V O T O

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

A sentença combatida está fundamentada nos seguintes termos:

A contribuição discutida nestes autos tem previsão no art. 31 da Lei nº 8.212/91, que dispõe:

Art. 31.  A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.  

A Lei nº 12.546/11 prevê a redução da alíquota da referida exação, nos seguintes termos:

Art. 7º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 :

(...)

IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0;

(...)

VII - as empresas de construção de obras de infraestrutura, enquadradas nos grupos 421, 422, 429 e 431 da CNAE 2.0.

(...)

§ 6º No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no caput , mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e para fins de elisão da responsabilidade solidária prevista no inciso VI do art. 30 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços.

A constitucionalidade de tal contribuição foi objeto de grande controvérsia, porém o STF, em sede de repercussão geral, decidiu pela constitucionalidade do tributo:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO DE 11% ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Na substituição tributária, sempre teremos duas normas: a) a norma tributária impositiva, que estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o fisco; b) a norma de substituição tributária, que estabelece a relação de colaboração entre outra pessoa e o fisco, atribuindo-lhe o dever de recolher o tributo em lugar do contribuinte. 2. A validade do regime de substituição tributária depende da atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas. Não se pode admitir que a substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte, porquanto o contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar tributos. A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador. A colaboração dele exigida deve guardar respeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente onerosos, desnecessários ou ineficazes. 3. Não há qualquer impedimento a que o legislador se valha de presunções para viabilizar a substituição tributária, desde que não lhes atribua caráter absoluto. 4. A retenção e recolhimento de 11% sobre o valor da nota fiscal é feita por conta do montante devido, não descaracterizando a contribuição sobre a folha de salários na medida em que a antecipação é em seguida compensada pelo contribuinte com os valores por ele apurados como efetivamente devidos forte na base de cálculo real. Ademais, resta assegurada a restituição de eventuais recolhimentos feitos a maior. 5. Inexistência de extrapolação da base econômica do art. 195, I, a, da Constituição, e de violação ao princípio da capacidade contributiva e à vedação do confisco, estampados nos arts. 145, § 1º, e 150, IV, da Constituição. Prejudicados os argumentos relativos à necessidade de lei complementar, esgrimidos com base no art. 195, § 4º, com a remissão que faz ao art. 154, I, da Constituição, porquanto não se trata de nova contribuição. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 7. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC. (RE 603191, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-170 DIVULG 02-09-2011 PUBLIC 05-09-2011 EMENT VOL-02580-02 PP-00185)

A empresa contratante dos serviços age como substituta tributária, recolhendo o percentual aos cofres da Previdência Social, com a finalidade de eximir-se de qualquer obrigação solidária que sobre ela possa recair, em vista da mão-de-obra prestada. Em contraponto, a empresa cessionária da mão-de-obra pode compensar o valor retido com aquele efetivamente devido e que incide sobre a folha de pagamento de seus empregados, podendo restituir eventual valor a maior (art. 31, § 1º, da Lei nº 8.212/91).

Há apenas antecipação do pagamento, não havendo que se falar em criação de tributo sobre faturamento ou alteração da base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelas empresas.

A retenção antecipada se justifica nas hipóteses em que verificada a cessão de mão-de-obra para prestar serviços, ou seja, nos casos em que o trabalho prestado por empregados da contratada é o objeto do contrato. Isso não é assim quando o objeto contratado diz respeito à execução de obra globalmente considerada. Nesse caso, a forma como o trabalho é prestado não é o objeto da avença, mas sim o resultado final, a própria obra de construção civil. Em outras palavras, o principal objetivo é a obra a ser realizada, não a intermediação de mão-de-obra para atender atividades realizadas pela contratante, nos exatos termos do art. 6º, VIII, a, da Lei nº 8.666/93:

Art. 6º  Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: 

a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

(...)

Sendo contratada a obra em caráter global, não há responsabilidade solidária da contratante para com as contribuições previdenciárias devidas sobre a folha de pagamentos, o que retira a hipótese de incidência da retenção. A propósito, cito os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL E ENGENHARIA. RECURSOS DESPROVIDOS. 

