V O T O

Ação rescisória proposta pela  UNIÃO para desconstituir acórdão prolatado pela  Turma Suplementar da Segunda Seção que negou provimento ao apelo da fazenda nacional e à remessa oficial e proveu a apelação da parte adversa para determinar a restituição de valores recolhidos a titulo de imposto sobre operações financeiras - IOF incidente sobre a transferência de ações de companhias abertas, ao fundamento de que seria inconstitucional o artigo 1°, inciso IV, da Lei n° 8.033/90 (Id.102403266-pgs 115/121).

Ação originária de repeticão do indébito pelo procedimento ordinário embasada na suposta inconstitucionalidade da incidência de IOF sobre os saques das cadernetas de poupança à alíquota de 20% e de 25% sobre as operações de transmissões de ações de companhias abertas (Id. nº 102403266-pgs. 26/36).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido por reconhecer indevido o recolhimento da exação relativamente ao saque da caderneta de poupança e determinou a restituição somente relativa a essa importância, acrescida de correção monetária contada da data do pagamento, com base no mesmos índices de atualização dos tributos e juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em Julgado da decisão. Considerou recíproca a sucumbência (Id. 102403266-pgs. 59/64.

Apelação da autora em Id. 102403266-pgs. 56/66 e da fazenda nacional em pgs. 79/81.

O acórdão rescindendo deu provimento ao apelo da autora e desproveu o reexame necessário e o recurso da fazenda nacional (Id. 02403266-pgs. 115/121), o qual não foi modificado pelos recursos especial e extraordinário interpostos pelas partes.

Pleiteia a rescisão parcial do julgado, no tocante ao entendimento acerca da inconstitucionalidade do imposto incidente sobre as operações de transmissão de ações de companhias de capital aberto, à vista do reconhecimento da constitucionalidade da artigo 1º, incisos I e IV, e do artigo 2º, inciso I, da Lei 8.033/90 pelo Supremo Tribunal Federal, cuja exação tem fundamento de validade tanto no CTN (art. 63, IV) como na Constituição Federal (art. 153, V), razão pela qual o acórdão rescindendo violou os dispositivos legais e constitucionais mencionados.

  I - DAS PRELIMINARES ARGUIDAS EM CONTESTAÇÃO

 I.a) Ausência de prequestionamento da matéria articulada pela autora

O fato de os dispositivos legais considerados violados não terem sido objeto de discussão anterior não influi na análise sobre o cabimento da ação rescisória com base no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil. Admite-se a sua propositura ainda que ausente o prequestionamento das normas jurídicas desacatadas, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA . VIOLAÇÃO À LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO NO JULGADO RESCINDENDO.

A jurisprudência do colendo Pretório Excelso e a doutrina encontram-se orientadas no entendimento de que a ação rescisória alicerçada no art. 485, V, do Código de Processo Civil não exige que a indigitada norma apontada como infringida tenha sido prequestionada no r. julgado rescindendo. Recurso provido.

(5ª Turma; RESP - 468229; Relator Ministro FELIX FISCHER; v.u., j. em 08/06/2004, DJ 28/06/2004 PG:00384)

I.b) Incidência da Súmula nº 343 do STF

Sustenta a ré que a matéria era controvertida, à época dos fatos, a atrair a aplicação da Súmula n° 343 do Supremo Tribunal Federal.

A espécie versa sobre a incidência do IOF sobre as operações relativas à transmissão de ações de companhias abertas, cujo constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.712/SP, conforme melhor se discorrerá na análise do mérito.

À vista do exame à luz da Constituição Federal, restaria afastada, em princípio, a incidência da mencionada súmula. Ressalte-se, entretanto, que o Plenário da Corte Suprema, ao apreciar o RE nº 590.809/RS, julgado sob o regime de repercussão geral, em 22.10.2014 (DJ de 24/11/2014), estabeleceu nova diretriz ao determinar a vedação da propositura da ação rescisória se a matéria for controvertida nos tribunais, ainda que se trate de matéria constitucional, como é o caso dos autos. Por sua vez, a Segunda Seção desta corte decidiu que o novel precedente não poderia retroagir para alcançar as demandas rescisórias já ajuizadas, em homenagem à segurança jurídica (AR nº 2012.03.00.030282-0, j. em 07.06.2016).

