V O T O

Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no acórdão.

Ressalte-se que a questão relativa à exclusão do ICM da base de cálculo da COFINS (entendimento que se estende ao FINSOCIAL) foi devidamente analisada, encontrando o entendimento adotado respaldo na jurisprudência do E. STF no RE n° 574.706, segundo o qual, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência desta turma:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS.

1. O STF pacificou a controvérsia objeto de discussão nestes autos, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral).

2. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral (e/ou na sistemática dos recursos repetitivos), impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015.

3. A jurisprudência do STJ, tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema.

4. Em suma: a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem supedâneo em julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral.

5. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.

6. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte.

7. Acréscimo do percentual de 1% (um por cento) ao importe fixado a título de verba honorária, em atenção ao artigo 85, § 11, do CPC/2015.

8. Apelação da União não provida.” - g.m.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5009734-68.2018.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado na Titularidade Plena LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 03/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/04/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS DO ARTIGO 1.022 CPC/2015. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RE Nº 574.706/PR. VINCULAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado.

2. A e. Ministra Relatora Carmem Lúcia, no julgamento do RE nº 574.706/PR, consignou que o ICMS a ser abatido não é o pago ou recolhido, mas o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Como o presente julgamento se vincula ao que foi decidido sobre o tema pelo C. STF, deve-se assentar que, relativamente à questão do valor a ser efetivamente excluído a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a tese que foi acolhida pelo STF é a supra exposta.

3. O v. aresto embargado tratou de forma suficientemente clara a matéria suscitada nos presentes embargos de declaração.

4. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

5. O artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil bem esclarece que os elementos suscitados pelo embargante serão considerados incluídos no acórdão "para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade."

6. Embargos de declaração rejeitados.” - g.m.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000015-05.2018.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 19/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020)

De outro lado, no que diz respeito à exclusão das vendas canceladas da base de cálculo do FINSOCIAL, observo que tal questão, foi devidamente analisada e não destoa do entendimento que emana do Tema 87 (RE-RG 586.482), motivo pelo qual não foi objeto de retratação, mantendo-se na íntegra os termos do acórdão prolatado pela Turma Suplementar da Segunda Seção desta Corte em 29/03/2007, nos seguintes termos:

Pretende a autora obter a restituição dos valores pagos a título de contribuição ao FINSOCIAL, no período de 1982 e 1987, ao fundamento de que nesse período calculou e recolheu referida exação sobre as vendas canceladas, as devolvidas e/ou descontos incondicionais, sendo que, com a superveniência do Decreto-Lei nº 2.397/87, tais operações puderam ser excluídas da base de cálculo da aludida contribuição, motivo pelo qual, entende fazer jus à devolução dos valores recolhidos a esse título.

A pretensão não merece prosperar.

Com efeito, o Decreto-Lei nº 2.397 de 21/12/87, publicado em 22/12/87 ao alterar a legislação do imposto sobre a Renda das pessoas jurídicas, previu a matéria nos seus arts. 18 (quanto ao PIS) e 22 (quanto ao FINSOCIAL):

DECRETO-LEI Nº 2.397 - DE 21 DE DEZEMBRO DE 1987 - DOU DE 22/12/87 - Altera a Legislação do Imposto sobre a Renda das pessoas jurídicas, e dá outras providências

Art. 18. As vendas canceladas, as devolvidas, e os descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente serão excluídos da base de cálculo da contribuição devida ao Programa de Integração Social - PIS e ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP.

(…)

Art. 22. O § 1° do art. 1° do Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, cujo caput foi alterado pelo art. 1° da Lei n° 7.611, de 8 de julho de 1987, passa a vigorar com a seguinte redação, mantidos os seus §§ 2° e 3° e acrescido dos §§ 4° e 5°:

(...) § 4° Não integra as rendas e receitas de que trata o § 1° deste artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, conforme o caso, o valor:

(...) c) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente;

(...)

No entanto, a dedução prevista na legislação em comento somente passou a ser possível para fatos geradores ocorridos após a sua edição que, a propósito, se deu ao final do ano de 1987.

A base de cálculo da contribuição é elemento constitutivo do tributo e somente lei pode determinar as deduções aplicáveis, nos termos do art. 97, IV, do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido, decidiu a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, por votação unânime, conforme ementa in verbis:

TRIBUTÁRIO. PIS E FINSOCIAL. VENDAS CANCELADAS. INCIDÊNCIA NO PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DO DECRETO-LEI N. 2.397/87.

1. A exclusão, na base de cálculo do FINSOCIAL e da contribuição destinada ao PIS, de vendas canceladas e mercadorias devolvidas, prevista no art. 22 do Decreto-Lei n 2.397/87, não tem aplicação pretérita. Assim, no período anterior à vigência do referido dispositivo, mantém-se a relação jurídica tributária computada com base no faturamento da pessoa jurídica, assim entendido como a receita bruta, composta de todas as vendas realizadas, ainda que não tenha havido recebimento do montante relativo ao valor da operação em virtude do cancelamento da transação.