 - Embora os impetrantes, ora agravantes, argumentem acerca da elevada diferença entre o recolhimento antecipado e as contribuições efetivamente devidas, havendo grande embaraço no processo de restituição, o contrato firmado entre as impetrantes e a tomadora estaria sujeito à retenção, autorizada expressamente pela Lei 8.212, a qual, assemelhando-se ao regime de substituição tributária, é considerada legítima pela jurisprudência do STJ.

- Nos termos do art. 116, da IN RFB 971/2009, os órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional quando contratantes de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por meio de empreitada total ou parcial não se sujeitam a retenção da contribuição previdenciária, prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91.  Isto porque, nestes contratos de resultado a Administração não assume a responsabilidade solidária pelas obrigações previdenciárias.

- A referida dispensa é restrita às pessoas jurídicas de direito público referidas no dispositivo, ou seja, não abrange as demais entidades de direito privado e, no caso, a CPTM, é uma sociedade de economia mista, logo, possui personalidade jurídica de direito privado, não se enquadrando no dispositivo.

- Agravo de Instrumento e Agravo Interno desprovidos.

 (TRF 3ª Região, 2ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5013563-58.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 06/09/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/09/2018)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. 1. Na empreitada, o fim é a obra a ser realizada; na prestação de serviço, apenas o trabalho, sendo irrelevante o resultado. Enquanto há cessão de mão-de-obra no contrato de prestação de serviço, na empreitada somente existirá em caso de contrato anômalo, o que requer a caracterização da cessão de mão-de-obra no caso concreto, mediante a existência de elementos seguros e induvidosos, não bastando, portanto, a mera previsão na Lei nº 8.212/91. 2. Desde que demonstrado que apenas há empreitada global, sem efetiva cessão de mão de obra, a retenção deverá ser tida como incabível. 3. Caso em que, nos contratos aludidos pela parte autora, não houve efetiva cessão de mão de obra, não se aplicando, por conseguinte, o disposto no art. 31, mas o art. 30, VI, da Lei nº 8.212/91. (TRF4 5005147-31.2014.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 30/08/2016)

TRIBUTÁRIO. INTERESSE DE AGIR. RETENÇÃO DE 3,5% SOBRE NOTA FISCAL OU FATURA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI Nº 8.212/1991 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.546/2011. 1. A retenção de 3,5% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços constitui forma antecipada de recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários, que já prevê a compensação ou restituição, quando o valor retido for maior que o devido, não acarretando a transmutação da base de cálculo ou alíquota, ou mesmo a criação de nova contribuição social. 2. A retenção a título de contribuições sobre a folha de pagamento pressupõe a relação empregatícia da prestadora relativamente àqueles cuja mão-de-obra é cedida. 3. Demonstrada a inexistência de cessão de serviços de mão-de-obra, mas sim realização de obras de construção civil por empreitada global, deve ser afastada a obrigação de pagamento de contribuições previdenciárias pela empresa contratada.  (TRF4 5012672-12.2015.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 16/06/2016)

A mesma exegese foi dada pela própria Secretaria da Receita Federal do Brasil, que editou a Instrução Normativa nº 971/2009, dispondo os artigos 142 e 149 o neste exato sentido. 

No caso em comento, a impetrante firmou contratos para a execução de obras e serviços de engenharia com vários municípios do interior do Estado de São Paulo citados na petição inicial.

De acordo com o contrato nº 62/2014, firmado com o município de Pedrinhas Paulista, o objeto contratado é a construção de creche padrão 70 crianças, e a cláusula 2.1 prevê o regime de execução por empreitada global (ID 18517553 - Pág. 2). Conforme se vê das notas fiscais de mesmo ID, págs. 22/36 e ID 18517580, houve retenção de 3,5% a título de contribuição ao INSS.