Destarte, como a ação desconstitutiva foi proposta em 30/08/2011, inaplicável a Súmula nº 343 do STF, dado que a discussão dos autos tem inegável viés constitucional e sobre a qual houve efetiva manifestação da corte suprema em sentido oposto ao julgado combatido.

I.c) Da decadência

Argui a parte ré a decadência do direito postulatório, ao argumento de que o acórdão transitou em julgado em 15 de outubro de 2009 e, contado do dia seguinte, 16 de outubro de 2009, a ação rescisória foi proposta em 30 de agosto de 2011, todavia os réus compareceram espontaneamente somente em 23 novembro de 2011, de modo que ocorreu o fenômeno extintivo.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "o prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial" (STJ - 3ª TURMA, AINTARESP - AG. INT. NO AG. EM Resp 911125, Relator Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJE 17/11/2016).

Da observação dos autos originários constata-se que, desprovidos os agravos atinentes aos recursos especial e extraordinário (Id. 102404393-pg. 8 e pg. 114), restou certificado trânsito em julgado no S.T.J. em 16/11/2009 (pg. 12) e no S.T.F. em 15/10/2009 (pg. 116).

Ao contrário do que sustentado na contestação, o prazo decadencial só começa após o escoamento dos prazos recursais de ambas as partes, in verbis:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO RESCISÓRIA . PRAZO DECADENCIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTE.

AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A eg. Corte Especial, por maioria, adotou o entendimento no sentido de que, sendo a ação una e indivisível, não há que se falar em fracionamento da sentença/acórdão, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial, contando-se o prazo para a propositura da ação rescisória a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida na causa" (AgRg no Ag 724.742/DF, Rel. Min.

FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, DJ 16/5/06).

2. Nesse diapasão, se "uma das partes possui o privilégio de prazo em dobro, tão-somente após o escoamento deste é que se poderá falar em coisa julgada, ocasião em que começará a fluir o prazo para ambas as partes pleitearem a rescisão do julgamento. Precedentes do STJ e STF" (REsp 551.812/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 10/5/04).

3. "Em tese, até mesmo o vencedor pode ter interesse em recorrer da decisão que lhe foi favorável; e a mera possibilidade de o vitorioso obter julgamento mais vantajoso conduz à admissibilidade do recurso por ele interposto" (SOUZA, Bernardo Pimentel (In "Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória", São Paulo: Saraiva, 2009, p.

65).

4. Considerando-se que, ao menos em tese é possível ao vencedor recorrer da decisão que lhe foi favorável, não se mostra razoável que no caso concreto, ao tempo do ajuizamento da ação rescisória , fosse imposto à parte agravada o dever de perquirir os eventuais motivos que levaram o Município de São Paulo a não interpor recurso contra o acórdão rescindendo e, por conseguinte, a existência ou não de interesse recursal em fazê-lo.

5. Manutenção da decisão agravada que, reformando o acórdão estadual recorrido, afastou a decadência a fim de determinar o prosseguimento do julgamento da ação rescisória ajuizada contra o Município de São Paulo.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 79.082/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 08/02/2013-grifei)

Em consequência, a ação rescisória foi proposta tempestivamente em 30/08/2011 (Id. nº 102403266-pg.2), contado o prazo da certidão de trânsito em julgado no S.T.J. (16/11/2009).

