REVISÃO CRIMINAL (428) Nº 5004877-72.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

REQUERENTE: ELSON ALVES RIBEIRO, RUY SARAIVA FILHO

Advogados do(a) REQUERENTE: NILTON DE OLIVEIRA SOUSA - MG73723, KELVIO DE PADUA FERNANDES - MG99414
Advogados do(a) REQUERENTE: NILTON DE OLIVEIRA SOUSA - MG73723, KELVIO DE PADUA FERNANDES - MG99414

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 V O T O

Trata-se de revisão criminal ajuizada por Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho, com fundamento no art. 621, I e III, do Código de Processo Penal, em face da condenação imposta na Ação Penal n. 0010262-22.2011.403.6105, em que foram condenados pela prática dos delitos do art. 334, caput, primeira parte (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008/2014), c.c. o art. 180, § 6° e 304, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

De acordo com o art. 621 do Código de Processo Penal, a revisão dos processos findos somente será admitida nos seguintes casos:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Sem embargo do entendimento contrário do Ministério Público Federal, que postula a extinção do feito pelo não preenchimento de nenhuma das hipóteses do mencionado art. 621 do Código de Processo Penal (Id n. 127526662), conheço da revisão criminal, na medida em que o pleito dos requerentes de decretação da nulidade do acórdão condenatório por contrariedade ao texto expresso da lei penal e às provas carreadas aos autos, que demonstram a inocência dos requerentes, confunde-se com o mérito da ação.

No mérito, não prospera o pleito revisional.

O Ministério Público Federal denunciou Elson Alves Ribeiro pela prática dos delitos do art. 334, caput, primeira parte, c. c. o § 3º (por duas vezes), c. c. o art. 29, art. 180, § 6º (por duas vezes), c. c. o art. 29, e art. 304, todos do Código Penal, bem como Ruy Saraiva Filho pela prática dos delitos do art. 334, caput, primeira parte, c. c. o § 3º (por duas vezes), c. c. o art. 29, art. 180, § 6º (por duas vezes), c. c. o art. 29, todos do Código Penal, pelos seguintes fatos:

Fato 1:

No dia 06 de abril de 2005, os denunciados ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, em comunhão de desígnios, voluntária e conscientemente, exportaram aos Estados Unidos da América, mediante declaração falsa de conteúdo, peso e valor, e por meio de transporte aéreo, mercadoria proibida, consistente em bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM).

Entre março e abril de 2005, os denunciados ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO, cientes de que o bem exportado era pertencente à União e irregularmente extraído, adquiriram e transportaram coisa que sabiam ser produto de crime (bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral).

De acordo com o que consta do Apenso I, a Polícia de Imigração e Alfândega dos EUA informou o Ministério Público Federal de que havia iniciado uma investigação sobre as condições em que o minério que a imprensa convencionou chamar de “Esmeralda Bahia”, objeto de disputa judicial no Estado da Califórnia, foi exportada aos EUA.

Segundo as primeiras investigações da Polícia de Imigração e Alfândega dos EUA e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pedra foi extraída ilegalmente de garimpo no Estado da Bahia em 2001, vendida aos acusados, e exportada, no ano de 2005, a Ken Conetto, geólogo americano, pessoa de confiança dos brasileiros, para negociação da pedra em solo americano.

Após a expatriação da esmeralda, seguiu-se uma série de transmissões ainda não suficientemente esclarecidas entre empresários americanos, que atualmente litigam perante o Judiciário Americano acerca da propriedade da pedra (citação do caso à f. 09 do Apenso II e extrato de consulta processual que ora é juntado).

Ao aprofundar as investigações, a Receita Federal do Brasil verificou os seguintes dados acerca da exportação do bloco rochoso denominado “Esmeralda Bahia” (conforme documentos juntados no Apenso I):

Modalidade: Despacho de Exportação de Remessa Expressa

Declaração: DRE-E n.º 2005-2-3475

Unidade de embarque: Aeroporto Internacional de Viracopos, em Campinas, SP

Data: 06/04/2005

Remetente: Elson Alves Ribeiro

AWB: 8122.4954.8879

Descrição do bem: Classificação 2714 do Sistema Harmonizado – “Rocha – Betume e Asfalto”

Peso bruto: 113Kg

Quantidade de volumes:02

Valor (FOB): US$ 0,00

Destino: EUA

Destinatário: “KENNOTH”, com endereço na cidade de San Jose, Califórnia, EUA

De acordo com os documentos que instruem os autos, o remetente do bem foi o acusado ELSON ALVES RIBEIRO (fls. 23/31 do Inquérito policial, e 08/35 do Apenso I). Ao ser ouvido em sede policial, o denunciado admitiu que comprou de um garimpeiro a pedra conhecida como “Esmeralda Bahia”, extraída de um Garimpo de Carnaíba/BA (f. 238).

Em relação ao acusado RUY SARAIVA FILHO, há também indícios suficientes de autoria de modo a justificar a propositura da ação penal. Embora não apareça nos documentos relacionados à exportação da pedra, a imprensa nacional divulgou que ela foi vendida por RUY e por ELSON, sócios em negócios envolvendo pedras preciosas, de acordo com documentos que teriam sido apresentados ao tribunal da Califórnia por Ken Conetto, o empresário destinatário do bem (fls. 42/45 do Apenso I e fls. 07/08 do Apenso II).

A afirmação é corroborada pelo extrato do andamento do processo judicial em Los Angeles, que traz relatos/informações de RUY sobre a Esmeralda Bahia – nas seguintes datas: 21/09/2001, 21/09/2010 e 30/10/2013 (documento ora juntado extraído do endereço eletrônico http://www.lesuperiorcourt.org/civilcasesummarynet/ul/casesummary.aspx? – acesso em 07/05/2014 – com tradução livre disponibilizado pelo navegador Google Chrome).

Ademais, de acordo com o levantamento feito pela Polícia Federal em Campinas, RUY de fato teria apoiado ELSON na negociação da pedra, mas publicamente, negaria o fato (fls. 16/18).

Em seu interrogatório policial, o acusado RUY negou a participação no crime, mas admitiu que é sócio eventual de ELSON em transações envolvendo pedras. Em sentido contraditório, demonstrou conhecer diversos aspectos do negócio (fl. 228).

Não há dúvidas quanto à materialidade do delito.

Embora o bloco rochoso contendo esmeralda esteja apreendido pela autoridade judicial dos EUA, no Estado da Califórnia, e foi objeto de mandado de busca e apreensão, com pedido de cooperação jurídica internacional ainda não cumprido (fls. 102/111, 134/136, 154/156, 158/162, 220/222, 224, 252/404, 412/416, 427/463, 479/485), tal fato não interfere na certeza quanto à materialidade do crime.

