AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5006667-62.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: AMBEV S.A.

Advogado do(a) AGRAVADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5006667-62.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: VALERIA GOMES FERREIRA

 

AGRAVADO: AMBEV S.A.

Advogados do(a) AGRAVADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A, RICARDO KRAKOWIAK - SP138192-A

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

 

 

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL contra decisão que, procedimento comum, deferiu a tutela de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do PA nº 16561.720087/2011-81, obstando-se o prosseguimento de quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza coercitiva, até o julgamento da ação.

 

Em suas razões recursais, a agravante narra que a ação originária foi ajuizada pela AMBEV S/A visando a anulação do Processo Administrativo Fiscal (PAF) n. 16561.720087/2011-81, por intermédio do qual foi desconsiderada a amortização do ágio, resultando na cobrança dos créditos tributários alusivos ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) correspondentes aos exercícios de 2005 a 2010.

 

Explica que, na data do ajuizamento desta ação, a dívida apontada pelo contribuinte seria na ordem de R$ 592.721.832,51 (quinhentos e noventa e dois milhões, setecentos e vinte e um mil, oitocentos e trinta e dois reais e cinquenta e um centavos), muita embora o benefício econômico pleiteado seja de R$ 5.909.248.609,25 (cinco bilhões, novecentos e nove milhões, duzentos e quarenta e oito mil reais e vinte e cinco centavos).

 

Expõe que, por meio de uma série de operações, a cervejaria belga INTERBREW adquiriu o controle acionário da então brasileira AMBEV, dando origem ao grupo INBEV.

 

Relata que, no contexto de projeto de fusão, houve uma reestruturação prévia dos grupos brasileiro e belga, com troca de ações entre as empresas TINSEL e INTERBREW, incorporações, oferta pública de ações, aumento de capital da INBEV BRASIL pela IIBV com ações da AMBEV, nova incorporação da ECAP e finalmente, incorporação da INBEV BRASIL.

 

Anota que os então controladores da AMBEV tornaram-se acionistas da INTERBREW, mediante permuta de ações condicionada a uma prévia incorporação da LABBAT BREWING CANADA HOLDING LTDA. pela AMBEV, de tal forma que o preço da LABATT fazia parte do preço pago pela aquisição de controle da AMBEV, resultando tal incorporação em aumento de participação da INTERBREW no capital da AMBEV, que passou assim a controlar o grupo belga.

 

Menciona que, do ponto de vista da autora, AMBEV, as operações realizadas e a incorporação da INBEV teriam gerado em favor dela, autora, ágio decorrente de dois eventos: (a) a aquisição de ações dos acionistas minoritários em razão de oferta pública de ações (“OPA”) realizada em pelos novos controladores – ágio de R$ 1,497 bilhão, e (b) a conferência das ações da AMBEV no capital da INBEV HOLDING BRASIL, decorrente da integralização do capital da INBEV HOLDING BRASIL pela holandesa IIBV, mediante entrega de ações detidas por ela na AMBEV, recebida em troca da LABATT, pelo valor de R$ 7.1590.056.473,94.

 

Observa que, embora a autora não mencione na sua inicial, há ainda um terceiro ágio, decorrente de negociação entre INTERBREW e AMBEV, reconhecido antes dos outros dois, em sociedade domiciliada na Dinamarca e que, a despeito de gerado fora do Brasil, causou reflexos sobre o reconhecimento do ágio originado da integralização que a IIBV fez da INBREV HOLDING BRASIL com as ações da AMBEV.

 

Relata que prosseguindo, por se fiar na conclusão do ágio apurado como resultado dessas operações, a autora AMBEV passou a realizar amortizações nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, contabilizando imensa economia tributária.

 

Salienta que, de acordo com a acusação fiscal, no que diz respeito à OPA, a indedutibilidade da amortização do ágio decorre da desnecessidade da operação: a transferência dos recursos externos para os minoritários e a entrega das ações adquiridas na OPA para a belga, se feitas diretamente entre as partes, gerariam os mesmos efeitos que a operação com a parada estratégica dos recursos, exceto pelo imenso ágio obtido, cerca de R$ 1,5 bilhão.

 

Atesta que a amortização do ágio reconhecido em virtude da conferência das ações da AMBEV no capital da INBEV HOLDING BRASIL também não foi aceita porque as ações da AMBEV detidas por IIBV fizeram tão somente um 'passeio' de 59 dias e voltaram à sua origem, sendo que o mesmíssimo resultado (tirante o gigantesco ágio, claro!) seria obtido se a AMBEV tivesse incorporado a INBEV Holding Brasil antes da integralização da IIBV, pois se deve levar em conta que as empresas faziam parte do mesmo grupo e poderiam, portanto, alocar suas ações à sua conveniência; nesse caso, a INBEV Holding Brasil, em cujo ativo constavam as participações na AMBEV antes detidas pelo grupo SB, teria as suas ações AMBEV canceladas e novas ações poderiam ser emitidas à IIBVD.

 

Adverte que como os ágios amortizados eram resultado de operações com o único propósito de criá-los – não existindo na realidade – a fiscalização considerou indevida a dedução de sua despesa e qualificou a multa de ofício aplicada.

 

 Pontua que, basicamente, replicando os argumentos já explorados na seara administrativa, a AMBEV aduz (a) que o crédito tributário mantido por voto de qualidade deveria ser cancelado em razão do disposto no art. 112 do CTN; (b) que o lançamento relativo ao ano-base 2005 estaria alcançado pela decadência; (c) que teria ocorrido a decadência total do ágio nos anos subsequentes, eis que a amortização teria seu início no ano de 2005; (d) violação ao art. 146 por suposta alteração de critério jurídico; (e) no mérito, improcedência do lançamento quanto à glosa dos ágios, (d) tributação reflexa quanto à CSLL , (e) improcedência quanto aos juros decorrentes de mútuo com pessoa jurídica alocada no exterior, (f) caráter confiscatório da multa de ofício e (g) inexigibilidade dos juros de mora.

 

Declara que a concessão do pedido da autora acarreta a suspensão indevida de créditos tributários efetivamente devidos por ela e ainda que não está garantida na hipótese de superação do entendimento manifestado em cognição sumária, visto que o valor da garantia sequer é integral.

 

Dessa forma, afirma que não se encontram presentes os requisitos do periculum in mora e também do fumus boni iuris, necessários para a antecipação da tutela pleiteada.

 

Informa que o processo originário envolve a dedutibilidade de dois ágios absorvidos pela AMBEV após a incorporação da holding brasileira INBEV BR e que tratam-se de ágios que possuem origem no processo de fusão do Grupo INTERBREW com o Grupo AMBEV.

 

Registra que, após a formação do Grupo INTERBREW-AMBEV, a CVM determinou, com base no artigo 254-A da Lei nº 6.404/1976, que a empresa INBEV S/A promovesse uma Oferta Pública para a Aquisição do restante das ações da AMBEV, que estavam em posse de acionistas minoritários.