Por outro lado, não obstante a citação de REINOLD ZWECKER  tenha sido suprida com o comparecimento espontâneo aos autos somente em 23/11/2011 (Id. 102404394-pg 127), constata-se o descumprimento dos artigos 189 e 190 do CPC/1973 por parte do Judiciário, os quais determinam que o juiz proferirá os despachos de expediente no prazo de dois dias, que os autos sejam remetidos à conclusão em 24h a contar do recebimento e que os atos processuais sejam executados em 48h, o que não se verificou na espécie, porque, após protocolada a demanda, em 30/08/2011, o despacho citatório foi proferido somente em 06/09/2011 (pgs. 119/120) e os respectivos ofícios foram expedidos em 14/10/2011 (pg. 121). Certificada a não realização do ato em 03/11/2011 (pg. 125), o despacho para determinar eventual diligência da autora foi exarado em 22/11/2011 (pg. 126).  Denota-se que a requerente ingressou com a ação tempestivamente, no entanto, à vista da demora na execução dos atos processuais, deve incidir a regra contida na Súmula 106/STJ, porquanto não pode ser prejudicada no seu direito de obter a prestação jurisdicional, de modo que não restou decorrido o prazo decadencial. Nesse sentido:

..EMEN: AÇÃO RESCISÓRIA . DECADÊNCIA . SÚMULA N. 106-STJ. FALÊNCIA. ADJUDICAÇÃO DE IMÓVEL. PERÍODO SUSPEITO. FRAUDE. VIOLAÇÃO À LITERALIDADE DA LEI. DOLO DO VENCEDOR. ARTIGOS 485, III E V, DO CPC. IMPROCEDÊNCIA. 1. "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação , por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência ." Súmula n. 106, do STJ (vencida a relatora, no ponto, porque entendia que a demora na citação ocorrera por desídia da autora). 2. A sociedade falida deu imóveis em garantia hipotecária que, ao final da execução, foram adjudicados pelo credor, extinguindo-se a dívida. A referida execução teve início antes do pedido de concordata, que se convolou em falência em data posterior à adjudicação. Embora o termo legal da falência tenha retroagido à época da adjudicação, não há prova fraude, má-fé ou conluio entre as partes do processo de execução. 3. "A invalidade da venda de imóvel pela empresa antes da decretação da sua falência, dentro do período suspeito, depende da prova concreta da fraude, consoante a orientação firmada no STJ." (REsp 302.558/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ 23/04/2007). 4. O dolo a que alude o artigo 485, III, do CPC pressupõe a atuação processual ardilosa e maliciosa do vencedor em detrimento do vencido, o que não ocorreu no processo de execução, no qual o credor se limitou a dar-lhe andamento. 5. ação rescisória julgada improcedente. ..EMEN: (AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 4099 2008.02.35963-2, MARIA ISABEL GALLOTTI, STJ - SEGUNDA SEÇÃO, DJE DATA:08/04/2014 ..DTPB:.-grifei)

