APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0032889-02.2016.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO COIMBRA - SP171287-N
APELADO: DOROTEIA APARECIDA PEREIRA
Advogado do(a) APELADO: MARIANGELA CONCEICAO VICENTE BERGAMINI DE CASTRO - SP209321-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0032889-02.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO COIMBRA - SP171287-N APELADO: DOROTEIA APARECIDA PEREIRA Advogado do(a) APELADO: MARIANGELA CONCEICAO VICENTE BERGAMINI DE CASTRO - SP209321-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por DOROTEIA APARECIDA PEREIRA, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença e, caso preenchidas as condições legais, sua conversão em aposentadoria por invalidez. A r. sentença julgou procedente o pedido, condenando o INSS na concessão e no pagamento dos atrasados de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do auxílio-doença pretérito, que se deu em 28.08.2014 (ID 102061341, p. 45). Condenou o INSS, ainda, no pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas em atraso, contabilizadas até a data da sua prolação. Por fim, determinou a imediata implantação do benefício, deferindo o pedido de tutela antecipada (ID 102061341, p. 101-103). Em razões recursais, o INSS pugna, preliminarmente, pela anulação da sentença, em virtude da ocorrência de cerceamento de defesa, requerendo a expedição de ofício à hospital para que este encaminhe documentos médicos da autora aos autos. No mérito, sustenta que sua incapacidade é preexistente a seu reingresso no RGPS, não fazendo jus nem à aposentadoria por invalidez, nem ao auxílio-doença (ID 102061341, p. 129-133). A demandante apresentou contrarrazões (ID 102061341, p. 142-148), nas quais sustenta a intempestividade do apelo. Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0032889-02.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO COIMBRA - SP171287-N APELADO: DOROTEIA APARECIDA PEREIRA Advogado do(a) APELADO: MARIANGELA CONCEICAO VICENTE BERGAMINI DE CASTRO - SP209321-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Preliminarmente, apesar da argumentação desenvolvida pela parte autora, verifico ser tempestiva a apelação do INSS. Como os Procuradores Federais, que representam judicialmente os interesses da Autarquia Previdenciária, possuem a prerrogativa legal de serem intimados pessoalmente das decisões prolatadas no processo, nos termos do artigo 6º da Lei 9.028/95, seu prazo recursal só começa a correr da juntada do mandado cumprido pelo Oficial de Justiça. No caso concreto, a intimação pessoal somente se efetivou com a comunicação ao procurador autárquico do início da fase de cumprimento de sentença, em 16.06.2016, via carta precatória, a qual foi juntada aos autos em 22.07.2016 - fato certificado à página 136 (ID 102061341). O recurso foi ofertado anteriormente a tal data, em 06.07.2016 (ID 102061341, p. 129), sendo inequívoco, portanto, que não excedeu o prazo recursal de 30 dias úteis, previsto nos artigos 183, 219 e 1.003, §5º, do Código de Processo Civil de 2015. Assim, deve ser afastada a alegação de inadmissibilidade da apelação do INSS, suscitada pela parte autora em suas contrarrazões. Ainda em sede preliminar, observo ser desnecessária a juntada aos autos de prontuários ou outros documentos médicos da autora, eis que o presente laudo pericial se mostrou suficiente à formação da convicção do magistrado a quo. Não se pode olvidar que o destinatário é o juiz, que, por sua vez, sentiu-se suficientemente esclarecido sobre o tema. Não é o direito subjetivo da parte, a pretexto de supostos esclarecimentos, a formulação de indagações outras, ou encaminhamento de ofícios, tão só porque a conclusão médica não lhe foi favorável. Além do mais, a comprovação da incapacidade deve se dar tão somente por meio de perícia médica, razão pela qual a tomada de demais providências é absolutamente despicienda. Passo à análise do mérito. A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal. Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência. Ao passo que o auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis). No entanto, independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91. Cumpre salientar que, a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia. Ademais, é necessário, para o implemento dos beneplácitos em tela, revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. É de se observar, ainda, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Por fim, saliente-se que, havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. Do caso concreto. No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 09 de junho de 2016 (ID 102061341, p. 61-66), quando a demandante possuía 56 (cinquenta e seis) anos, a diagnosticou como “portadora de Neoplasia Maligna de Mama Esquerda - Estágio clínico III B Alto risco (CID C50) e Hipertensão Arterial Sistêmica (CID I10)”. Concluiu que a “incapacidade é total porque não mais consegue prover o seu próprio sustento, apresenta dor em braço esquerdo à palpação e movimentação, após cirurgia de mastectomia radical à esquerda. Cicatriz cirúrgica em tórax com retirada de musculo grande peitoral e esvaziamento ganglionar axilar”. Também assinalou se tratar de incapacidade de caráter definitivo. Por fim, fixou a DID em 18.01.2013 e DII quando o auxílio-doença lhe foi deferido na via administrativa, em 26.08.2013. Assevero que da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010. Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos encontram-se anexos aos autos (ID 102061341, p. 85-88), dão conta que a requerente possuiu vínculo empregatício em 1977, tendo retornado a promover novos recolhimentos para o RGPS, como segurada facultativa, de 01.03.2011 a 30.11.2011, 01.09.2012 a 31.12.2012, e, por fim, de 01.06.2013 a 30.06.2013. Em sequência, percebeu auxílio-benefício entre 26.08.2013 e 28.08.2014. A despeito de o ente autárquico alegar que a incapacidade da parte autora é preexistente a seu reingresso no RGPS, se me afigura pouco crível, à luz do conjunto fático probatório formado nos autos, e das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375, CPC), que a neoplasia maligna já havia se manifestado antes de março de 2011. Isso porque se trata de patologia de caráter insidioso, e que se existente antes de tal data, não havia dado sinais clínicos evidentes. Frisa-se que a demandante começou tratamento no Hospital Amaral Carvalho, via SUS, em 18.01.2013 (ID 102061341, p. 17), vindo a sofrer mastectomia radical à esquerda em 25.07.2013 (ID 102061341, p. 18), de modo que se mostra praticamente impossível ter seu impedimento se iniciado mais de 2 (dois) anos antes, como quer fazer crer a autarquia. A carência está dispensada no presente caso, por se tratar de moléstia prevista no rol do art. 151 da Lei 8.213/91. Sendo inequívoca a qualidade de segurada na data do início da incapacidade definitiva (26.08.2013), fato corroborado inclusive pelo próprio INSS ao deferir à autora benefício na via administrativa, é de rigor a concessão de aposentadoria por invalidez. A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. Ante o exposto, rejeito as matérias preliminares, nego provimento à apelação do INSS e, por fim, de ofício, estabeleço que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual. É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO APELO AUTÁRQUICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA PRELIMINARES REJEITADAS. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA LEGAL DISPENSADA. NEOPLASIA MALIGNA. ART. 151, DA LEI 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE CONFIGURADA. LAUDO PERICIAL. INTERPRETAÇÃO A CONTRARIO SENSU. ART. 479, CPC. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES PERICIAIS. MATÉRIA NÃO ADSTRITA À CONTROVÉRSIA MERAMENTE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INFIRMEM O PARECER DO EXPERTO. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONVICÇÕES DO MAGISTRADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA DE OFÍCIO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1 - Os Procuradores Federais, que representam judicialmente os interesses da Autarquia Previdenciária, possuem a prerrogativa legal de serem intimados pessoalmente das decisões prolatadas no processo, nos termos do artigo 6º da Lei 9.028/95, seu prazo recursal só começa a correr da juntada do mandado cumprido pelo Oficial de Justiça.
2 - No caso concreto, a intimação pessoal somente se efetivou com a comunicação ao procurador autárquico do início da fase de cumprimento de sentença, em 16.06.2016, via carta precatória, a qual foi juntada aos autos em 22.07.2016 - fato certificado à página 136 (ID 102061341). O recurso foi ofertado anteriormente a tal data, em 06.07.2016 (ID 102061341, p. 129), sendo inequívoco, portanto, que não excedeu o prazo recursal de 30 dias úteis, previsto nos artigos 183, 219 e 1.003, §5º, do Código de Processo Civil de 2015.
3 - Desnecessária a juntada aos autos de prontuários ou outros documentos médicos da autora, eis que o presente laudo pericial se mostrou suficiente à formação da convicção do magistrado a quo.