 

Narra que, em face dessa operação, a INBEV SA adquiriu as ações da AMBEV de duas formas distintas: 1,3 bilhão de ações foram pagas com ações emitidas pela própria INBEV SA; 1,6 bilhão de ações foram pagas em dinheiro por meio da INBEV BR e, ainda, que as ações da AMBEV que a INBEV SA adquiriu com suas próprias ações foram repassadas a IIBV.

 

Pontua que as ações adquiridas em dinheiro foram registradas na INBEV BR, juntamente com o ágio que foi pago no valor aproximado de 1,4 bilhão de reais, para operacionalizar a Oferta Pública para Aquisição (OPA) das ações de AMBEV, a INBEV BR figurou como pessoa jurídica pagadora aos interessados pela venda das ações à INBEV S/A.

 

Explica que apesar de a INBEV S/A ser a efetiva adquirente das ações, a INBEV BR registrou ágio na aquisição, como se ela tivesse comprado as ações.

 

Salienta que o “segundo ágio” decorreu do aumento de capital realizado na INBEV BR pela empresa estrangeira IIBV com as ações da AMBEV.

 

Neste ponto, alega que a IIBV adquiriu tais ações da AMBEV de duas formas: uma, mediante negociação com a própria AMBEV, em que entregou ações da cervejaria canadense LABATT em troca de ações da AMBEV.

 

Assinala que as outras ações da AMBEV utilizadas por IIBV no aumento de capital da AMBEV foram adquiridas por meio de por contribuição da INBEV S/A, que havia adquirido outras ações da AMBEV por intermédio da OPA acima referida.

 

Afirma que, após a fusão, a OPA e a capitalização realizada pela IIBV, a INBEV BR registrou dois ágios correspondentes à aquisição das ações da AMBEV, os quais passaram a ser dedutíveis (segundo a agravada crê) depois da incorporação da INBEV BR pela AMBEV.

 

Anota que tal incorporação ocorreu quatro meses após a realização da OPA e dois meses depois do aumento de capital realizado pela IIBV.

 

Do primeiro ágio

 

Assevera, quanto ao primeiro ágio, que é indedutível porque fora registrado por pessoa diversa daquela que efetivamente o pagou.

 

Nesse sentido, consigna que os próprios registros contábeis da INBEV BR demonstram que ela registrou como próprio um ágio cujo investimento foi adquirido de fato e de direito pela INBEV S/A.

 

Defende que a única empresa que poderia ter adquirido as ações da AMBEV por meio da OPA era a INBEV S/A, isso porque, tendo em vista a aquisição por essa empresa do controle acionário da AMBEV, ela era a pessoa jurídica obrigada pelo artigo 254A da Lei nº 6.404/1976 a propor a aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas.

 

Destaca que os recursos utilizados pela INBEV BR para adquirir as ações da AMBEV eram da própria INBEV S/A e que, de acordo com o Livro Diário da holding brasileira, verifica-se que, em um mesmo dia, a INBEV BR recebeu R$ 1,9 bilhão da INBEV S/A e utilizou tal montante para adquirir as ações da AMBEV por meio da OPA.

 

Assim, alerta que, além da ilegitimidade como adquirente, vê-se que a INBEV BR sequer sacrificou seu patrimônio e que, na verdade, a INBEV S/A é a adquirente de fato e de direito das ações da AMBEV pagas em dinheiro na OPA.

 

Argumenta que não está defendendo a impossibilidade da INBEV BR adquirir as ações da AMBEV, mas sim que não é possível admitir que a holding brasileira aja por conta e ordem da controladora belga e registrar um investimento (e o correspondente ágio) com base em um certame do qual não participou como adquirente, e mediante recursos que não eram seus.

 

Pondera que a INBEV BR poderia ter registrado as ações da AMBEV como investimento desde que a INBEV S/A as tivesse cedido por alguma forma juridicamente válida (aumento de capital, por exemplo).

 

No entanto, aduz que não é possível em termos jurídicos, contábeis e societários esta registrar como próprio um investimento que foi pago por conta e ordem de terceiro.

 

Frisa que não se pode olvidar que o fato de uma empresa pagar determinado valor em nome da outra gera uma relação de crédito entre elas, nunca a transferência daquilo que foi pago e que se assim fosse, não existiria o próprio mútuo.

 

Do segundo ágio

 

Expõe que poderia ser classificado, no jargão da jurisprudência administrativa, como espécie de ágio “pago” (IIBV teria “adquirido” as ações da AMBEV mediante “pagamento” com ações da LABBATT) e posteriormente “transferido” para AMBEV, mediante subscrição de capital em INBEV BR e incorporação dessa empresa por AMBEV.

 

Em resumo, atesta que este ágio não pode ser amortizado pela AMBEV em decorrência, basicamente, de três argumentos:

 

1) A operação que teria originado o ágio que fora transferido para AMBEV não está adequadamente documentada, o que coloca em cheque a própria origem desse ágio;

2) Nos termos do art. 7 e 8 da Lei 9.532/97, o ágio somente pode ser amortizado caso haja uma incorporação entre o investidor (a IIBV) e a investida (AMBEV). A lei não admite que o ágio seja amortizado sem que haja o encontro de patrimônios entre o investidor e a investida, principalmente na hipótese em que o contribuinte tenta burlar a regra legal mediante a interposição simulada de uma pessoa jurídica;

 3) Eventuais precedentes da jurisprudência administrativa supostamente favoráveis a essa espécie de planejamento tributário não são aplicáveis ao presente caso, tendo em vista a absoluta ausência de justificativa negocial para as operações que resultaram na amortização, por AMBEV, do ágio originado das suas próprias ações.

 

Explana que o ilícito apurado pela fiscalização envolve o que se costuma chamar de “transferência de ágio”, uma vez que as ações da AMBEV que teriam sido originalmente adquiridas por IIBV, foram transferidas até a empresa brasileira como se fosse um investimento, a fim de que, pelo Método da Equivalência Patrimonial, o ágio pago no exterior acabasse sendo reconhecido no Brasil.

 

Descreve que o ágio objeto de “transferência” de IIBV para INBEV BR e finalmente para AMBEV teria nascido com uma operação de permuta entre IIBV e AMBEV, na qual IIBV entregou, em troca das ações da AMBEV, ações da LABBATT, de sua propriedade.

 

No entanto, assinala que ao demonstrar como se deu o acordo a agravada comprova apenas que IIBV, ao permutar ações da LABATT pelas ações da AMBEV, somente atribuiu valor de mercado às ações da LABATT, mas não comprova que houve atribuição de valor de mercado às ações da AMBEV.

 

Nesse sentido, destaca que nesta hipótese, caso se admita que IIBV adquiriu ações da AMBEV mediante dação em pagamento de ações da LABBATT, a IIBV não poderia registrar diferença entre o valor patrimonial da participação adquirida e o valor de “rentabilidade futura” (ou seja, o ágio, conforme o art. 20 do DL 1598/77), simplesmente porque essa diferença não foi registrada em um laudo (formalidade essencial, prevista no art. 20, parágrafo 3º do DL 1598/77).