.EMEN: AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DEMORA NA CITAÇÃO. MOTIVOS INERENTES À PRÓPRIA JUSTIÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 106/STJ. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA DE PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL. MP N. 43/2002, CONVERTIDA NA LEI N. 10.549/2002. RETROATIVIDADE EXPRESSA SOMENTE DE UM DISPOSITIVO. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Deve ser afastada a alegação de decadência do direito de propor a ação rescisória, uma vez que a demora na citação de todos os corréus não se deu por culpa da autora, mas, sim, da própria sistemática processual e procedimental da Justiça. 2. Há, nos autos, petição da autora informando da necessidade de regularização e citação dos réus ainda não citados, o que demonstra ter-se mantido atenta e diligente na busca da correta formação da relação processual (fl. 938). 3. Proposta a ação rescisória no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência (Súmula 106/STJ). 4. Consta do voto condutor do aresto rescindendo que a remuneração dos procuradores da Fazenda Nacional no período de 1º/3/2002 a 25/6/2002 deveria ser calculada na forma expressa na MP n. 43/2002, convertida na Lei n. 10.549/2002, cuja previsão de retroatividade dizia respeito ao vencimento básico e ao pró-labore, razão por que se manteve o pagamento da remuneração acrescida da representação mensal até 25/6/2002, data da publicação da referida medida provisória. 5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que a reestruturação da carreira de procurador da Fazenda Nacional, ocorrida com a edição da MP n. 43/2002, posteriormente convertida na Lei n. 10.549/2002, tinha previsão expressa de retroatividade somente quanto ao vencimento básico, não alcançando as demais parcelas - pró-labore e representação mensal -, as quais deveriam continuar da mesma forma que eram calculadas antes da vigência da nova norma, cuja publicação se deu em 26/6/2002. 6. Considerando que o acórdão rescindendo permitiu a retroatividade não só do vencimento básico, mas também do pró-labore, mostra-se, quanto a essa parcela, contrário ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a despeito de estar em sentido favorável à União. 7. Quanto ao pró-labore, não há interesse de agir na presente ação, uma vez que as razões da autora estão alinhadas ao que foi definido no julgado atacado, motivo pelo qual deve ser extinta a ação, no ponto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. 8. No tocante à pretensão de retroceder toda a nova forma de cálculo da remuneração dos procuradores da Fazenda Nacional, o acórdão está em conformidade com a jurisprudência da Corte, inexistindo violação literal de dispositivo de lei, nos termos do art. 485, V, do Código de Processo Civil, devendo ser mantida a coisa julgada. 9. Ação rescisória extinta, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pró-labore, e improcedente quanto à pretensão de retroatividade de toda a nova forma de cálculo da remuneração dos procuradores da Fazenda Nacional. ..EMEN: (AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 4032 2008.01.74672-0, SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, STJ - TERCEIRA SEÇÃO, DJE DATA:24/04/2014 ..DTPB:.)

Assim, rejeitadas as arguições.

II - DO MÉRITO

II.a) Juízo rescindente

Com o objetivo de ver desconstituído o decisum prolatado pela  Turma Suplementar da Segunda Seção que negou provimento ao apelo da fazenda nacional e à remessa oficial e proveu a apelação da parte adversa para determinar a restituição de valores recolhidos a titulo de imposto sobre operações financeiras - IOF incidente sobre a transferência de ações de companhias abertas, a parte autora baseou o pedido rescindente na violação dos artigo 1º, incisos I e IV, 2º, inciso I, da Lei 8.033/90, 63, inciso IV, do CTN e 153, inciso V, da Constituição Federal, supostamente caracterizada por ter sido declarada inconstitucional a exação.

Transcreve-se a ementa do acórdão que se pretende desconstituir:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ATIVOS FINANCEIROS. SAQUES EM CADERNETA DE POUPANÇA. TRANSMISSÃO DE AÇÕES DE COMPANHIAS DE CAPITAL ABERTO. IOF. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO. CABIMENTO.

1. Não incide o IOF sobre saques em caderneta de poupança, pois a sua realização não caracteriza nenhuma das hipóteses descritas no artigo 153, inciso V, da Constituição Federal, capaz de autorizar a instituição e cobrança do imposto. Ademais, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o seu entendimento na Súmula 664, in verbis: "E inconstitucional o inciso V, do art. 1°, da Lei 8033/1990, que instituiu a incidência do imposto nas operações de crédito, câmbio e seguros - IOF, sobre saques efetuados em caderneta de poupança".

2. Quanto ao imposto incidente sobre as operações de transmissão de ações de companhias de capital aberto, previsto no inciso IV, do artigo 1º, da Lei n° 8.033/90, mostra-se inconstitucional a exigência, conquanto se trata de hipótese nova de incidência, não prevista no rol constante do artigo 63, do Código Tributário Nacional, somente podendo ser instituída a cobrança por meio de lei complementar.

3. O Órgão Especial desta Corte, no julgamento da argüição de inconstitucionalidade suscitada nos autos da AMS n° 95.03.056130-2/SP, de relatoria da Juíza Lúcia Figueiredo, declarou a inconstitucionalidade da incidência do imposto sobre a transmissão de ações de companhias abertas, tendo o julgado efeito vinculante para os órgãos fracionários do tribunal.

