temas Repetitivos nºs 97 e 334 do STJ (RESP 1.101.728/SP) e Súmula 430 do STJ; 2) impossibilidade de transferência de multas punitivas para terceiros solidarizados, sob pena de violação ao inciso XLV do artigo 5º da CF e Parágrafo único do artigo 134 c/c artigo 207 do CTN.  Afirmam que a decisão agravada incidiu em diversos equívocos e deixou de apreciar e respeitar a autoridade de temas repetitivos e de repercussão geral, ferindo o mandamento do inciso III do artigo 927 do Código de Processo Civil.

Foi proferida decisão que rejeitou a matéria preliminar e indeferiu o pedido de concessão de tutela de urgência.

Contraminuta no Id. 133313730.

É o relatório.

 

 

 

 

 


AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027133-43.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO

AGRAVANTE: NASSER FARES, JAMEL FARES

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A, ANDRELINO LEMOS FILHO - SP303590-A
Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCIO SOCORRO POLLET - SP156299-S, FELIPE RICETTI MARQUES - SP200760-A, ANDRELINO LEMOS FILHO - SP303590-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: COMERCIAL RANGEL BRAS LTDA - ME

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

V O T O

 

 

 

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Inicialmente, rejeito a preliminar referente à suposta ausência de fundamentação da decisão. Afinal, a decisão agravada foi proferida com base em fundamento consistente, enfrentando o cerne da questão trazida à discussão: a responsabilidade dos agravantes pelo débito em execução.

Registre-se que o magistrado não se encontra obrigado a responder, exaustivamente, a todas as alegações das partes, nem tampouco a ater-se aos fundamentos por elas indicados ou, ainda, a explanar acerca de todos os textos normativos propostos. Basta que a fundamentação seja suficiente, atendendo-se aos pedidos e causa de pedir pertinentes. Decisão completa não é o mesmo que decisão exauriente, dado que o Magistrado há de enfrentar as questões propostas pelas partes, mas não submeter-se a forma retórica como são dispostas por elas.

No caso dos autos, embora a decisão não faça referência à jurisprudência tratada como questão de ordem no pedido dos agravantes, enfrentou adequadamente o pedido de afastamento destes do polo passivo, concluindo pela sua manutenção como parte executada.  

Frise-se: ainda que algum dos fundamentos alegados pela parte agravante pudesse, em tese, servir de suporte a eventual decisão pela exclusão do polo passivo, prevaleceria a bem fundamentada conclusão final do MM. Juízo a quo acerca da existência de conduta que levou à dissolução irregular da pessoa jurídica executada, por parte dos agravantes – questão que, na realidade, diz respeito ao mérito.

Não há, assim, que se falar em hipótese de nulidade.

Rejeito também a preliminar referente à existência de decisão surpresa, eis que os fundamentos da decisão agravada – a dissolução irregular da pessoa jurídica executada e a confusão patrimonial envolvendo outras sociedades componentes do grupo econômico Marabraz – já haviam sido mencionados nos autos, sendo de conhecimento dos agravantes. Verifique-se, por exemplo, fls. 104, 110 e 321 da versão em PDF dos autos do presente agravo de instrumento.  Em especial, Num. 97956676 - Pág. 258. Não há, assim, que se falar em ofensa ao art. 10, do CPC.

Os agravantes, cujos nomes constam da CDA que embasou a execução de origem, constam como sócios administradores da pessoa jurídica executada, a 1) COMERCIAL RANGEL BRAS LTDA, e também como sócios da 2) S. V.C. JARAGUA COMERCIAL LTDA., ao lado de Adial Fares. De acordo com informações constantes na decisão agravada, a S.V.C. incorporou as sociedades empresárias.

Posteriormente, foram constituídas: 3) COMERCIAL MOVEIS DAS NACOES - SOCIEDADE LIMITADA, em que constam como sócios os agravantes, 4) LP ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, em que consta como sócios gerentes a) ABDUL HADI FARES, KARINE FARES, NADER FARES, NAJLA FARES GHAZZAOUI, RAQUEL FARES ABBAS e SUMAYA FARES.  Todos os sócios são ou filhos de um dos agravantes ou de Adiel Fares, que em diferentes momentos lhes transferiram as cotas.

Portanto, há elementos indicando o uso de interpostas pessoas (os próprios familiares) para simular apenas formalmente a retirada de NASSER FARES, JAMEL FARES e ADIEL FARES dos negócios do grupo Marabraz, e formação sucessiva de sociedades com utilização das demais sociedades componentes do grupo Marabraz.