 

Assim, atesta que se o contribuinte pagou ágio na aquisição de ações da AMBEV, mas não justificou esse ágio em um laudo, não pode fazer o registro em vista do descumprimento de formalidade essencial previsto em lei.

 

Pondera que ainda que a IIBV tenha sido a adquirente original de parte das ações da AMBEV que posteriormente foram transferidas a INBEV BR, não há que se falar em pagamento de ágio por essa empresa estrangeira por falta de documentos que comprovem a sua existência.

 

Dessa forma, aduz que se não houve prova efetiva do pagamento do ágio no exterior (operação entre IIBV, AMBEV e INBEV S/A), não há que se falar, logicamente, na “transferência” desse ativo amortizável à empresa brasileira, ora agravada. O suposto ágio pago no exterior não pode ser transferido para empresa brasileira.

 

Declara que, de acordo com os artigos 385 e 386 do RIR99, é possível aferir dois requisitos à dedutibilidade do ágio: a um, que uma empresa tenha adquirido outra mediante o pagamento de ágio com base na rentabilidade futura; a dois, que haja a “confusão patrimonial” entre essas duas empresas por meio de incorporação, fusão ou cisão.

 

Registra que a legislação estabelece uma presunção de que o investimento adquirido com ágio foi perdido, e admite a dedução do que foi pago por essa “mais valia” nos exercícios seguintes.

 

Observa que a legislação não admite que um ágio pago por uma empresa seja deduzido por outra, ainda que essa última faça parte do mesmo grupo empresarial e que os artigos 385 e 386 restringem o seu conteúdo apenas às empresas que efetivamente adquiriam a participação societária com ágio.

 

Resume que o ágio decorrente do investimento realizado pela IIBV na INBEV BR com as ações da AMBEV não é dedutível de acordo com a legislação tributária, pois foi gerado pelo Grupo INTERBREWAMBEV com o exclusivo intuito fiscal.

 

Defende que tal artificialidade do ágio é atestada pela ausência de propósito negocial e substrato econômico nas operações societárias que lhe deram origem e autorizaram a sua amortização.

 

Expõe que se entende por propósito negocial a lógica econômica que levou ao surgimento do ágio ou deságio, ou seja, a razão negocial que ensejou a aquisição de um investimento por valor superior ou inferior àquele que custou originalmente ao alienante.

 

Explica que o substrato econômico de uma operação, por sua vez, é verificado quando ocorre circulação de riquezas entre o alienante e o adquirente do investimento com ágio e que é a efetiva transação econômica que materializa o valor ao mesmo tempo pago pelo adquirente e recebido pelo alienante.

 

Assevera que tais aspectos acima descritos são requisitos indispensáveis à existência do ágio, ou seja, além dos requisitos formais que a legislação impõe à dedutibilidade de um ágio, o propósito negocial e o substrato econômico, como requisitos materiais, devem estar presentes a fim de atestar a existência do ágio.

 

Menciona que, em que pese o propósito negocial e o substrato econômico não estarem previstos nos artigos 385 e 386 do RIR/99 como requisitos materiais à dedutibilidade do ágio, eles derivam de outras bases conceituais, tais como o conceito econômico de ágio, a função econômica dos contratos e o princípio da boa-fé entre os contratantes.

 

Assim, afirma que os dois ágios amortizados pelo contribuinte autuado não são dedutíveis nos termos dos artigos 385 e 386 do RIR/99 porque as operações que autorizaram a sua dedutibilidade não propiciaram a “confusão patrimonial” entre o real adquirente das ações da AMBEV e a própria AMBEV.

 

Pontua que o ágio absorvido por AMBEV com a incorporação da INBEV BR foram pagos por empresas estrangeiras, as quais os transferiram a essa empresa brasileira.

 

Assim, sustenta que esse segundo ágio registrado pela INBEV BR também se trata de um ágio transferido, pois decorre da negociação das ações da AMBEV na qual o custo de aquisição desses títulos foi suportado pelas empresas estrangeiras INBEV S/A e IIBV.

 

Defende que a “transferência” do ágio “pago” por IIBV para AMBEV ocorreu mediante operação fraudulenta, visto que a operação que teria gerado o ágio amortizável ocorreu entre empresas do mesmo grupo, em curto espaço de tempo, sem que tenha havido qualquer circulação de riquezas.

 

Alerta que o ágio deve implicar a expectativa de retorno econômico e, a situação tratada nos autos, em sentido contrário, implica no surgimento de um ágio completamente artificial, irreal.

 

Dessa forma, sustenta que se trata, obviamente, de planejamento tributário abusivo, cujas operações resultam na “transferência” do ágio do efetivo adquirente da participação acionária (no caso, a IIBV) para a pessoa jurídica adquirida (no caso, a AMBEV) por intermédio de um negócio jurídico meramente formal e sem substância (aumento de capital em uma empresa veículo, a no caso, a INBEV BR, que pouco tempo depois é incorporada pela AMBEV.

 

Destaca que a operação se deu entre entes privados, sem interferência ou incentivo do Poder Público, não havendo nenhuma explicação negocial, nenhum fato superveniente, nenhuma excepcionalidade, nenhum obstáculo regulatório, que pudesse justificar a utilização de negócios jurídicos sem substância para a transferência do ágio de IIBV para AMBEV.

 

Ao final, indica os seguintes fundamentos para a manutenção da exigência:

 

a) Eventual ágio suportado por INBEV SA na aquisição das ações de AMBEV não está documentado. Portanto, se não existe ágio na origem, não há ágio para ser “transferido”.

b) A lei brasileira apenas admite a possibilidade de amortização de ágio quando a sociedade adquirente do investimento ou a investida são extintas por meio de incorporação. No caso em exame, ao final das operações que teriam implicado na amortização do ágio, nem INBEV SA e nem a AMBEV haviam sido extintas por incorporação, ou seja, não foi cumprido o requisito previsto em lei para a dedução do ágio.

c) As operações que o contribuinte realizou para obter a amortização do ágio são negócios jurídicos meramente formais, sem substância, não representam nenhuma operação econômica real. Por outro lado, não existe nenhuma razão excepcional que pudesse justificar a utilização de operações sem substância para obter a amortização do ágio.

d) A utilização de procedimentos meramente contábeis, sem que tenha havido ganho de capital nem pela AMBEV nem pela INBEV AS quando da alienação das ações da AMBEV à IIBV demonstram que inexiste ágio e que as operações realizadas visam unicamente obter a amortização de ágio pago na aquisição de investimento. Não há fundamento econômico (rentabilidade futura) para o ágio.

e) O contribuinte demonstra intuito fraudulento, ao se valer de negócios jurídicos sem substância para obter a economia fiscal.