4 - Não se pode olvidar que o destinatário é o juiz, que, por sua vez, sentiu-se suficientemente esclarecido sobre o tema. Não é o direito subjetivo da parte, a pretexto de supostos esclarecimentos, a formulação de indagações outras, ou encaminhamento de ofícios, tão só porque a conclusão médica não lhe foi favorável.
5 - Além do mais, a comprovação da incapacidade deve se dar tão somente por meio de perícia médica, razão pela qual a tomada de demais providências é absolutamente despicienda.
6 - A cobertura da incapacidade está assegurada no art. 201, I, da Constituição Federal.
7 - Preconiza a Lei nº 8.213/91, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.
8 - O auxílio-doença é direito daquele filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (arts. 59 a 63 da legis).
9 - Independe de carência a concessão dos referidos benefícios nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS, for acometido das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei 8.213/91.
10 - A patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no Regime não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.
11 - Para o implemento dos beneplácitos em tela, necessário revestir-se do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios. O §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso de graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Por sua vez, o § 2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
12 - Havendo a perda da mencionada qualidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com um número mínimo de contribuições exigidas para o cumprimento da carência estabelecida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.
13 - No que tange à incapacidade, o profissional médico indicado pelo Juízo a quo, com base em exame realizado em 09 de junho de 2016 (ID 102061341, p. 61-66), quando a demandante possuía 56 (cinquenta e seis) anos, a diagnosticou como “portadora de Neoplasia Maligna de Mama Esquerda - Estágio clínico III B Alto risco (CID C50) e Hipertensão Arterial Sistêmica (CID I10)”. Concluiu que a “incapacidade é total porque não mais consegue prover o seu próprio sustento, apresenta dor em braço esquerdo à palpação e movimentação, após cirurgia de mastectomia radical à esquerda. Cicatriz cirúrgica em tórax com retirada de musculo grande peitoral e esvaziamento ganglionar axilar”. Também assinalou se tratar de incapacidade de caráter definitivo. Por fim, fixou a DID em 18.01.2013 e DII quando o auxílio-doença lhe foi deferido na via administrativa, em 26.08.2013.
14 - Da mesma forma que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, a contrario sensu do que dispõe o art. 436 do CPC/73 (atual art. 479 do CPC) e do princípio do livre convencimento motivado, a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que refoge à controvérsia meramente jurídica depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial, circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.
15 - Informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, cujos extratos encontram-se anexos aos autos (ID 102061341, p. 85-88), dão conta que a requerente possuiu vínculo empregatício em 1977, tendo retornado a promover novos recolhimentos para o RGPS, como segurada facultativa, de 01.03.2011 a 30.11.2011, 01.09.2012 a 31.12.2012, e, por fim, de 01.06.2013 a 30.06.2013. Em sequência, percebeu auxílio-benefício entre 26.08.2013 e 28.08.2014.
16 - A despeito de o ente autárquico alegar que a incapacidade da parte autora é preexistente a seu reingresso no RGPS, se afigura pouco crível, à luz do conjunto fático probatório formado nos autos, e das máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece no dia a dia (art. 375, CPC), que a neoplasia maligna já havia se manifestado antes de março de 2011.
17 - Isso porque se trata de patologia de caráter insidioso, e que se existente antes de tal data, não havia dado sinais clínicos evidentes. Frisa-se que a demandante começou tratamento no Hospital Amaral Carvalho, via SUS, em 18.01.2013 (ID 102061341, p. 17), vindo a sofrer mastectomia radical à esquerda em 25.07.2013 (ID 102061341, p. 18), de modo que se mostra praticamente impossível ter o seu impedimento se iniciado mais de 2 (dois) anos antes, como quer fazer crer a autarquia.
18 - A carência está dispensada no presente caso, por se tratar de moléstia prevista no rol do art. 151 da Lei 8.213/91.
19 - Sendo inequívoca a qualidade de segurada na data do início da incapacidade definitiva (26.08.2013), fato corroborado inclusive pelo próprio INSS ao deferir à autora benefício na via administrativa, é de rigor a concessão de aposentadoria por invalidez.
20 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
21 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
22 - Preliminares rejeitadas. Apelação do INSS desprovida. Alteração dos critérios de aplicação da correção monetária e dos juros de mora de ofício. Sentença reformada em parte.