Não há dúvidas de que o bloco rochoso existe. O inquérito surgiu a partir de provocação das autoridades estadunidenses, dando conta de sua existência. Os acusados confirmaram a existência e exportação do bem.

Da mesma forma, as provas técnicas produzidas nos autos demonstram a existência do bem.

A Nota Técnica de Exame e Avaliação n.º 02/2011, e a Nota n.º 508/2011, da Procuradoria Federal do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) avaliaram a “Esmeralda Bahia” a partir de fotos e vídeo enviados ao órgão pela Embaixada dos EUA no Brasil, que foram juntados nos autos (fls. 119/127 e 128/130 e 493 e seguintes).

Igualmente, tais laudos técnicos demonstram que a “Esmeralda Bahia” foi exportada com declaração falsa de conteúdo, peso e valor, bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade e consequente exportação do bem.

De acordo com tais documentos, trata-se de uma rocha com massa de 380Kg, com incrustações de esmeralda. Segundo a análise técnica do órgão, “tudo leva a crer que a origem do bloco rochoso apreendido nos EUA (canga de xisto com veio pegmatítico com berilos de esmeraldas) teve a sua origem no Garimpo de Carnaíba, município de Pindobaçu, Estado da Bahia, no Brasil. É do conhecimento de todos os que militam no setor de gemas do mundo que nesse garimpo que se produz esse tipo de mercadoria” (f. 119/120).

O órgão também concluiu que “o tamanho da canga de xisto, bem como os seus cristais bem formados de esmeraldas, a torna uma espécime mineral rara, ou seja, desconhecemos a existência de uma pedra tão rara e única com os cristais de esmeraldas tão bem formados, como esta que se encontra retida nos EUA” (f. 121).

Na avaliação do órgão, o bloco rochoso apreendido nos EUA possui valor comercial significativo, porém não se tem um valor padrão para esse tipo de mercadoria e pela quantidade da esmeralda, o bem tem como destinatário museus brasileiros (f. 121).

Por fim, o DNPM concluiu que a extração e a exportação do recurso mineral foram feitas sem a necessária autorização ou concessão da União (artigos 176 da CF e 2º do Código de Mineração), tendo em vista que a “regularização e a extração da esmeralda no garimpo da Carnaíba, Municípios de Pindobaçu, Mirangaba e Saúde se deu a partir da data de 05 de junho de 2008, quando foi publicado o deferimento da 1ª Permissão de Lavra Garimpeira na região supramencionada com base na Lei n.º 7.805 de 18 de julho de 1989, para a Cooperativa Mineral da Bahia, CNPJ 08.020.967/000147” (f. 129-verso).

Assim, não é verdadeira a afirmação do acusado ELSON de que a área em que a “Esmeralda Bahia” é de livre garimpagem, e dessa forma, era lícita a extração do mineral (f. 238).

De fato, a Portaria n.º 119, de 19/01/1978, criou a Reserva Garimpeira de Carnaíba. Entretanto, após a publicação da Lei 7.805/89, a área somente poderia ser explorada mediante permissão de lavra garimpeira. A primeira permissão foi dada apenas em 05/06/2008. Os denunciados não são titulares de nenhuma permissão (fls. 493 e seguintes). Disso resulta, como destacado pelo DNPM, que “comprovada a procedência da gema na região de Carnaíba com produção ocorrida antes da data de 05 de junho (sic) de 2008 e posterior a 18 de junho de 1989 configura-se produção ilegal de bem mineral” (f. 128-verso).

Do exposto, verifica-se que a exportação foi feita mediante declaração falsa de conteúdo (tratava-se de bloco rochoso contendo esmeralda, ao invés de mera pedra natural de betume e asfalto), de peso bruto (380 Kg ao invés de 113Kg) e valor (o valor declarado foi de US$ 0,00, embora o bloco possua significativo valor comercial), bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade do bem. Ademais, as circunstâncias em a exportação foi feita (mediante falsas declarações de peso, conteúdo, e valor) demonstram que acusados tinham plena ciência que adquiriram bem da União, o qual não poderia por eles ser adquirido, tampouco exportado.

Fato 2:

No dia 22 de março de 2011, o denunciado ELSON ALVES RIBEIRO, voluntária e conscientemente, exportou aos Estados Unidos da América, por meio de transporte aéreo, mercadoria proibida, consistente em bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), e em 23 de março de 2011, usou documento falso em processo administrativo fiscal que tramitava na Alfândega Internacional de Viracopos.

Ainda, entre fevereiro e março de 2011, o acusado ELSON ALVES RIBEIRO, ciente de que o bem exportado era pertencente à União e irregularmente extraído, adquiriu e transportou coisa que sabia ser produto de crime (bloco rochoso contendo esmeralda, extraído sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral).

De acordo com o que consta do Apenso II, enquanto estava em curso a investigação relacionada à exportação ilegal da “Esmeralda Bahia”, a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas identificou o registro, em 22/03/2011, da Declaração Simplificada de Exportação – DSE nº 2110047325/7, pelo acusado, declarando conteúdo de 310 Kg de amostra de rocha (escora de esmeralda, canga de xisto com esmeralda), com o valor de US$ 509,00 (quinhentos e nove dólares).

A declaração foi parametrizada para o canal vermelho de conferência, ficando automaticamente retida para conferência física e documental. No dia 23 de março de 2011, a mercadoria foi submetida à verificação física e documental. O Auditor Fiscal da Receita Federal encarregado suspeitou do valor declarado para a mercadoria de apenas quinhentos e nove dólares, tendo em vista que só o frete declarado seria de US$ 6.225,77 (seis mil, duzentos e vinte e cinco dólares e setenta e sete centavos).

Tal fato, associado com as notícias da imprensa a respeito de fato semelhante – exportação ilegal da “Esmeralda Bahia”, motivou a apreensão da mercadoria, lavratura de procedimento administrativo fiscal e a formulação da Representação Fiscal para Fins Penais n.º 19482.000039/2011-41, encaminhada ao Ministério Público Federal, e apensada ao presente inquérito policial (fls. 23/24 do inquérito policial e Apenso II).

Os laudos técnicos que instruem o feito demonstram que o bloco rochoso contendo esmeralda foi exportado com declaração falsa de conteúdo, e valor, bem como sem a comprovação de permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio que legitimasse a propriedade e consequente exportação do bem.

De acordo com a RFFP juntada no Apenso II do inquérito policial, o bem exportado foi erroneamente classificado no código 7116.20.90 da NCM (“outras obras de pérolas naturais ou cultivadas, de pedras preciosas ou semipreciosas, de pedras sintéticas ou reconstituídas”), quando na verdade, era um minério em forma bruta, com classificação fiscal mais apropriada no subitem 2616.90.00 da NCM (“outros minérios de metais preciosos e seus concentrados”).

Da mesma forma, o valor declarado na DSE é falso.