 

Na contraminuta, a agravada expõe com relação ao 1º ágio (decorrente da OPA), que não há que se falar em amortização de um “ágio de terceiros”, seja porque a obrigação de oferecer aos acionistas minoritários o direito de vender suas ações não implica de forma alguma que a aquisição daquelas ações deva ser necessariamente feita pela própria ofertante da OPA, como reconhecido pela CVM especificamente no caso concreto, seja porque o ágio é apenas uma parte integrante do custo de aquisição das ações, de modo que tendo sido a Inbev Holding Brasil a efetiva adquirente das ações na OPA e quem de fato assumiu todos os direitos e obrigações de acionista, era somente esta sociedade quem podia (tinha a obrigação legal) de registrar o ágio e posteriormente amortizá-lo.

 

Com relação ao 2º ágio (decorrente do aumento de capital da Inbev Holding Brasil pela IIBV com ações da Ambev), alega que diversamente do que decidido, existia sim um legítimo propósito negocial para a operação que gerou o ágio, que foi efetivamente alcançado (e que aliás justifica também a forma como implementada a OPA).

 

Sustenta que restou demonstrada a presença do “periculum in mora”, visto que ficará sujeita ao pagamento dos valores que lhe são ilegal e inconstitucionalmente exigidos, do que resultará prejuízo de difícil reparação e até mesmo na própria negação ao direito discutido nos autos da ação anulatória, com frustração ao princípio da utilidade do processo e, ainda, não sendo feito o pagamento em questão, além de ficar sujeita à inscrição da dívida e à execução fiscal com o acréscimo de 20% sobre o total dos débitos, ficará impedida de obter certidões negativas necessárias ao exercício de suas atividades sociais.

 

Anota que não há que se falar em periculum in mora reverso para a agravante uma vez que os valores já foram objeto de lançamento, o que afasta o risco de decadência, além de estarem garantidos por fiança bancária no valor de R$ 5.909.248.609,25, sendo certo que enquanto suspensa a exigibilidade do crédito tributário não há que se cogitar em ocorrência de prescrição.

 

Salienta que, ao contrário do que sustenta a agravante, a exigibilidade imediata de tributo questionado caracteriza sim periculum in mora, como aliás já reiteradamente decidiu o C. Supremo Tribunal Federal.

 

Argumenta que, tendo em vista o valor em discussão no caso concreto (R$ 5.909.248.609,25 como indicado pela agravante), a sua inscrição em dívida ativa, caso negada a tutela pleiteada, por conta dos encargos legais de 20% do Decreto-Lei nº 1.025/69, acarretará um acréscimo de R$ 1.181.849.721,85, o que por si só torna inegável a presença no caso do “periculum in mora”.

 

Pondera que, conquanto o d. juízo “a quo” tenha levado em consideração a garantia voluntariamente ofertada ao proferir a r. decisão, a simples leitura da r. decisão agravada indica que a suspensão da exigibilidade se deu com fulcro no inciso V do art. 151 do CTN.

 

Ressalta que não se sustenta a alegação da agravante de que “o valor da garantia sequer é integral (falta do encargo legal)”, pois cabe observar que o valor oferecido foi sim correto, em razão justamente do fato de que quando do ajuizamento da ação “o débito ainda não estava em dívida ativa e, obviamente, não encontrava-se (sic) ajuizado”, não se justificando assim a garantia dos encargos de 20% quando os mesmo não são exigíveis.

 

Sobre o mérito, expõe que considerando o teor do artigo 385 do RIR/99, cuja matriz legal é o artigo 20, do DL nº 1.598/77, observa-se que o ágio nada mais é do que parte integrante do custo de aquisição de participação societária avaliada pelo método da equivalência patrimonial e que sua contabilização de forma destacada é uma exigência expressa da legislação tributária.

 

Explica que para efeitos fiscais, contudo, o art. 25 do DL nº 1.598/77 determinava que a contrapartida desta amortização contábil do ágio não seria computada na apuração do lucro real, devendo, portanto, ser adicionada ao lucro líquido para efeitos de apuração da base de cálculo do IRPJ.

 

Atesta que, nos termos do artigo 386 do RIR/99, cuja matriz legal são os artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, ocorrendo a incorporação entre a sociedade que adquiriu uma participação societária com ágio e a sociedade adquirida, poderá a incorporadora então amortizar para efeitos fiscais o valor do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura.

 

Explica que a associação entre a brasileira Ambev e a belga Interbrew deu origem à maior cervejaria do mundo em volume de produção, com presença à época em 32 países, dos quais em 20 como líder ou vice-líder de mercado.

 

Esclarece que do ponto de vista da Ambev, ainda, a aquisição da Labatt por meio da incorporação de sua controladora tinha uma dupla importância estratégia: a) de um lado, permitiu o acesso ao mercado norte-americano por intermédio de uma empresa que dividia com a Molson a liderança no mercado local; b) de outro lado, tendo em vista ser a Labatt uma grande geradora de caixa que distribui regularmente dividendos à Ambev, a aquisição diminuiu para a Ambev a necessidade de captação externa de recursos com os custos daí decorrentes, diluindo ainda o “risco Brasil” da Ambev com a consequente redução do seu custo de captação de recursos quando necessários, conforme expressamente reconhecido pela Comissão de Valores Mobiliários.

 

Ressalta que o negócio em questão foi entabulado entre dois grupos totalmente não relacionados e, portanto, com interesses antagônicos no que diz respeito ao preço a ser estabelecido na relação de troca de ações, noticiando a anexa matéria da revista “Isto É”, inclusive que muitos analistas europeus entenderam num primeiro momento ter sido a operação excessivamente dispendiosa para a Interbrew (ID 4313413, fls. 9595/9597).

 

Defende que é exatamente nesse contexto que a possibilidade de amortização do ágio pago na aquisição do investimento é elemento fundamental para viabilizar o negócio, na medida em que ao estabelecer o preço que está disposto a pagar para adquirir um investimento, o investidor evidentemente leva em conta o retorno que posteriormente terá com a amortização do ágio que está pagando.

 

Assinala que o grupo Interbrew jamais pretendeu participar diretamente na Ambev a partir da empresa belga Interbrew S.A. (posteriormente Inbev S.A.), por diversos motivos dentre os quais se destacam:

(a) o fato de que, diferentemente da grande maioria dos países europeus que isenta de tributação a totalidade dos dividendos recebidos de controladas estrangeiras, na Bélgica (onde está situada a Interbrew S.A.) esta isenção está limitada a 95% dos dividendos recebidos, conforme se verifica do artigo de doutrina anexo (ID 4313413, fls. 9598/9602 e 10316/10323) e como confirmado também pelo anexo trabalho técnico da KPMG (ID 4313457, fls. 10387/10410); e

(b) o grupo Interbrew já possuía desde muito antes da operação em questão uma empresa holding situada na Holanda (IIBV – Interbrew International B.V.) que concentrava (era esta justamente sua função) uma grande parte de seus investimentos internacionais (ID 4313413, fls.9603/9607).

