V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, deixo de oportunizar a intervenção do Ministério Público Federal neste feito, tendo em vista que todos os filhos do casal e coautores - Isabel, Ezequiel e Valquiria - atingiram a maioridade civil a partir de 9/2/2018.

Avanço ao mérito recursal.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação originária, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

"I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido."(grifos nossos)

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Do caso concreto.

O evento morte do Sr. Valmir da Silva, ocorrido em 14/9/2014, restou comprovado com a certidão de óbito.

No que se refere à qualidade de segurado, depreende-se do extrato do CNIS que o falecido verteu recolhimentos previdenciários, na condição de segurado empregado, de 28/07/1970 a 01/02/1971, de 01/08/1975 a 29/11/1975, de 12/07/1976 a 11/08/1976, de 27/06/1977 a 24/11/1977, de 02/01/1978 a 17/05/1979, de 28/03/1983 a 04/08/1985, de 01/08/1986 a 04/12/1986, de 02/05/1988 a 01/03/1991, 01/08/1991 a 26/03/1996, de 02/10/2000 a 28/12/2000 e de 02/04/2003 a 02/03/2007. Além disso, o de cujus esteve em gozo do benefício de auxílio-doença nos períodos de 02/07/2008 a 25/03/2009, de 26/03/2009 a 28/07/2009 e de 15/03/2010 a 20/09/2012.

Infere-se ainda da CTPS que o último contrato de trabalho do falecido, iniciado em 01/10/2007, só teve o registro da baixa pelo empregador efetuado em 15/04/2015.

No mais, consta no termo de rescisão do contrato de trabalho anexado aos autos, que o empregador apenas extinguiu o vínculo empregatício "por falecimento do empregado". Além disso, foi anexada guia de recolhimentos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS com os depósitos fundiários efetuados pela empresa, tendo a última movimentação na conta vinculada sido efetuada na data da rescisão do contrato de trabalho (15/04/2015).

Desse modo, embora a anotação da baixa tenha sido feita após o óbito, a prova documental anexada aos autos revela que a prestação de serviço realmente existiu até a época do passamento.

Ademais, é relevante destacar que a CTPS é prova plena do exercício de atividade laborativa nos interregnos nela apontados e, portanto, há presunção legal da veracidade dos registros nela anotados, a qual só cederia mediante a produção de robusta prova em sentido contrário, o que não se observa nos autos.

Registre-se, por oportuno, que a ausência de apontamento dos vínculos empregatícios constantes da CTPS, junto ao banco de dados do CNIS, por si só, não infirma a veracidade daquelas informações, considerando que, à míngua de impugnação específica, a atividade devidamente registrada em Carteira de Trabalho goza de presunção legal do efetivo recolhimento das contribuições devidas.

Aliás, nesse particular, observo que tal ônus, em se tratando em segurado empregado, fica transferido ao empregador, devendo o INSS fiscalizar o exato cumprimento da norma. Logo, eventuais omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador, que não deve ser penalizado pela inércia de outrem.

Neste sentido, reporto-me ao seguinte precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. RENDA MENSAL INICIAL. REVISÃO. INCLUSÃO DE VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES.

(...)

II - O termo inicial dos efeitos financeiros decorrentes de verbas salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista deve retroagir à data da concessão do benefício. Isso porque a comprovação extemporânea de situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado em ter a renda mensal inicial revisada a contar da data de concessão do benefício. Outrossim, o segurado, à evidência, não pode ser punido no caso de ausência do correto recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do empregador , nem pela falta ou falha do INSS na fiscalização da regularidade das exações. Precedentes.

III - Recurso Especial não provido.

(REsp nº 1.502.017/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, 1ª Turma, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016). (grifos nossos)

Todavia, persiste a controvérsia quanto à condição da coautora Roseleide como dependente do falecido.

Segundo os fatos narrados na inicial, Roseleide conviveu maritalmente com o de cujus até o seu óbito e, portanto, faria jus ao benefício de pensão por morte.

A fim de corroborar suas alegações, foram anexados, dentre outros, os seguintes documentos:

a) certidões de nascimento dos três filhos em comum do casal e coautores: Isabel, Ezequiel e Valquiria;

b) inúmeras correspondências em nome do falecido e da coautora Roseleide enviadas ao domicílio em comum do casal - Rua Antonio Vitorino da Costa, 156, Jardim Yone, Ferraz de Vasconcelos - SP.

Em que pesem tais documentos possam ser considerados indícios materiais da convivência marital entre a coautora Roseleide e o de cujus, eles não comprovam, por si só, que tal convivência perdurou até o falecimento do segurado instituidor, ocorrido em 2014.

Assim, no que tange à comprovação da qualidade de dependente do autor, careciam estes autos da devida instrução em Primeira Instância, pois a sentença apreciou o pedido posto na inicial sem a inquirição de testemunhas que corroborassem a natureza e a duração do vínculo afetivo existente entre o falecido e Roseleide.

Entendo que somente seria aceitável a dispensa da referida oitiva, caso esta não se mostrasse relevante à formação da convicção e ao deslinde da causa. Nesse sentido, preconiza o artigo 370 do Código de Processo Civil de 2015 (antigo artigo 130 do CPC/73), in verbis:

"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias." (grifo nosso)

Saliente-se que o julgamento de mérito, sem a elaboração de prova indispensável para a apreciação do pretendido direito, não satisfaz legalmente às exigências do devido processo legal.

Acresça-se que referida nulidade não pode ser superada, eis que, na ausência de oitiva de testemunhas que corroborem o início de prova material, impossível a constatação da existência, ou não, da convivência marital entre a coautora Roseleide e o de cujus no momento do óbito, a fim de aferir eventual direito ao benefício vindicado.

Por derradeiro, assinalo que o trancamento do inquérito policial, que apura a eventual prática de crime contra a Previdência Social, deverá ser buscado na esfera criminal, não podendo este Juízo avocar esta competência para si.

Ante o exposto, dou provimento à apelação dos autores, a fim de anular a r. sentença vergastada, determinando o retorno dos autos ao Juízo 'a quo' para regular processamento do feito, com a realização de oitiva de testemunhas, a fim de esclarecer a existência, ou não, de convivência marital entre Roseleide e o falecido na data do óbito, e a prolação de novo julgamento acerca do direito dos autores ao benefício vindicado.

É como voto.