O laudo de perícia criminal n.º 2.115/2011, elaborado pela Polícia Federal, e juntado às fls. 47/55, identificou o objeto periciado como “um bloco rochoso de mica xisto com inclusões de esmeraldas”, com peso bruto de 338 Kg.

Segundo a avaliação feita pelos peritos, levando-se em conta as esmeraldas contidas no bloco rochoso, o valor global do material examinado era de aproximadamente R$ 96.942,00 (noventa e seis mil, novecentos e quarenta e dois reais), segundo tabela do Instituto Brasileiro de Gemas e Metais Precioso (IBGM) e do Departamento Nacional de Produção Mineral. Por outro lado, se avaliado como item de decoração, o bloco rochoso teria valor global estimado em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

A Nota Técnica de Exame e Avaliação de Pedra n.º 01/2011, elaborada do DNPM, também atesta que o bem tem significativo valor comercial (fls. 213/218).

Há informação nos autos de que a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos avaliou o bem em R$ 58.314,10 (cinquenta e oito mil, trezentos e quatorze reais e dez centavos), conforme fls. 418/424.

Por fim, e mais relevante, é o fato de que o minério foi extraído e exportado ilegalmente – sem permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), sendo, portanto, bem da União.

O laudo de perícia criminal n.º 1526/2012 (fls. 168/202), que complementou o laudo juntado às fls. 47/55, após estudo que utilizou material padrão do bloco rochoso apreendido pela Alfândega de Viracopos, concluiu que o minério é proveniente de Pindobaçu/BA.

Igualmente, a Nota n.º 373/2011, da Procuradoria Federal do DNPM (fls. 115/117), e a Nota Técnica de Exame e Avaliação de Pedra n.º 01/2011, do DNPM (fls. 213/218) afirmam que o mineral foi extraído do Município de Pindobaçu, no Estado da Bahia.

A Portaria n.º 119, de 19/01/1978, criou a Reserva Garimpeira de Carnaíba. Entretanto, após a publicação da Lei 7.805/89, a área somente poderia ser explorada mediante permissão de lavra garimpeira. A primeira permissão foi dada apenas em 05/06/2008 (fls. 128/130 e 213/216). O denunciado não é titular de nenhuma permissão (fls. 493 e seguintes). Disso resulta, como destacado pelo DNPM, que “o mineral apreendido no Aeroporto Internacional de Viracopos tem origem ilegal” (fls. 116 verso).

Em 23 de março de 2011, o denunciado apresentou perante a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, a Nota Fiscal de Saída n.º 000021, da Cooperativa M. E. Mineral de M. De Feldspato e O.S.N. Minas (COOMEF), localizada no Município de Coronel Murta/MG (fls. 13 e 19 do Apenso II).

Ocorre, entretanto, que a Receita Federal, a Polícia Federal e o Departamento Nacional de Produção Mineral concluíram que o documento que pretendia legitimar a propriedade e exportação é falso.

Segundo a Receita Federal, a nota fiscal que atestaria que a mercadoria foi adquirida em Coronel Murta/MG é falsa, uma vez que conflitante com as declarações prestadas por ELSON no Procedimento Administrativo Fiscal, no sentido de que a pedra havia sido extraída em garimpo de sua propriedade no Estado da Bahia.

Da mesma forma, de acordo com o DNPM, não existe nenhum título autorizando a lavra garimpeira de esmeraldas em nome da Cooperativa M. E. Mineral de M. De Feldspato e O.S.N. Minas (COOMEF), ou de qualquer outro titular em Coronel Murta/MG. “Ademais, destaca-se o fato de que geologicamente é desconhecida a possibilidade de ocorrência de esmeraldas no Município de Coronel Murta/MG” (fls. 214).

Tem-se, assim, que a referida nota fiscal foi usada apenas para dar aparência de licitude à exportação do recurso mineral extraído sem permissão de lavra garimpeira do órgão federal próprio (DNPM).

No curso do PAF, o denunciado ELSON acabou admitindo que a nota fiscal de que juntou era falsa, razão pela qual, foi julgada procedente a ação fiscal e foi aplicada a pena de perdimento do minério apreendido (fls. 418/424).

A autoria do crime é inconteste, conforme documentos juntados no Apenso II, tendo em vista que o responsável pela exportação do minério aos EUA era o acusado ELSON, que admitiu que realizaria a operação, que teria como destinatário Erick Kitchen.

A materialidade do crime encontra-se comprovada pela apreensão do bloco rochoso nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, em Campinas, SP, conforme informações e fotos constantes da RFFP n.º 19482.000039/2011-41, juntada no Apenso II do presente inquérito. (destaques originais, Id n. 125857714, pp. 3-12)

Segundo consta, a acusação apresentou aditamento à denúncia, informando que a data da exportação ilegal da “Esmeralda Bahia”, a que refere o “fato 1”, foi 03.02.05 (Id n. 125857715, pp. 10-12).

De acordo com a denúncia e seu aditamento, o "fato 1" refere-se à "Esmeralda Bahia", pertencente à União, ilegalmente extraída em Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), que, entre fevereiro e abril de 2005, Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho, sócios em negócios envolvendo pedras preciosas, adquiriram, transportaram e exportaram aos Estados Unidos da América, mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e que, desde dezembro de 2008, encontra-se sob a custódia do Departamento do Xerife do Condado de Los Angeles, Califórnia (EUA), enquanto o "fato 2" refere-se a outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda, também pertencente à União e ilegalmente extraído em Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), que, entre fevereiro e março de 2011, Elson Alves Ribeiro adquiriu e transportou e que, no dia 22.03.11, tentou exportar aos Estados Unidos da América, mediante declaração falsa de conteúdo e valor, não logrando alcançar seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade, sendo o bloco rochoso apreendido, em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas (SP).

Na sentença, o MM. Magistrado a quo procedeu à emendatio libelli, entendendo capitular o “fato 2”, que reconheceu imputado apenas a Elson Alves Ribeiro, no art. 334, caput, primeira parte (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14), § 3º, c. c. o art. 14, II, todos do Código Penal (crime de contrabando tentado) (Id n. 125857715, pp. 13-17).