 

Argumenta que, muito embora do ponto de vista do grupo Interbrew o ideal fosse que todo o investimento na Ambev ficasse concentrado na IIBV, que inclusive era a antiga controladora da Labatt, do ponto de vista negocial isto não foi possível, posto que os controladores da Ambev jamais realizariam a troca de suas ações apenas por ações da IIBV, sendo condição do negócio que eles se tornassem acionistas da empresa “mãe” do grupo belga, a Interbrew S.A., que viria a alterar sua razão social para Inbev S.A.

 

Expõe que foi por esta razão que o investimento da Interbrew na Ambev acabou se dando por meio de dois veículos distintos:

 a) de um lado a Ambrew (antiga Tinsel Lux), controladora da Ambev recebida dos antigos controladores em troca de ações da Interbrew; e

b) de outro lado a IIBV, que sempre foi a holding principal do grupo Interbrew para investimentos internacionais, e se tornou acionista da Ambev quando transferiu para aquela companhia o investimento na Labatt mediante incorporação pela Ambev da Labatt Holding Bahamas.

 

Frisa que, não obstante, considerando que a Ambrew possuía como único ativo o investimento na Tinsel Brasil, sociedade existente desde muito antes da operação e que viria a ter sua razão social alterada para Inbev Holding Brasil, diversamente do que ocorre com a IIBV que, como visto, sempre foi a principal holding do grupo para investimentos internacionais e necessitava do maior fluxo de dividendos possível para desenvolvimento de suas atividades, ao fechar o negócio as partes o conceberam de tal forma que, embora o investimento da Interbrew (Inbev) na Ambev se desse por dois veículos distintos (a IIBV e a Ambrew), esse investimento se concentrasse o máximo possível na IIBV, com a diluição da participação acionária da Ambrew.

 

Sustenta ainda que parte da participação acionária da Inbev Holding Brasil na Ambev era detida indiretamente por intermédio da ECAP, na qual existiam acionistas minoritários.

 

Afirma que fazia parte do objetivo do grupo Interbrew incorporar a ECAP, de modo a evitar a incidência em duplicidade de PIS e COFINS sobre os valores pagos a título de juros sobre capital próprio, e ainda se possível adquirir a participação dos minoritários.

 

Registra que, em 15.12.2011, sofreu a lavratura dos autos de infração, em decorrência da aquisição do controle da Ambev pelo Grupo Belga, no qual foi alegado a “desnecessidade da despesa” quando no próprio Termo de Verificação Fiscal é admitida a magnitude do negócio entre partes não relacionadas e o volume de dinheiro envolvido.

 

Pontua que, no que diz respeito ao ágio decorrente da “OPA”, equivoca-se a agravante quanto ao bem jurídico protegido pela norma legal que determina a realização de uma oferta pública de ações, que tem em vista exclusivamente proteger o direito dos acionistas minoritários.

 

Alega que, de fato, para a Lei das Sociedades Anônimas e para a CVM o fundamental é que ao acionista minoritário seja assegurada a possibilidade de vender suas ações em condições semelhantes (no mínimo 80% do valor) àquelas oferecidas aos ex-controladores e, nesse sentido, afirma que jamais negar o fato de que a obrigação de realizar esta oferta aos minoritários era exclusivamente da Inbev S/A.

 

Argumenta, no entanto, que isso não quer dizer que a aquisição em si devesse necessariamente ser feita pela própria Inbev S/A, permitindo expressamente a CVM que tanto a aquisição em dinheiro como a aquisição com ações da Inbev S/A pudessem ser feitas por uma controlada direta ou indireta sua.

 

Aduz que tanto é este o entendimento da própria Comissão de Valores Mobiliários quanto à correta interpretação da lei societária que está ele claramente retratado no edital da OPA por ela aprovado constante às fls. 2220/2241 dos autos (ID 4313273), que na cláusula 1.4.1 prevê expressamente que a aquisição em ações da Inbev S/A poderia se dar ou bem mediante emissão de novas ações por aquela companhia (como de fato ocorreu) ou então mediante pagamento por sua controlada IIBV mediante entrega de ações já emitidas e por ela detidas, e na cláusula 1.4.2 já estabelecia que a aquisição em dinheiro se daria mediante pagamento “pela subsidiária brasileira da Inbev, Inbev Holding Brasil S.A.”.

 

Atesta que, ao tratar na cláusula 1.4.1 da opção de pagamento em ações, constou expressamente do edital (ID 4313273, fls. 2222) que seria condição para a possibilidade de escolha desta opção que “a Inbev ou a IIBV, conforme o caso, obtenha a autorização do Banco Central do Brasil (“BACEN”) para registrar, como investimento estrangeiro”, o que evidencia o claro reconhecimento de que se o pagamento em ações da Inbev S/A fosse feito por sua controlada IIBV (com ações já em circulação e por ela detidas), tal pagamento não se daria “em nome” da Inbev S/A mas sim em nome próprio, diferente do que sustenta a agravante em seu recurso, sendo ela quem deveria registrar o respectivo investimento junto ao BACEN.

 

Frisa que, da mesma forma, ao tratar na cláusula 1.4.2 da opção de pagamento em dinheiro o que afirmou o edital foi justamente que “O pagamento da Opção de Pagamento em Dinheiro será efetuado pela subsidiária brasileira da Inbev, Inbev Holding Brasil S.A. (“Inbev Brasil”)”, não tendo jamais constado que este pagamento se daria “em nome da” Inbev S/A, tanto que inexiste nesta cláusula a condição de aprovação do registro junto ao BACEN (que seria necessário se a adquirente fosse a ofertante belga mas é desnecessário sendo a adquirente a Inbev Holding Brasil S.A., uma empresa brasileira).

 

Afirma que, sob a perspectiva societária, não há dúvida alguma de que quem adquiriu as ações dos minoritárias da Ambev que optaram pela venda em espécie foi a Inbev Holding Brasil e não qualquer outra empresa, sendo ela “a única apta a exercer perante a sociedade objeto da oferta quaisquer direitos políticos e/ou patrimoniais decorrentes da participação societária adquirida, tais como direito de voto em assembleia geral, direito ao recebimento de dividendos quando deliberara sua distribuição, bem como, eventualmente, direitos de preferência em relação aos demais sócios, quando for o caso”.

 

Menciona que, do ponto de vista contábil, sendo o ágio apenas parte do custo de aquisição de uma participação acionária, é evidente que não há como se falar que ela teria registrado e amortizado um ágio de terceiros, no caso a empresa belga Inbev S.A., se como visto não foi aquela empresa quem adquiriu as ações da Ambev na OPA e sim a Inbev Holding Brasil, incorporada pela Ambev.

 

Declara que a agravante confunde a “tese” construída pela fiscalização com os fatos efetivamente ocorridos, sendo certo que o referido edital da OPA (ID 4313273, fls. 2220/2241) em ponto algum ampara a afirmação da agravante, o mesmo ocorrendo com a contabilidade da INBEV BR, como evidenciado no Parecer Técnico contábil (ID 4313146).

 

Adverte que a agravante comete erro quando afirma que “os recursos utilizados pela INBEV BR para adquirir as ações da AMBEV eram da própria INBEV S.A.”, já que os recursos utilizados pela INBEV BR para adquirir as ações da AMBEV provieram da IIBV, empresa holandesa, mediante integralização de capital da INBEV BR ocorrida em 30.05.2005, como já demonstrado na petição inicial da ação ordinária.