A impetrante também firmou o contrato nº 014/2018 com o município de Tarumã tendo por objeto a construção de Creche Escola – Vila Cristal – Cohab/Tarumã D, sob regime de empreitada por preço global (cláusula 3 – ID 18517851 - Pág. 2). Da mesma forma, houve retenção de 3,5% ao INSS na nota fiscal de 5ª medição dos serviços prestados na construção da creche (ID 18517857).

Cláusulas semelhantes de empreitada por preço global ou de contratação de obra por preço certo e total se verificam nos demais contratos firmados com o município de Tarumã, para: construção de Academia da Saúde – PSF Lagos (contrato nº 031/2019, cláusula 3, ID 18517879 - Pág. 2);  ampliação do PSF Vila Dourados (contrato nº 035/2019, cláusula 3, ID 18517895 - Pág. 1; construção de nova portaria para o Paço Municipal (contrato nº 038/2019, cláusula 3, ID 18518311 - Págs. 1 e 2); reforma e ampliação do Centro Comunitário do município de Cruzália (contrato nº 083/2018, cláusula 2.2 e 3.1, ID 18518326 - Págs. 1 e 2); reforma e adequação das Praças Henrique Pyles e Leone Park em Palmital/SP (contrato nº 001/2019, cláusula 1.1 da Tomada de Preços nº 011/2018, Processo nº 076/2018, Edital de Licitação nº 062/2018, ID 18518344 - Pág. 1).

Em relação aos contratos constantes do parágrafo acima, a parte impetrante não acostou notas fiscais comprovando a retenção da contribuição objeto deste mandamus. Porém, trata-se de mandado de segurança preventivo, e a interpretação dada pelos municípios, ao menos aquele de Tarumã, que firmou a maior parte dos contratos, é no sentido de que a retenção deve ocorrer. Assim, reputo desnecessária a juntada de tais documentos para o julgamento da lide.

Verifico, ademais, que a autoridade impetrada não impugnou a classificação dos contratos firmados, não havendo controvérsia de que dizem respeito a contratos de empreitada global/total.

Por conseguinte, a parte impetrante comprovou por meio dos documentos juntados à petição inicial que possui direito líquido e certo a não sofrer as retenções de 11% ou 3,5% relativas à contribuição previdenciária prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91 sobre o valor de suas notas fiscais de serviços emitidas no âmbito dos contratos de empreitada total/global especificados na petição inicial.

Pois bem.

De plano, constato que as razões do apelo alegando a legitimidade da retenção da contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura dos serviços prestados pela apelada/impetrante, restringem-se a apenas ao contrato de construção do empreendimento com 58 unidades habitacionais, obra contratada pelo Município de Tarumã/SP, “verbis”:

“A controvérsia tratada na presente demanda diz respeito à incidência da retenção de contribuição previdenciária de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal/fatura dos serviços prestados pela Impetrante ao Município de Tarumã, SP, para execução de serviços de engenharia na realização de empreendimento com 58 unidades habitacionais. “

Todavia, denota-se que o objeto do presente “mandamus” é mais abrangente e envolve contratos com outros municípios, todos, na forma de contratos de empreitada global. 

A propósito:

“contratos de empreitada total/global, firmados junto aos municípios de Pedrinhas Paulista (Contrato n°. 62/2014); Tarumã (contratos n°.s. 014/2018, 031/2019 035/2019 e 038/2019); Cruzália (contrato n°. 083/2018); e Palmital (contrato n°. 001/2019).”

Ademais, verifico a existência de dissonância entre a fundamentação e o pedido da apelante, por argumentar em favor da exigibilidade da retenção de contribuição previdenciária incidente sobre as notas fiscais/faturas por existir cessão de mão-de-obra da apelada, contudo, no pedido reconhece que os contratos em debate decorrem de empreitada global.

Destarte, constato que a apelante deixou de impugnar o fundamento essencial reconhecido na sentença combatida, qual seja, que os contratos em debate são de empreitada global (não envolvem cessão de mão-de-obra), tornando-se inexigível a contribuição em tela, por não subsunção do caso concreto ao disposto no art. 31 da Lei 8.212/91.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação.

É como voto.