A sentença julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar:

a) Elson Alves Ribeiro, a 16 (dezesseis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 932 (novecentos e trinta e dois) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, soma total das penas:

a’) relativamente ao "fato 1" ("Esmeralda Bahia"), 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do art. 180, § 6º, do Código Penal, 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do art. 334, caput, primeira parte, e § 3º, do Código Penal (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14), e 2 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do art. 304, c. c o art. 299, ambos do Código Penal, tudo em concurso material e de pessoas (artigos 29 e 69, ambos do Código Penal);

a’’) relativamente ao "fato 2" (no tocante ao outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda, procedente do Garimpo de Carnaíba em Pindobaçu - BA, objeto de apreensão em 22.03.11, em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas - SP), 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do art. 180, § 6º, do Código Penal, 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 130 (cento e trinta) dias-multa pelo delito do art. 334, caput, primeira parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14), e 2 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do art. 304, c. c o art. 299, ambos do Código Penal, tudo em concurso material entre si e globalmente com o "Fato 1" (art. 69 do Código Penal);

b) Ruy Saraiva Filho, apenas relativamente ao "fato 1" ("Esmeralda Bahia"), a um total de 9 (nove) anos de pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, além de 498 (quatrocentos e noventa e oito) dias-multa, no valor unitário de um décimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do art. 180, § 6º, do Código Penal, 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa pelo delito do art. 334, caput, primeira parte, e § 3º, do Código Penal (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14), e 2 (dois) anos de reclusão e 110 (cento e dez) dias-multa pelo delito do art. 304, c/c o art. 299, ambos do Código Penal, tudo em concurso material e de pessoas (arts. 29 e 69, ambos do Código Penal) (Id n. 125857715).

Na sentença, ficou determinado o perdimento da denominada "Esmeralda Bahia" (objeto do "fato 1") em favor da União Federal brasileira, nos termos do artigo 91, II, "b", do Código Penal, bem como a expedição de novo mandado de busca e apreensão, objetivando a repatriação do referido minério ilegalmente exportado para os Estados Unidos da América, o qual desde dezembro de 2008 encontra-se sob a custódia do xerife do Departamento de Polícia de Los Angeles/Califórnia, razão pela qual também foi solicitada cooperação jurídica internacional, na forma dos arts. I e XIV do Anexo do Decreto n. 3.810/2001 (que promulgou o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América - Mutual Legal Assistance Treaty ou MLAT) (Id n. 125857715, pp. 55-60).

A defesa comum de Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho interpôs recurso de apelação, pleiteando a absolvição por falta de provas suficientes de que tivessem cometido os delitos imputados na denúncia. Subsidiariamente, requereram a redução das penas ao mínimo legal.

No acórdão proferido pela 11ª Turma desta Corte, quando do julgamento do recurso de apelação, procedeu-se, novamente, à emendatio libelli, passando-se à seguinte capitulação:

a) relativamente ao “fato1” (“Esmeralda Bahia”), apenas nos delitos previstos nos arts. 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14), e 2º, caput, e § 1º, da Lei n. 8.176/91, na forma dos arts. 29 e 69, ambos do Código Penal, entendendo-se que o delito de uso de documento ideologicamente falso descrito no art. 304, c. c. o art. 299, ambos do Código Penal (crime-meio) encontrava-se absorvido pelo contrabando (crime-fim), razão pela qual foi proferida a absolvição de ambos os corréus da imputação do referido crime-meio, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, à luz do princípio da consunção;

b) relativamente ao “fato 2”, apenas no delito do art. 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14), c. c. o art. 14, II, do Código Penal (sob a forma tentada) e no delito do art. 2º, caput, e § 1º, da Lei n. 8.176/91 (sob a forma consumada), na forma do art. 69 do Código Penal, entendendo-se, da mesma forma, que o delito de uso de documento ideologicamente falso descrito no art. 304, c. c. o art. 299, ambos do Código Penal (crime-meio) encontrava-se absorvido pelo contrabando (crime-fim), razão pela qual foi proferida a absolvição da imputação do referido crime-meio, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, à luz do princípio da consunção (Id n. 130802501, pp. 142-147).

No mesmo acórdão, foi dado parcial provimento ao recurso de apelação da defesa comum de Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho, para:

a) absolver Elson Alves Ribeiro (relativamente ao "fato 1" e ao "fato 2") e Ruy Saraiva Filho (relativamente ao "fato 1") das imputações de uso de documento ideologicamente falso descritas no art. 304, c. c. o art. 299, ambos do Código Penal, à luz do princípio da consunção, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal;

b) em relação aos crimes contra a ordem econômica previstos no art. 2º, caput, e § 1º, da Lei 8.176/91 (recapitulados, por força do princípio da especialidade, na forma do art. 383 do Código de Processo Penal, em detrimento do tipo penal descrito no art. 180, § 6º, do Código Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus e inclusive no próprio benefício dos corréus):

b’) cominar, definitivamente, a Elson Alves Ribeiro, no tocante ao "fato 1" e ao "fato 2", cada qual, as penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção (em vez de "reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos;

b’’) cominar, definitivamente, a Ruy Saraiva Filho, no tocante apenas ao "fato 1", as penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção (em vez de "reclusão"), e 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos;

c) em relação aos delitos de contrabando (artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, do Código Penal, com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14):

c’) excluir, ex officio, a equivocada imposição da pena cumulativa de multa, por falta de previsão legal, em obediência ao artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal, relativamente ao "fato 1" e ao "fato 2";

c’’) cominar, definitivamente, a Elson Alves Ribeiro, as penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (pelos delitos de contrabando referentes ao "fato 1" e ao "fato 2");

c’’’) cominar, definitivamente, a Ruy Saraiva Filho, as penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão (pelo delito de contrabando referente ao "Fato 1") (Id n. 130802501, pp. 115-123 e 141-197).

Somadas as penas, em decorrência da aplicação das regras do concurso material de crimes, Elson Alves Ribeiro foi condenado às penas finais de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantido o regime prisional inicial fechado, sendo 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (pelos delitos de contrabando referentes ao "fato 1" e ao "fato 2") e 7 (sete) anos de detenção (pelos delitos de usurpação de bem público minerário relativos ao "fato 1" e ao "fato 2"), bem como Ruy Saraiva Filho foi condenado a 7 (sete) anos de reclusão, em regime prisional inicial semiaberto, sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão (pelo delito de contrabando referente ao "fato 1") e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção (pelo delito de usurpação de bem público minerário relativo ao "fato 1"), ausentes os requisitos legais para eventual substituição da soma das penas corporais de cada um dos corréus por restritivas de direitos, tudo consoante o disposto nos arts. 33, caput, § 2º, "a" e "b", § 3º e § 4º, 44, I, e 69, todos do Código Penal, e no art. 111 da Lei de Execução Penal.

Foi determinada expedição de novo mandado de busca e apreensão, objetivando a repatriação imediata do minério denominado "Esmeralda Bahia", em caráter assecuratório, na forma dos arts. 240, § 1º, b, e 242, ambos do Código de Processo Penal, sendo solicitado, com urgência, cooperação jurídica internacional para o cumprimento da nova ordem de busca e apreensão, em consonância com o disposto nos arts. I e XIV do Decreto n. 3.810/2001 (que promulgou o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre os governos brasileiro e dos EUA - Mutual Legal Assistance Treaty - ou MLAT) (Id n. 130802501, pp. 184-186).