 

Acrescenta que a afirmação da agravante de que “o fato de uma empresa pagar determinado valor em nome da outra gera uma relação de crédito entre elas, nunca a transferência daquilo que foi pago. Se assim fosse, não existiria o próprio mútuo”, na verdade demonstra a improcedência da tese por ela sustentada, já que no caso concreto não há mútuo algum, nem qualquer “relação de crédito” entre a IIBV e a INBEV BR, não se encontrando por óbvio esse suposto “mútuo” (inexistente) na contabilidade das empresas envolvidas, nem havendo registro de investimento estrangeiro no BACEN, tudo a demonstrar a improcedência da alegação da Ré de que a adquirente “de fato” da participação societária na AMBEV foi a INBEV S.A.

 

Destaca que o registro de investimento estrangeiro no Brasil junto ao Banco Central (ID 4313273, fls. 2243/2256), evidencia claramente que as únicas ações da Ambev adquiridas pela Inbev S.A. foram aquelas 1.347.154.632 ações adquiridas na OPA dos minoritários que preferiram receber em troca ações da própria Inbev S/A no valor de EUR 502.938 em lugar de dinheiro (ID 4313273, fls. 2252 e 2253 dos autos e item 70 (a) do TVF), que não se confundem com as 1.612.915.545 ações adquiridas em dinheiro pela Inbev Holding Brasil S.A. pelo valor de R$ 1.975.932.226,20 e em nome próprio, conforme notas de corretagem de fls. 2040/2049 (ID 4313261), as quais deram origem ao ágio questionado (item 70 (b) do TVF).

 

Acrescenta que tendo sido feito aporte de capital pela IIBV na Inbev Holding Brasil, quando da liquidação da OPA ela na realidade utilizou recursos próprios, porque tais recursos já haviam sido integrados ao seu patrimônio, e no caso concreto era absolutamente natural que a liquidação financeira da OPA fosse feita pela Inbev Holding Brasil, porque, não detendo a Inbev S.A. qualquer participação direta na Ambev nem desejando fazê-lo, era mais do que normal que a aquisição fosse feita diretamente pela empresa brasileira que detinha o controle acionário da Ambev e cuja aquisição indireta pela Inbev S.A. tornou obrigatória a realização da OPA,.

 

Explica que com isso, o controlador conseguiu manter a sua participação apenas indireta na Ambev, tal como sempre desejou e tal como era sua situação antes da OPA.

 

Anota que outro motivo que deve ser considerado é  que não é razoável exigir-se de qualquer empresa que, estando ela obrigada a assegurar aos acionistas minoritários da Ambev o direito de vender suas ações por valor superior ao seu valor patrimonial, e podendo adquirir tais ações seja a partir do exterior seja por meio de sua controlada brasileira, fique ela obrigada a realizar tal operação da única forma pela qual não poderá usufruir do benefício de amortização do ágio que é assegurado por lei a qualquer empresa brasileira que realize esta mesma operação.

 

Defende que, é manifestamente falsa a alegação de que “A operação que teria originado o ágio que fora transferido para AMBEV não está adequadamente documentada”, tendo constado do próprio TVF no caso concreto que “a perfeita formalização dos atos não é, por si só, suficiente para garantir que os efeitos tributários dela decorrentes sejam aceitos pelo fisco” (ID 4313378, fl. 9250 – destaque nosso), restando ainda claro que pela leitura do TVF que em momento algum a fiscalização questionou a documentação que amparou as operações que geraram o ágio.

 

Insurge contra a alegação da agravante de que “o ágio somente pode ser amortizado caso haja uma incorporação entre o investidor (a IIBV) e a investida (AMBEV)”, já que como amplamente demonstrado, o “investidor” no caso não foi, ao contrário do que afirma a agravante, “a IIBV”, mas sim a Inbev Holding Brasil, que foi efetivamente incorporada pela agravada.

 

Esclarece que, muito embora em razão da incorporação da LABATT HOLDCO a IIBV tenha se tornado investidora da AMBEV, no momento em que aportou ao capital da INBEV BR as ações da AMBEV a INBEV BR se tornou a detentora daquele investimento, e por obrigação legal no balanço de abertura desdobrou o custo de aquisição do investimento em patrimônio líquido e ágio, este passível de amortização quando de sua incorporação.

 

Rebate a alegação da agravante de que “eventuais precedentes da jurisprudência administrativa supostamente favoráveis a essa espécie de planejamento tributário não são aplicáveis ao presente caso”, sobretudo quando se considera o recentíssimo dispositivo introduzido no Decreto 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) pela Lei nº 13.655, de 25.04.2018.

 

Atesta que, no caso concreto, a operação da qual se originou o ágio ocorreu em 2005, tendo a agravada iniciado a amortização do ágio para fins fiscais nesse mesmo ano.

 

Observa que naquela época a jurisprudência administrativa a respeito dos denominados planejamentos fiscais era pacífica no sentido de afastar lançamentos efetuados sob o pretexto de que atos praticados pelo contribuinte, embora lícitos, não seriam oponíveis contra o fisco caso não tivessem propósito negocial diverso da economia tributária.

 

Sustenta que considerando-se que na época em que praticados os fatos em exame (2005) a jurisprudência administrativa amparava o entendimento sustentado por ela contra o que hoje alega a autoridade fiscal, e mesmo depois continuou amparando, aplica-se ao caso concreto a regra do artigo 24 do Decreto 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) introduzido pela Lei nº 13.655, de 25.04.2018 no sentido de que é “vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas”.

 

Destaca que totalmente inaplicável o acórdão desta Corte invocado pela Fazenda Nacional às fls. 28/30 de seu recurso, posto que tratava de hipótese do denominado “ágio interno”, surgido em operações societárias ocorridas dentro de um mesmo grupo econômico sem “contribuição do investidor em qualquer espécie de bem suscetível de avaliação em dinheiro”, do que sequer cogitou a fiscalização no caso concreto em que o ágio decorre em sua origem de operações entre dois grupos independentes, com a efetiva aquisição pela IIBV de participação societária na AMBEV mediante transferência em “pagamento” do controle da empresa canadense LABATT.

 

Declara que o ágio de R$16 bilhões referido não teve qualquer influência na fixação do preço de aquisição das ações da Ambev pela IIBV e da Labatt Holdco pela Ambev.

 

Explana que este preço foi fixado a partir de Laudos de 03 empresas independentes (Citigroup, APSIS e JP Morgan) que diferentemente do afirmado avaliaram tanto a Labatt Holdco como a Ambev com base no valor de mercado dessas empresas.

 

Expõe que a Ambev e a IIBV, partes não relacionadas envolvidas no negócio, acordaram adotar o menor valor obtido nas avaliações – CAD 6.4 bilhões equivalente a R$14 bilhões.