No âmbito da estreita cognição deste recurso, há elementos apontando para fraude e confusão patrimonial, de tal modo que não vejo amparo para acolher o pedido de exclusão do polo passivo.

Cumpre ressaltar, por fim, que a presunção de legitimidade da CDA impõe aos agravantes o ônus de comprovar a existência de inexigibilidade ou nulidade no título executivo, o que, por demandar dilação probatória, deverá ocorrer por meio de embargos à execução.

Nesse sentido:

 

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É o voto.

 

 

 

 

 

 

 

 



E M E N T A

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. DECISÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. ELEMENTOS APONTANDO PARA EXISTÊNCIA DE FRAUDE E CONFUSÃO PATRIMONIAL. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO IMPROVIDO.

- Rejeita-se a preliminar referente à suposta ausência de fundamentação da decisão. Afinal, a decisão agravada foi proferida com base em fundamento consistente, enfrentando o cerne da questão trazida à discussão: a responsabilidade dos agravantes pelo débito em execução. O magistrado não se encontra obrigado a responder, exaustivamente, a todas as alegações das partes, nem tampouco a ater-se aos fundamentos por elas indicados ou, ainda, a explanar acerca de todos os textos normativos propostos. Basta que a fundamentação seja suficiente, atendendo-se aos pedidos e causa de pedir pertinentes. Decisão completa não é o mesmo que decisão exauriente, dado que o Magistrado há de enfrentar as questões propostas pelas partes, mas não submeter-se a forma retórica como são dispostas por elas.

- No caso dos autos, embora a decisão não faça referência à jurisprudência tratada como questão de ordem no pedido dos agravantes, enfrentou adequadamente o pedido de afastamento destes do polo passivo, concluindo pela sua manutenção como parte executada.   Ainda que algum dos fundamentos alegados pela parte agravante pudesse, em tese, servir de suporte a eventual decisão pela exclusão do polo passivo, prevaleceria a bem fundamentada conclusão final do MM. Juízo a quo acerca da existência de conduta que levou à dissolução irregular da pessoa jurídica executada, por parte dos agravantes – questão que, na realidade, diz respeito ao mérito. Não há, assim, que se falar em hipótese de nulidade.

- Rejeita-se também a preliminar referente à existência de decisão surpresa, eis que os fundamentos da decisão agravada – a dissolução irregular da pessoa jurídica executada e a confusão patrimonial envolvendo outras sociedades componentes do grupo econômico Marabraz – já haviam sido mencionados nos autos, sendo de conhecimento dos agravantes. Não há, assim, que se falar em ofensa ao art. 10, do CPC.

- No mérito, os argumentos dos agravantes não comportam acolhimento. Os agravantes, cujos nomes constam da CDA que embasou a execução de origem, constam como sócios administradores da pessoa jurídica executada, a 1) COMERCIAL RANGEL BRAS LTDA, e também como sócios da 2) S. V.C. JARAGUA COMERCIAL LTDA., ao lado de Adial Fares. De acordo com informações constantes na decisão agravada, a S.V.C. incorporou as sociedades empresárias. Posteriormente, foram constituídas: 3) COMERCIAL MOVEIS DAS NACOES - SOCIEDADE LIMITADA, em que constam como sócios os agravantes, 4) LP ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, em que consta como sócios gerentes a) ABDUL HADI FARES, KARINE FARES, NADER FARES, NAJLA FARES GHAZZAOUI, RAQUEL FARES ABBAS e SUMAYA FARES.  Todos os sócios são ou filhos de um dos agravantes ou de Adiel Fares, que em diferentes momentos lhes transferiram as cotas.

- Há elementos indicando o uso de interpostas pessoas (os próprios familiares) para simular apenas formalmente a retirada de NASSER FARES, JAMEL FARES e ADIEL FARES dos negócios do grupo Marabraz, e formação sucessiva de sociedades com utilização das demais sociedades componentes do grupo Marabraz.

- No âmbito da estreita cognição deste recurso, há elementos apontando para fraude e confusão patrimonial, de tal modo que não há amparo para acolher o pedido de exclusão do polo passivo.

- A presunção de legitimidade da CDA impõe aos agravantes o ônus de comprovar a existência de inexigibilidade ou nulidade no título executivo, o que, por demandar dilação probatória, deverá ocorrer por meio de embargos à execução.

- Matéria preliminar rejeitada. Agravo de instrumento improvido.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, rejeitar a materia preliminar e negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.