Foram opostos embargos de declaração pelo Ministério Público Federal e pela defesa comum de Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho em face do acórdão proferido quando do julgamento do recurso de apelação pela 11ª Turma desta Corte, alegando-se, entre outras matérias, a prescrição da pretensão punitiva, relativamente às imputações delitivas objeto do “fato 1” (“Esmeralda Bahia”).

Os embargos de declaração foram conhecidos e parcialmente providos, com a seguinte finalidade:

a) declarar extinta a punibilidade dos corréus Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho, no tocante às imputações delitivas objeto do "fato 1" (“Esmeralda Bahia”), nos moldes dos arts. 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 115, 2ª parte, 117, I, e 119, todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005), e do art. 61 do Código de Processo Penal;

b) recalcular a soma das respectivas penas privativas de liberdade aplicadas a Elson Alves Ribeiro, no tocante às imputações delitivas remanescentes objeto do "fato 2" (crimes de contrabando sob a forma tentada e de usurpação de bem público sob a forma consumada, em concurso material entre si), totalizando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sendo 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pelo delito do art. 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14), e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção pelo delito do art. 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91, c. c. o  art. 14, I, do Código Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime prisional inicial para o semiaberto, na forma dos arts. 69 e 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal (Id n. 130802500, pp. 118-148).

Foram novamente opostos embargos de declaração pela defesa comum de Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho, visando à absolvição de Elson Alves Ribeiro, relativamente às imputações delitivas remanescentes objeto do "fato 2" e, alternativamente, à diminuição de suas penas ao mínimo legal, os quais foram conhecidos e desprovidos.

Sucedeu a interposição de recurso especial pela defesa comum de Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho, alegando-se a negativa de vigência da Portaria n. 119/1997 e infringência aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, o qual não foi admitido pela Vice-Presidência deste Tribunal Regional Federal.

O trânsito em julgado ocorreu em 28.01.20 (Id n. 125857713).

Prescrita a pretensão punitiva relativamente ao “fato 1” (“Esmeralda Bahia”), a ação revisional carece de interesse processual no que alude, especificamente, às imputações objeto do “fato 1”, restando prejudicada a apreciação das alegações a ele concernentes, não se entrevendo o interesse de Ruy Saraiva Filho, tampouco, considerando a comprovação de seu envolvimento apenas no “fato 1”, fulminado pela prescrição.

No tocante às imputações remanescentes objeto do “fato 2”, o requerente Elson Alves Ribeiro requer a procedência da presente ação revisional, julgando-se “improcedente a denúncia referente ao ‘Fato 2’, que condenou o revisionando a 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de prisão regime inicialmente fechado, ante a evidente e flagrante ilegalidade da r. sentença que deixou de analisar melhor as provas documentais dos autos que conduziria para a absolvição do revisionando” (Id n. 125857708, fl. 14).

Aduz que, em relação ao outro bloco rochoso de grande porte contendo berilos de esmeralda, procedente do garimpo de Carnaíba, em Pindobaçu (BA), objeto de apreensão em 22.03.11, em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas (SP), objeto do “fato 2”, sua aquisição deu-se após a legalização do garimpo de Carnaíba, por intermédio da Nota Fiscal Avulsa n. 036384/2009, emitida pela Secretaria da Fazenda do Governo do Estado da Bahia, e respectivo pagamento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, o que não foi devidamente apreciado no acórdão condenatório.

Constata-se, assim, que o inconformismo do requerente Elson Alves Ribeiro circunscreve-se à apreciação conferida às provas de extração legalizada do referido bloco rochoso no garimpo de Carnaíba (BA), com amparo na Portaria n. 119/1978 do Ministério de Minas e Energia, convertida para Portaria n. 119/1997, que, segundo ele, trata de uma concessão do Ministro de Estado de Minas e Energia aos garimpeiros de Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), que independe de Permissão de Lavra Garimpeira, regulamentada pelo art. 2º, II, do Código de Mineração, tendo vigorado no período dos fatos.

Materialidade. "Fato 2" (outro bloco rochoso de grande porte, contendo berilos de esmeralda, procedente do Garimpo de Carnaíba em Pindobaçu - BA, objeto de apreensão em 22.03.11, em território brasileiro, na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas - SP). Imputação dirigida apenas ao requerente Elson Ribeiro Alves. Delito de Contrabando tentado. Art. 334, caput, primeira parte (com redação anterior à dada pela Lei n. 13.008, de 26.06.14), c. c. o § 3º, na forma do art. 14, II, do Código Penal. Delito de usurpação de bem público consumado. Art. 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91, c. c. o  art. 14, I, do Código Penal.

Todo o conjunto legislativo sobre exploração de recursos minerais, nele incluída a Portaria n. 119/78, invocada no pedido revisional como prova da extração legalizada dos blocos rochosos com esmeraldas, objeto do “fato 1” e do “fato 2”, do garimpo de Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), foi abordado, satisfatoriamente, na sentença condenatória, conforme consta:

Dispõe a Constituição Federal como bens da União Federal em seu artigo 20, os recursos minerais, mesmo que se encontrarem no subsolo:

"Art. 20. São bens da União:

(...)

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

Na própria Constituição Federal, encontra-se a exigência de autorização ou concessão para a exploração destes bens, dispõe o artigo 176 e seu §1º:

“Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas”.

O Código de Mineração, Decreto-lei nº 227, de 28 de fevereiro de 1967, recepcionado pela Constituição Federal, dispôs em seu art.2º sobre os regimes de aproveitamento:

“Art. 2º Os regimes de aproveitamento das substâncias minerais, para efeito deste Código, são:

I – regime de concessão, quando depender de portaria de concessão do Ministro de Estado de Minas e Energia;

II – regime de autorização, quando depender de expedição de alvará de autorização do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;

III – regime de licenciamento, quando depender de licença expedida em obediência a regulamentos administrativos locais e de registro da licença no Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;

IV – regime de permissão de lavra garimpeira, quando depender de portaria de permissão do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;

V – regime de monopolização, quando, em virtude de lei especial, depender de execução direta ou indireta do Governo Federal.”.

Define esse mesmo Código, no que consubstancia os trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata:

“Art. 70 Considera-se:

I – garimpagem, o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas, semi-preciosas e minerais metálicos ou não metálicos, valiosos, em depósitos de eluvião ou aluvião, nos álveos de cursos d’água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários ou chapadas (grupiaras), vertentes e altos de morros; depósitos esses genericamente denominados garimpos.

II – faiscação, o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáteis, na extração de metais nobres nativos em depósitos de eluvião ou aluvião, fluviais ou marinhos, depósitos esses genericamente denominados faisqueiras; e,

III – cata, o trabalho individual de quem faça, por processos equiparáveis aos de garimpagem e faiscação, na parte decomposta dos afloramentos dos filões e veeiros, a extração de substâncias minerais úteis, sem o emprego de explosivos, e as apure por processos rudimentares.”