 

Salienta que como se verifica claramente de parecer do Banco Central do Brasil às fls. 10195 e 10200 (ID 4313443), o laudo do Citigroup foi realizado em 31/12/2003 e do JP Morgan em 25/02/2004, bem antes portanto da referida escrituração do ágio pela Labatt APS.

 

Defende que se a Labatt APS, tomando conhecimento dessas avaliações, decidiu reavaliar seus ativos e registrar um ágio de R$16 bilhões, a Ambev nada poderia fazer para estimular ou impedir tal procedimento, porque se trata de decisão interna da sociedade dinamarquesa, na qual a agravada não podia se imiscuir por ser pessoa estranha à empresa e ao grupo.

 

Entende que foi prejudicada com o registro desse ágio, e portanto é no mínimo inverossímil que ele tivesse sido “consensualmente fixado” entre o grupo Interbrew e a Ambev como pretende fazer crer a r. decisão do CARF.

 

Consigna que, de fato, o registro do ágio de R$ 16 bilhões pela empresa estrangeira anulou o ágio que a Ambev registraria quando incorporou a Labatt Hodco (BAH), ágio este que a Ambev poderia amortizar integralmente se e quando incorporasse a empresa dinamarquesa.

 

Assim, pondera que aquele ágio registrado no exterior pela Labatt Aps, não tendo influenciado na fixação do preço pago pela agravada por ocasião da incorporação da Labatt Hodco (BAH), nem no preço pago pela IIBV pela aquisição de participação na Ambev, não tem também qualquer relação com o ágio registrado no Brasil, uma vez que este se deu em momento posterior e com base em referenciais distintos, sendo certo que o valor de mercado pago pela aquisição da Labatt incorporou-se ao patrimônio líquido da Ambev.

 

Quanto ao valor em si atribuído à Labatt, muito embora se trate de alegação fiscal que a rigor restou superada já na fase administrativa, posto que não encampada pelo acórdão do CARF, ressalta que a operação em questão - incorporação da Labatt Hodco (BAH) pela Ambev com emissão e entrega de ações desta para a IIBV tudo no valor de CAD $ 6,4 milhões, equivalentes a R$ 14.441.024,000,00 - foi previamente submetida ao Banco Central do Brasil – BACEN que analisou as operações sob todos os aspectos legais, econômicos e técnicos a partir dos seguintes documentos: atos societários relativos à incorporação, laudos de avaliação da empresa incorporada e da incorporadora, demonstrações financeiras das empresas envolvidas na reorganização societária, lançamentos contábeis relativos ao aumento de capital na incorporadora, alteração contratual/estatutária da empresa incorporadora, pareceres de outros órgãos, quando o caso, composição patrimonial da empresa incorporada e outros.

 

Quanto ao propósito negocial, atesta que o custo de aquisição do investimento na Ambev em razão do aumento de capital realizado pela IIBV na Inbev Holding Brasil correspondeu a preço efetivamente pago entre empresas não relacionadas, o que faz com que tenham sido preenchidos critérios que a jurisprudência já aplicou para reconhecer ao contribuinte o direito à amortização do ágio na forma prevista pelo artigo 7º, inciso III da Lei nº 9.532/97, a saber: (i) que haja o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio, de modo a que de fato exista uma real despesa a ser deduzida da base de cálculo dos tributos devidos; (ii) que a realização das operações originais se dê entre partes não ligadas, de modo a descaracterizar a prática daquilo que a Doutrina e a Jurisprudência denominam “ágio interno”, situação na qual em razão da prévia e originário relação entre as partes o valor atribuído à participação acionária adquirida no mais das vezes não terá efeito algum no estabelecimento da relação de troca, inexistindo portanto verdadeiro “preço”; e (iii) a lisura na avaliação da empresa adquirida bem como a expectativa de rentabilidade financeira, o que igualmente se comprovou e de todo modo no caso concreto em momento algum foi questionado pela fiscalização.

 

Sustenta que, não bastasse o fato de jamais ter sido questionado pela fiscalização o fundamento econômico do ágio ou o laudo apresentado, certo é que com a integralização de capital da Inbev Brasil Holdings pela IIBV mediante conferência das ações que esta detinha na Ambev, pelo custo de aquisição, o que ocorreu foi o surgimento de um ágio novo, resultado do desdobramento obrigatório na Inbev Holdings Brasil do investimento então adquirido na Ambev entre valor de patrimônio líquido e ágio.

 

Alega que é exatamente por este motivo que, diversamente do que afirma a agravante, a escrituração deste ágio foi sim amparada por laudo que atesta o fundamento econômico do ágio, realizado pela Ernst & Young especificamente “com o objetivo de avaliar as ações da Ambev que serão contribuídas pela Interbrew International BV (“IIBV”) para o capital da Inbev Holding Brasil S.A. (“Inbev Brasil”)” (ID 4313241 – fls. 1560), avaliação esta feita com base no método do fluxo de caixa descontado (ID 4313241 – fls. 1571).

 

Assim, declara que tendo na operação ora analisada o preço efetivamente pago a parte não relacionada sido superior ao valor patrimonial, preenchendo-se, assim, as condições legais para a dedução fiscal prevista no artigo 7º, inciso III da Lei nº 9.532/97, é mais do que natural que o contribuinte busque aproveitar a dedução expressamente permitida por lei exatamente para essas situações.

 

Repisa que os antigos controladores da Ambev jamais tiveram qualquer intenção de simplesmente alienar aquele controle, receber o dinheiro correspondente, e sair do negócio, mas pelo contrário seu interesse em alienar o controle da Ambev decorreu exclusivamente da possibilidade de receber em troca participação acionária na empresa belga Interbrew S.A, posteriormente Inbev S/A, e ainda assim, considerando que seriam minoritários naquela empresa, desde que fosse possível partilhar o seu controle mediante acordo de acionistas, como de fato foi feito.

 

Novamente, explica que não se mostrou viável para a Interbrew concretizar o negócio de modo a que a totalidade do investimento na Ambev ficasse concentrado na sua holding IIBV, posto que os controladores da Ambev jamais realizariam a troca de suas ações naquela companhia, detidas por meio da holding Tinsel Investments (posteriormente Ambrew), apenas por ações da IIBV, sendo condição do negócio que eles se tornassem acionistas da empresa “mãe” do grupo belga.

 

Dessa forma, atesta que foi por esta razão que o investimento da Interbrew na Ambev acabou se dando por meio de dois veículos distintos: a) de um lado a Ambrew (antiga Tinsel Lux), controladora da Ambev recebida dos antigos controladores em troca de ações da Interbrew; e b) de outro lado a IIBV, que sempre foi a holding principal do grupo Interbrew para investimentos internacionais, e se tornou acionista da Ambev quando transferiu para aquela companhia o investimento na Labatt mediante incorporação da Labatt Holding Bahamas. Não obstante, considerando que a Ambrew possuía como único ativo o investimento na Tinsel Participações, posteriormente Inbev Holding Brasil, diversamente do que ocorre com a IIBV que como visto sempre foi a principal holding do grupo para investimentos internacionais e necessitava do maior fluxo de dividendos possível para desenvolvimento de suas atividades, ao fechar o negócio as partes o conceberam de tal forma que, embora o investimento da Interbrew (Inbev) na Ambev se desse por dois veículos distintos (a IIBV e a Ambrew), esse investimento se concentrasse o máximo possível na IIBV, com a diluição da participação acionária da Ambrew.