2. Embargos de divergência a que se nega provimento. (STJ, 1ª Seção, vu. ERE nº 262992, Proc. 200501545324/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, J. 13/09/2006)

O mesmo se diga em relação aos critérios a serem aplicados a título de correção monetária e o pedido de restituição, uma vez que o v. acórdão datado de 22/08/2019 tratou de tais questões, não havendo que se falar em omissão. Por oportuno, confira-se:

“No tocante aos juros e à correção monetária dos valores pleiteados a título de restituição, a ser operada a partir dos recolhimentos indevidos, conforme enunciado na Súmula nº 162 do C. Superior Tribunal de Justiça, devem ser utilizados os critérios e índices amplamente aceitos pela jurisprudência e consolidados na Resolução nº 134 de 21/12/2010 (com as alterações da Resolução 267 de 2013) do CJF.”

Aplicado o entendimento constante do paradigma julgado sob a sistemática da repercussão geral e seus consectários lógicos, bem como o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores e desta Turma, inexiste omissão a ser sanada no v. acórdão embargado.

Em tais pontos, as embargantes inconformadas com o resultado do julgado buscam, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com suas teses.

Todavia, impossível converter os embargos declaratórios em recurso com efeitos infringentes sem a demonstração das hipóteses descritas na lei processual.

As referidas questões, portanto, foram decididas em sentido diverso ao pretendido pelas embargantes, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

Noutro giro, impõe-se sanar a omissão em relação ao pedido de levantamento das quantias depositadas judicialmente.

Sobre os depósitos judiciais dispõe a Lei 9.703/98, em seu artigo 1º e parágrafos:

"Art. 1º Os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais - DARF, específico para essa finalidade.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, aos débitos provenientes de tributos e contribuições inscritos em Dívida Ativa da União.

§ 2o Os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal para a Conta Única do Tesouro Nacional, independentemente de qualquer formalidade, no mesmo prazo fixado para recolhimento dos tributos e das contribuições federais.

§ 3o Mediante ordem da autoridade judicial ou, no caso de depósito extrajudicial, da autoridade administrativa competente, o valor do depósito, após o encerramento da lide ou do processo litigioso, será:

I - devolvido ao depositante pela Caixa Econômica Federal, no prazo máximo de vinte e quatro horas, quando a sentença lhe for favorável ou na proporção em que o for, acrescido de juros, na forma estabelecida pelo § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e alterações posteriores; ou

II - transformado em pagamento definitivo, proporcionalmente à exigência do correspondente tributo ou contribuição, inclusive seus acessórios, quando se tratar de sentença ou decisão favorável à Fazenda Nacional."

Além disso, a questão encontra-se pacificada nas Colendas Cortes Superiores, acompanhada por Eg. Corte Federal, no sentido de que o levantamento do depósito judicial ou sua conversão em renda somente é possível após o respectivo trânsito em julgado.

Nesse sentido, trago à colação farta jurisprudência consolidada no c. STF, STJ e desta Eg. Corte Regional, in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL N. 9.703/98, QUE DISPÕE SOBRE DEPÓSITOS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS DE VALORES REFERENTES A TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES FEDERAIS. MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 5º, CAPUT E INCISO LIV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Ausência de violação do princípio da harmonia entre os poderes. A recepção e a administração dos depósitos judiciais não consubstanciariam atividade jurisdicional. 2. Ausência de violação do princípio do devido processo legal. O levantamento dos depósitos judiciais após o trânsito em julgado da decisão não inova no ordenamento. 3. Esta Corte afirmou anteriormente que o ato normativo que dispões sobre depósitos judiciais e extrajudiciais de tributos não caracteriza confisco ou empréstimo compulsório. ADI/MC n. 2.214. 4. O depósito judicial consubstancia faculdade do contribuinte. Não se confunde com o empréstimo compulsório. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(STF, ADI 1933 / DF, Rel. Min. EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, Julgado em: 14.04.2010, Publicado no DJe em: 03.09.2010)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITOS DA APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE GRAVAME NA ESPÉCIE. DEPÓSITO JUDICIAL A SALVO DE QUALQUER LEVANTAMENTO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DICÇÃO DOS ARTS. 32, §2º, DA LEI N. 6.830/80 C/C 1º, §3º, I E II, DA LEI N. 9.703/98. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. - A agravante se insurge, por meio do presente agravo de instrumento, contra a decisão que recebe o seu recurso de apelação apenas no efeito devolutivo. No entanto, é importante destacar que a pretensão da agravante não se justifica, na medida em que não existe o risco de ocorrer qualquer gravame na sua esfera jurídica com a manutenção da decisão agravada. É que a União Federal não está autorizada a levantar a quantia depositada judicialmente pela recorrente quando da movimentação de embargos à execução fiscal enquanto o referido processo não encontrar seu regular encerramento após o trânsito em julgado (artigos 32, §2º, da Lei n. 6.830/80 c/c 1º, §3º, I e II, da Lei n. 9.703/98). - Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 689872 / SC, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em: 26.04.2016, Publicado em: 13.05.2016)