Na região na qual foi encontrada a “Esmeralda Bahia”, Distrito de Carnaíba, Município de Pindobaçu, foi criada uma Reserva Garimpeira pela Portaria nº 119, de 19 de janeiro de 1978, que permitiu apenas a exploração da área por garimpeiros através dos trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, nos seguintes termos:

“O Ministro de Estado de Minas e Energia, usando de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no artigo 76 do Código de Mineração (Decreto Lei n.º 227, de 28 de fevereiro de 1967), alterado pelo Decreto-lei n.º 318, de 14 de março de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. º 6.403, de dezembro de 1976.

(...) I – Fica destinada ao aproveitamento de substâncias minerais, exclusivamente por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, a área localizada no lugar denominado Garimpo de Carnaíba, Distrito de Carnaíba, Município de Pindobaçu, Estado da Bahia, numa área de 3.692.25 hectares, delimitada por um polígono, que tem um vértice a 1.760m, no rumo verdadeiro de 87º NE, da confluência do Riacho Laranjeiras com o Rio Sambaíba, e os lados, a partir desse vértice, os seguintes comprimentos e rumos verdadeiros: 1.050 m-W, 1.950m-N, 1.000m-W, 5.50 m-N, 5.000 m-E, 8.000 m-S, 2.950 m-W, 550 m-N.”

Diante da dimensão e peso da “Esmeralda Bahia”, aproximadamente 380 Kg (trezentos e oitenta quilos), vê-se que a mesma não foi extraída do subsolo por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, que se dá através de trabalho manual e individual, mediante a utilização de instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples ou portáteis. A Portaria nº 119, de 19 de janeiro de 1978, autorizou apenas a garimpagem, a faiscação ou a cata para extração de recursos minerais do Garimpo de Carnaíba, Distrito de Carnaíba, Município de Pindobaçu. A extração da “Esmeralda Bahia” do subsolo da área mencionada ocorreu de modo ilegal. Desse modo, qualquer título que seja apresentado para justificar a sua propriedade é destituído de valor jurídico. De fato as jazidas, em lavra ou não, os demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União. A sua pesquisa ou lavra de recursos minerais somente poderiam ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras, e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei (art. 176 da Constituição Federal).

Nenhuma autorização para extração da "Esmeralda Bahia" foi expedida pela União. Entende-se por lavra o conjunto de operações coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extração das substâncias minerais úteis que contiver, até o beneficiamento das mesmas.

A confirmar a ilegalidade da propriedade dos acusados ou de qualquer outra pessoa que se apresente como proprietário da "Esmeralda Bahia", além das normas e argumentos já citados, temos o fato de que a exploração da área ficou submetida às exigências de prévia Permissão de Lavra Garimpeira a ser emitida pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM (art. 2º, inc. IV, do Decreto Lei n.º 227, de 28 de fevereiro de 1967) e do cumprimento disposições constantes da Lei 7.805/89, principalmente aquelas constantes dos artigos 1º, 2º, 3º e 4º, somente pelos processos de garimpagem, faiscação ou cata para extração de recursos minerais, vejamos:

"Art. 1º Fica instituído o regime de permissão de lavra garimpeira.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, o regime de permissão de lavra garimpeira é o aproveitamento imediato de jazimento mineral que, por sua natureza, dimensão, localização e utilização econômica, possa ser lavrado, independentemente de prévios trabalhos de pesquisa, segundo critérios fixados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM.

Art. 2º A permissão de lavra garimpeira em área urbana depende de assentimento da autoridade administrativa local, no Município de situação do jazimento mineral.

Art. 3º A outorga da permissão de lavra garimpeira depende de prévio licenciamento ambiental concedido pelo órgão ambiental competente.

Art. 4º A permissão de lavra garimpeira será outorgada pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, que regulará, mediante portaria, o respectivo procedimento para habilitação."

Diante dessas normas, verifica-se que era necessário o atendimento de várias condições para a exploração das substancias minerais que se encontravam no subsolo do Distrito de Carnaíba, Município de Pindobaçu, através de trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata. Foi informado nos autos, no entanto, pelo engenheiro Miguel Ângelo Sobral Brandão, funcionário do DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral, que a primeira permissão para a área ocorreu apenas em 05 de junho de 2008, nestes termos, a declaração:

"A regularização da extração de esmeralda no garimpo de Carnaíba, municípios de Pindobaçu, Mirangaba e Saúde se deu a partir da data de 05 de junho de 2008, quando foi publicado o deferimento da 1ª Permissão de Lavra Garimpeira na região supramencionada com base na lei 7.805 de 18 de julho de 1989, para a Cooperativa Mineral da Bahia, CNPJ 08.020.967/000147" (informação juntada à fls. 129, vº).

A Nota Técnica de Exame e Avaliação de Material Apreendido nº 02/2011 (fls. 119/127), comprova a origem da "Esmeralda Bahia":

"Trata-se de uma amostra de rocha com xisto e veio pergmatítico com esmeraldas típicas da Bahia (canga xisto com esmeraldas), de cor verde, com massa de cerca de 380 kg que nos foi apresentada através de fotos e de um vídeo...Trata-se de rocha com veio pegmatítico e xisto com incrustações de uma variedade verde grama do Berilo, conhecida, quando se trata de material gemológico, como ESMERALDA... Este tipo de amostra de rocha coma as esmeraldas de qualidade fraca é normalmente utilizada como peça de coleção, devido sua raridade. É possível identificar a origem do bloco rochoso apreendido nos EUA? Teve sua origem no Garimpo de Carnaíba, município de Pindobaçu, no Estado da Bahia, no Brasil. É do conhecimento de todos que militam no setor de gemas do mundo que é nesse garimpo que se produz esse tipo de mercadoria" (fls. 119/120).

Tendo sido comprovada a aquisição, segundo relato dos próprios acusados, no ano de 2001, e comercialização, com a remessa aos Estados Unidos da América no ano de 2005, da "Esmeralda Bahia", o negócio foi nulo. A propriedade da pedra preciosa pertence à União Federal, e jamais poderia ter sido transferida para qualquer pessoa. Inexistia Permissão para exploração individual através de garimpagem, faiscação ou cata no momento em que a pedra foi retirada do subsolo. Somente em 05 de junho de 2008, anos após a exportação, foi emitida a primeira permissão. A pedra "Esmeralda Bahia", como colocado, não poderia ter sido retirada do subsolo por trabalhos individuais de garimpagem, faiscação ou cata, em razão de sua dimensão.

Soma-se a estes fatos a informação do perito, com fundamentos nas normas legais, de tratar-se a pedra de espécie rara pertencente à União Federal, o que impede, inclusive, qualquer tipo de aplicação de regimes de exploração constante no art. 2º, do Decreto Lei nº 227/67, posto que nenhuma norma é capaz de revogar as disposições normativas presentes na Constituição Federal (art. 176).