 

Anota que, por outro lado, tendo em vista que parte da participação acionária da Inbev Holding Brasil na Ambev era detida indiretamente por intermédio da ECAP, na qual existiam acionistas minoritários, fazia também parte do objetivo do grupo Interbrew incorporar a ECAP de modo a evitar a incidência em duplicidade de PIS e COFINS sobre os valores pagos a título de juros sobre capital próprio, e ainda se possível adquirir a participação dos minoritários.

 

Assim, aduz que as explanações feitas evidenciam claramente que, diversamente do afirmado pela fiscalização, o resultado destas operações não foi absolutamente apenas viabilizar a amortização do ágio (efetivamente pago, diga-se de passagem), mas em realidade cada uma delas isoladamente contribuiu para a concretização daquilo que sempre foi o objetivo buscado desde o início: a efetiva consolidação das posições acionárias do grupo, com a diluição da participação da Ambrew e concentração da participação indireta da Inbev S.A. na Ambev na holding IIBV, bem como no geral um efetivo aumento da participação indireta total da Inbev S.A. (Ambrew + IIBV) na Ambev que não teria sido obtido não fossem as operações em causa.

 

Rebate a alegação da agravante de que “a operação que teria gerado o ágio amortizável ocorreu entre empresas do mesmo grupo, em curto espaço de tempo, sem que tenha havido qualquer circulação de riquezas”, declarando que mesmo sendo as empresas do mesmo grupo nem sempre reorganizações societárias envolvendo empresas em países distintos são viáveis, e além da quantidade de ações da Ambev adquiridas pela Inbev S/A na OPA e em seguida vendidas à IIBV ser muito inferior às ações indiretamente detidas pela Ambrew, o que exigiria uma quantidade enorme de dinheiro para sua aquisição, há que se considerar ainda eventual incidência tributária sobre tal aquisição.

 

Justifica que os aumentos de capital realizados pela IIBV foram uma forma simples e direta de atingir o objetivo buscado e absolutamente legítimo de diluir a participação da Ambrew.

 

Assevera que houve de fato a alteração das situações existentes antes e depois dos aumentos de capital e posterior incorporação da INBEV Holding Brasil, pelos seguintes motivos

1. como consequência das integralizações de capital na Inbev Holding Brasil pela IIBV (em dinheiro e em ações ordinárias e preferências da Ambev) e posterior incorporação daquela sociedade (cujo capital estava dividido apenas em ações ordinárias) pela Ambev, a IIBV não voltou a ter as mesmas ações que antes possuía, como afirma a fiscalização, mas na realidade viu reduzida a quantidade de ações preferenciais por ela anteriormente detida mas aumentou sua participação total, conforme pretendido;

2. em consequência do exposto acima, como já acima noticiado, no período de 01/09/2005 a 30/07/2013 o grupo Inbev (IIBV + Ambrew) recebeu R$ 36 milhões de reais a mais de dividendos, mas a IIBV isoladamente considerada recebeu R$ 2.652.000.000,00 (dois bilhões, seiscentos e cinquenta e dois mil reais a mais de dividendos do que receberia se as operações não houvessem sido realizadas);

3. c) o grupo Inbev (Ambrew + IIBV) viu sua participação total na Ambev majorada em 0,12%, correspondentes em 07/2013 a R$ 315.000.000,00, conforme apurado pela KPMG (ID 4313156); e d) os acionistas minoritários da ECAP, que anteriormente possuíam apenas participação indireta em ações ordinárias da Ambev, passaram a ter participação direta em ações ordinárias e preferenciais daquela companhia.

 

Com relação aos juros decorrentes de contrato de mútuo entre a Brahma e a Jalua, atesta que o objetivo do artigo 22, da Lei nº 9.430/96, é evitar que em razão do vínculo especial existente entre duas pessoas jurídicas possam elas transferir para o exterior um lucro que deveria ser tributado no Brasil, seja assumindo uma despesa maior do que aquela em que incorreria em favor de um terceiro não relacionado, seja estabelecendo um preço inferior (e portanto auferindo menor receita) ao que faria para um terceiro não relacionado.

 

Assevera que da simples leitura da norma do art. 22 da Lei nº 9.430/96 já se verifica que a taxa de juros estabelecida no seu parágrafo 1º como receita mínima a ser reconhecida, quando a empresa brasileira é a mutuante, é exatamente a mesma estabelecido no “caput” como despesa máxima quando a empresa brasileira é a mutuária.

 

Assinala que a contradição é evidente, posto que não se poderia jamais exigir de um contribuinte que deduza como valor máximo de juros o mesmo valor que se estabelece corresponder à mais baixa taxa de juros que um mutuante conseguiria obter em condições de mercado.

 

Menciona que, por outro lado, a Lei nº 9.430/96 ainda toma como referência exclusivamente a taxa Libor para depósitos em dólares norte- americanos pelo prazo de seis meses, proporcionalizada em função do período a que se referem os juros, quando é evidente que a taxa de remuneração para um depósito de maior prazo é mais elevada (progressivamente, e não proporcionalmente), o que inevitavelmente causa distorções quando se aplica esta taxa como referencial para empréstimos de longo prazo. Certamente porque ciente desta contradição, a própria norma legal admite um “safe harbour”, restringindo sua aplicação aos contratos não registrados no Banco Central.

 

Argumenta que no caso concreto a falta de registro do mútuo no Banco Central não pode ter por consequência a aplicação da regra do artigo 22 da Lei nº 9.430/96, o que se pode concluir, inclusive, pela leitura do próprio Termo de Verificação Fiscal, no qual restou demonstrado que não houve remessa de recursos para o Brasil, tendo a Jalua S.A. pago para Malteria Pampa S.A. dívida em nome da Companhia Cervejaria Brahma, tendo, assim, sido esta a circunstância na qual a agravada passou a figurar como devedora em operação de mútuo com pessoa relacionada no exterior.

 

Afirma que inexistente no caso concreto qualquer ingresso de divisas com a consequente contratação do câmbio, não era sequer possível o registro da operação no Banco Central, previsto nos termos da Resolução nº 125, de 12.09.1696, do Banco Central do Brasil.

 

Acrescenta que o objetivo do artigo 22 da Lei nº 9.430/96 foi o de impedir a “transferência de lucros” de uma empresa brasileira para uma empresa sua ligada no exterior, no caso mediante escrituração de uma despesa de juros superior à que em tese seria devida a um terceiro não relacionado.

 

No entanto, declara que o no caso concreto os juros foram pactuados dentro dos parâmetros praticados entre partes relacionadas à época da celebração do contrato.

 

É o relatório.