PROCESSUAL CIVIL. DUPLOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE À LUZ DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE Nº 574.706. AUSÊNCIA DE CAUSA PARA O SOBRESTAMENTO DO FEITO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO DECISUM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil vigente, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer, logicamente, a modificação do julgamento embargado. 2. O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.706, com repercussão geral, autoriza o julgamento imediato das causas que versem sobre o tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Eventual modulação do julgado será irrelevante diante do pedido formulado na inicial, razão pela qual não afeta a aplicação imediata daquele decisum no caso concreto. 3. Não se vislumbra a existência de contradição no decisum, revelando, na realidade, mero inconformismo da União com a solução adotada, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. 4. Também não assiste razão à impetrante em seus embargos declaratórios e, também, deve ser indeferido o pedido de levantamento dos depósitos judiciais, porquanto esta corte estabeleceu que deve ser efetuado perante o juízo de origem, após o trânsito em julgado do decisum. No tocante à verba honorária sera mantida conforme a r. decisão, não ocorrendo nenhum erro no julgamento ou contradição em relação aos honorários. 5. Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão. 6. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. 7. Embargos de declaração das partes rejeitados.(ApReeNec 00175758820074036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2018)

AGRAVOS INTERNOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PIS/COFINS. ICMS. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. A decisão agravada foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do E. STF, do C. STJ e desta Eg. Corte, com supedâneo no art. 932, do CPC/2015, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 2. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário e firmou, sob o tema nº 69 que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 3. Destaca-se ser prerrogativa da autoridade administrativa desenvolver plena fiscalização sobre a existência ou não dos créditos a serem compensados, a exatidão dos números e idoneidade dos documentos comprobatórios, do quantum e não somente aos comprovados nos autos. 4. Por fim, em que pese a presente decisão estar pautada em julgado do E. Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, entendo que o levantamento dos depósitos judiciais devem aguardar o trânsito em julgado da presente decisão. 5. Não há que se falar, ainda, em substituição dos depósitos judiciais por Carta de Fiança para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, eis que o rol previsto no artigo 151, do CTN é taxativo quanto é taxativo ao arrolar as hipóteses competentes para tanto. 6. Agravo da impetrante parcialmente provido. 7. Agravo da União Federal improvido.(Ap 00060645120074036114, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2018)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO PARCIAL OPOSTOS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. RECEPÇÃO COMO AGRAVOS LEGAIS. ARTISTAS INTERNACIONAIS. TAXA DO ART. 53 DA LEI 3.857/60. INEXIGIBILIDADE. DEPÓSITO EM OUTROS AUTOS. LEVANTAMENTO. PEDIDO A SER FORMULADO NO JUÍZO COMPETENTE. AGRAVOS DESPROVIDOS. - Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, com notório propósito infringente, devem ser conhecidos como agravo legal, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal. - A decisão recorrida foi prolatada a teor do disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, bem como em conformidade com a legislação aplicável à espécie e amparado em súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ou dos Tribunais Superiores. - Descabe a adoção de qualquer providência por esta E. Corte acerca do levantamento das quantias depositadas, porquanto, a teor do disposto no artigo 1º, §3º da Lei nº 9.703/1998, a devolução do depósito ou sua conversão em renda só deve ser determinada após o encerramento do processo, com o trânsito em julgado. - A agravante não trouxe nenhum elemento capaz de ensejar a reforma do decisum, limitando-se à mera reiteração do quanto já expedido nos autos, sendo certo que não aduziu qualquer argumento apto a modificar o entendimento esposado na decisão ora agravada. - Agravos desprovidos.

(TRF3, Rel. Juíza Federal Convocada LEILA PAIVA, SEXTA TURMA, Julgado em: 03.03.2016, Publicado no DJF3 em: 11.03.2016)

Quanto ao arbitramento da verba sucumbencial, observo, igualmente, a existência de omissão no v. acórdão. Por se tratar de regra de direito material, tal arbitramento deve ser feito de acordo com a lei vigente na data da prolação da sentença, in casu, o Código de Processo Civil de 1973.

À luz do parágrafo único do artigo 21 do referido diploma processual, "se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários".

Da análise dos autos e das planilhas apresentadas, verifico que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido, assim sendo, inverto os ônus sucumbenciais.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração da União e acolho parcialmente os embargos da parte autora, nos termos da fundamentação.

É como voto.