Deve ser esta pedra preciosa, em face de sua raridade, ser destinada a museus, estabelecimentos de ensino ou qualquer outro fim científico no Brasil, pois trata-se de bem pertencente à União Federal e à toda sociedade brasileira. Nesse sentido, aponta o perito ao ser perguntado se a "Esmeralda Bahia" poderia ser considerada uma espécie mineral rara:

"O bloco rochoso apreendido pode ser considerado um espécime mineral raro pelo seu tamanho e raridade, destinado a Museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos, conforme art. 10, Inciso III do Código de Mineração (...). Por fim pode-se afirmar que o tamanho da canga de xisto, bem como os seus cristais bem formados de esmeraldas, a torna um espécime mineral raro, ou seja, desconhecemos a existência de uma peça tão rara e única com os cristais de esmeraldas tão bem formados, como essa que se encontra nos EUA. Por todo o exposto, entendemos que se esse tipo de mercadoria realmente for destinada ao DNPM, a mesma deve ser encaminhada para um dos museus de mineralogia e/ou gemologia do Brasil para que os brasileiros e os turistas estrangeiros possam ter conhecimento das riquezas que são produzidas no Brasil" (fls. 121).

A perícia contrasta com a versão do acusado ELSON, de que a pedra "Esmeralda Bahia" não tinha nenhum valor. Disse o perito Sebastião Domingos de Oliveira:

"Eu não a vi in loco, eu a vi por meio de fotografias e de vídeos que me foram enviados pela embaixada americana. Dentro das minhas limitações, é evidente, e sem o acesso à mesma, eu fiz aquilo que era possível, é, fazer uma comparação com os tipos de mercadorias que nós encontramos aqui no país, e que nós tivemos acesso. Elas são extremamente similares e parecidas, nesse sentido. Tanto é que a nota técnica que consta nos autos está lá as comparações e as especificações. Em princípio ela é uma coisa rara, no me entendimento, porque na verdade eu desconheço qualquer uma com esse tamanho específico, e peso específico. Então, para mim é uma raridade. Eu digo o bloco em termos de peso e os tamanhos, a formação dos cristais específicos...mais especificamente sobre a formação dos cristais. O que eu posso afirmar categoricamente é que não existe uma forma de fazer uma avaliação padrão. Como ela é uma mercadoria que parece ser única, não existe um padrão para esse tipo de comercialização. Entretanto, uma mercadoria dessa, no meu ponto de vista, e acostumado a lidar com o mercado de gemas no Brasil inteiro, eu fui diretor por quatro anos do Centro de Gemologia do Estado de Goiás, então eu posso dizer que essa mercadoria valeria quanto o vendedor quer vender e quanto o comprador quer pagar. Esse é o meu ponto de vista. Não existe um padrão para esse tipo de mercadoria. Essa é a minha posição. Eu não posso dizer que não exista outra igual, com o mesmo DNA é claro que não vai existir, ela é uma pedra diferente mesmo, ela é rara. Não existe até hoje, eu desconheço, se é que existe, alguma que seja similar, igual a essa raridade aí. Continuo afirmando que ela é uma peça rara. Eu já estive na região de Carnaíba, onde essa pedra foi extraída, algumas vezes. Efetivamente eu não vi comercialização lá, eu vi a exposição de um ou outro produto quando lá estive. Uma especificamente eu vi exposta à venda sim senhor. Não igual a essa certamente, nem desse tamanho, porque essa é uma raridade. A que eu vi tinha incrustações de xisto e esmeralda sim senhor. Mas não desse tamanho, bem menor. E sem a qualidade aparentemente dessa. Essa é uma situação realmente ímpar. Pelas imagens não consegui definir a qualidade das pedras, especificamente, propriamente dita não. Normalmente esse tipo de berilo nessas rochas, eles não são de boa qualidade, normalmente eles são de razoáveis a fraca, a qualidade dos berilos. Mas a qualidade dos cristais ela é muito bem definida, muito bem...é diferente do que normalmente a gente costuma verificar por aqui.

Reperguntas do Juízo: Para ser preciso, eu estive em Carnaíba na Bahia em 17/08/2011. Não, não me recordo a data precisa, acho que foi maio ou junho de 2011. (Questionado sobre o fato de que a região somente obteve autorização para extração de rochas no ano de 2008) Sim, em princípio é isso que constava nos autos quando eu li um documento de um colega que fez, que é originário da Bahia. Esse colega deixou muito claro lá nos textos, que a permissão de lavra garimpeira que ali existia, só foi regulamentada a partir do ano de 2008, isso é fato, foi o que realmente a gente viu nos autos. (Questionado sobre não haver permissão ou autorização, nos termos do artigo 2º do Código de Mineração, combinado com o artigo 176 da CF, os produtos encontrado no subsolo do Brasil pertencem à União) Tenho conhecimento profundamente sobre isso, e tenho conhecimento também de que se não houvesse autorização não haveria que se produzir. Deveria ficar retida até se conseguir autorização. Não se pode produzir um bem mineral sem a devida autorização da União, através do Departamento Nacional de Produção Mineral. Essa pedra pertence à União, sem dúvida. A partir de 2008, as pedras expostas à venda na região poderiam estar ali, porque já havia autorização para a lavra. Se fosse uma pedra extremamente rara não poderia estar ali para venda. Esse é o nosso entendimento. Sobre o valor da pedra, se eu fosse colocar que ela valeria, suponhamos, mil, dois mil, cinco mil, cinco milhões, vinte milhões, cem milhões, de alguma forma, se essa mercadoria retornasse a União, e fosse ser feito um leilão dessa mercadoria eventual, o que eu acho que não deveria ser feito, essa pedra, se eu fosse dar um valor, poderia induzir, amanhã ou depois, a uma venda de uma mercadoria através de uma avaliação minha, que seria extremamente subjetiva e sem nenhum padrão. Quem regula esse tipo de valor, de pedra, é o mercado, é quem quer comprar e quem quer vender. Ficar dizendo que vale milhões, eu ficaria de alguma forma inferindo."

(...)

2.5. Materialidade e autoria dos crimes praticados em 22 de março de 2011 - Contrabando art. 334, caput, primeira parte c/c 3º c/c art. 14; art. 180, 6º, c/c o art. 29 e art. 304, todos do Código Penal

Em 22 de março de 2011, o réu ELSON ALVES RIBEIRO tentou exportar aos Estados Unidos da América, através de transporte aéreo, mercadoria proibida, identificada como bloco rochoso contendo esmeralda extraída sem autorização da União Federal, ou mesmo do DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral, para tanto registrou a Declaração Simplificada de Exportação - DSE nº 2110047325/7 (fls.1/17 do Apenso II), onde identificou a mercadoria como "Amostra de rocha (escora de esmeralda carga de xisto com esmeralda)", com valor declarado de U$ 509,00 (quinhentos e nove dólares).