4. Apelação da União e remessa oficial a que se nega provimento e apelação da parte autora a que se dá provimento." (Id. 102403266-pg.120)

A questão relativa à incidência do IOF sobre as operações de ouro, crédito, câmbio, seguro, títulos ou valores mobiliários e as relativas à transmissão de ações de companhias abertas e respectivas bonificações foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 583.712/SP, que firmou orientação no sentido de que o artigo 1º, inciso IV, da Lei nº 8.033/90 é constitucional, pois encontra respaldo no artigo 153, inciso V, da Constituição Federal, e não violou os princípios da anterioridade, irretroatividade e de reserva de lei complementar, verbis:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS. IOF. INCIDÊNCIA SOBRE A TRANSMISSÃO DE AÇÕES DE COMPANHIAS ABERTAS E RESPECTIVAS BONIFICAÇÕES. ART. 1º, IV, DA LEI 8.033/90.

1. Tese do Tema 109 da sistemática da repercussão geral: "É constitucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/90, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar".

2. Não há incompatibilidade material entre os arts. 1º, IV, da Lei 8.033/90, e 153, V, da Constituição Federal, pois a tributação de um negócio jurídico que tenha por objeto ações e respectivas bonificações insere-se na competência tributária atribuída à União no âmbito do Sistema Tributário Nacional, para fins de instituir imposto sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários.

3. A instituição do IOF-Títulos e Valores Mobiliários não ofende o princípio da anterioridade, dada expressa previsão no art. 150, III, "b" e §1º, do Texto Constitucional, ao passo que também não viola o princípio da irretroatividade, porquanto tem por fato gerador futura operação de transmissão de títulos ou valores mobiliários.

4. A reserva de lei complementar para a instituição de imposto de competência da União somente se aplica no caso de tributos não previstos em nível constitucional. Precedentes.

5. Recurso extraordinário conhecido a que se dá provimento, para reformar o acórdão recorrido, assentando a constitucionalidade do art. 1º, IV, da Lei 8.033/90 e, com efeito, a exigibilidade do IOF sobre a transmissão de ações de companhias abertas e respectivas bonificações." (g.n.)

(RE 583712, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016)

No caso dos autos, o decisum adotou orientação contrária à estabelecida pela corte suprema no Recurso Extraordinário nº 583.712/SP, porquanto afastou a incidência do IOF sobre operação de transmissão de ações, de maneira que merece ser desconstituído, nos termos do artigo 485, inciso V, do CPC/73.

II. b) JUÍZO RESCISÓRIO

Conforme consignado, de acordo com as normas de regência, considera-se legítima a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, a qual encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar. Destarte, de rigor negar provimento à apelação da União e à remessa oficial e desprover o recurso do autor da ação proposta nos autos nº 95.0011805-0 para que seja mantida a sentença apelada.

Julgado procedente o pedido da autora, resta prejudicado o pleito da ré alusivo à aplicação da multa por litigância de má-fé ou processual.

Com relação à verba honorária, por se tratar de demanda na qual a fazenda pública é parte, aplica-se o disposto no artigo 85, §3º e §4º, do CPC. Considerados os parâmetros dos incisos I a IV do parágrafo 2º do mesmo dispositivo, quais sejam, grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa (R$ 55.685,85-Id. 102403266-pg. 16) e o tempo exigido, entendo que os honorários advocatícios devem corresponder ao percentual mínimo sobre valor da causa atualizado nos termos do Manual de cálculos da Justiça Federal. Custas ex lege.

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, julgo procedente o pedido de rescisão fundado no artigo 485, inciso V, do CPC/73 para desconstituir o decisum prolatado nesta corte nos autos da ação ordinária nº 95.0011805-0/SP. Em juízo rescisório, nego provimento ao reexame necessário e aos apelos da União e do autor e mantenho a sentença. Condeno os réus ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo no percentual mínimo sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos §§ 2º, 3º e 4º do artigo 85 do CPC. Custas ex lege.

É como voto.