Referida mercadoria veio a ser parametrizada para o sistema de Canal Vermelho, para fins de conferência física e documental. A desconfiança teve início a partir da verificação do auditor fiscal de que o valor do frete da mercadoria, no montante de U$ 6.225,77 (seis mil, duzentos e vinte dólares e setenta e sete cents), superava o valor da mercadoria de U$ 509.00 (quinhentos e nove dólares). Em razão desses fatos, veio a ser formalizada em 24 de março de 2011, a Representação Administrativa Fiscal nº 10689.000146/2011-88. Nesse procedimento administrativo foram anexados diversos documentos pelo exportador, identificado nestes autos, como ELSON ALVES RIBEIRO: conhecimento de transporte aéreo AWA Nº 871658045995 (fls. 21, do Apenso II); Cópia da "Declaração de Isenção de Apresentação de Nota Fiscal Pessoa Física" (fls. 20, do Apenso II) e nota original nº 00021, emitida por COOMEF - Cooperativa M.E Mineral de M. de Felspato e O. S. N. Minas, de Coronel Murta/MG (fls. 19, do Apenso II); Documento emitido pela transportadora Fedex, onde consta o valor do frete pago pelo transporte do produto, no montante de U$ 6,225.77 (seis mil, duzentos e vinte dólares e setenta e sete cents) (fls. 13, 14 e 28, do Apenso II).

Em razão da forte suspeita da prática de ilícito veio a ser formalizada Representação Administrativa Fiscal nº 10689.000146/2011-88, que foi enviada à Equipe de Procedimento Especiais Aduaneiros - SAPEA, onde foi aberto Procedimento de Controle Especial Aduaneiro nº 0817700-2011-00143-4. Nesse procedimento, o acusado ELSON ALVES RIBEIRO, quando ouvido, declarou que:

"A pedra é um xisto, do qual são feitas esculturas. Alguns xistos possuem esmeraldas encrustadas, como é o caso da pedra que se encontra retida nesta alfândega. Que a pedra não tem valor comercial para ser lapidada, porque não são gemas. Disse que tem intenção de exportar pedras já trabalhadas. Acredita ter cerca de 20 toneladas da pedra bruta (...). Perguntado sobre o local em que extraída a pedra, respondeu que foi retirada do Garimpo de Carnaíba no Município de Pindobaçu, na Bahia". (fl. 05 do Apenso II)".

No curso do procedimento administrativo, o réu ELSON apresentou fatura emitida pela Cooperativa Mista Extrativista Mineral de Mineradores de Feldspato e outras Substâncias do Norte de Minas Ltda, com CNPJ nº 03.991.408/0001-60, visando regularizar a exportação. Nesse documento, emitido em 21 de março de 2011, restou registrada a aquisição da mercadoria na cidade de Coronel Murta no Estado de Minas Gerais, o que conflitou com a informação dada pelo acusado ELSON ALVES RIBEIRO, de que a aquisição teria sido no Município de Pindobaçu, na Bahia. Verificou-se que a nota que instruiu o Despacho de Exportação fora emitida por terceiro, sem qualquer relação com a extração ou a venda da mercadoria, e que a mesma fora emitida a pedido do réu ELSON ALVES RIBEIRO, como ele mesmo admitiu no procedimento administrativo, nos seguintes termos: "solicitei a um terceiro que emitisse a Nota Fiscal para cobertura do transporte até Limeira" (fls. 333).

No curso do procedimento, restou comprovado que a Nota Fiscal, acima mencionada, que instruiu o Despacho de Exportação, fora emitida por terceira pessoa jurídica, que não tinha qualquer relação com a aquisição da mercadoria que se buscava exportar, o que infringia a exigência do art. 588 do Regulamento Aduaneiro de 2009, de que a mercadoria a ser exportada tinha de estar acompanhada da primeira via da nota fiscal de aquisição. Restou comprovado, dessa forma, que foi juntado documento falso para justificar a aquisição da mercadoria que se buscava exportar. Diante dessa constatação, foi aplicada a pena de perdimento (fls. 330/335), com fundamento no art. 689, inciso VI, do Decreto nº 6.759 de fevereiro de 2009, que assim dispõe:

"Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário:

(...)

VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;"

A comprovar a materialidade, tem-se também o laudo pericial (fls. 47/54), que dispõe:

"A nota fiscal apresentada tem como emissor a COOMEF - Cooperativa M.E. Mineral de M. De Feldspato e O.S.N. Minas, sediada no município de Coronel Murta - MG, com data de emissão de 14/03/2011. Em busca nos registros do DNPM - Departamento Nacional de Produção Mineral não foram encontrados quaisquer permissões de lavra, dentre as modalidades existentes para a empresa retro mencionada. Nos registros do DNPM foram encontrados apenas dois processos válidos nos limites do município de Coronel Murta que permitem a exploração mineral, mas outorgados a empresas distintas"

O laudo acostado aos autos às fls. 168/202, comprova que:

"o bloco rochoso contendo esmeraldas provem da região de Pindobaçu-BA. Não foi possível precisar especificamente de qual mina o material foi extraído, sendo que relatos verbais contam que o material saiu de uma mina no garimpo de Carnaíba de Baixo, mais precisamente, do garimpo de um indivíduo como o vulgo "Manga Rosa".

Também a Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido nº 001/2011 - DNPM/MG (fls. 213/218) comprovou que:

"Não existe até o momento, nenhum Título Autorizativo de Lavra para Esmeraldas no Município de Coronel Murta/MG em nome de COOMEF - Cooperativa M. E. Mineral de M. Feldspato e O.S.N. Minas e nem outro titular. O que implica que todas extrações, eventualmente ocorridas, que não sejam para pesquisa, do referido mineral esmeraldas, nesse municpío, são ilegais. Destaca-se o fato de que geologicamente é desconhecida a possibilidade de ocorrência de esmeraldas no município de Coronel Murta/MG (...) O bloco rochoso apreendido pode ser considerado um espécime mineral destinado a museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos (art.10, III, do Código de Mineração? Sim. O bloco rochoso apreendido pode ser considerado um espécime mineral raro pelo seu tamanho e raridade, destinado a Museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos, conforme art. 10, inciso III, do Código de Mineração".

A par de todos esses elementos, comprova-se que ELSON ALVES RIBEIRO tinha ciência de que o bem que adquiriu e que pretendia exportar aos Estados Unidos é de propriedade da União Federal, posto que inexistia autorização para sua exploração, por tratar-se de bem mineral raro, como ficou comprovado nos laudos acostados aos autos e nos fundamentos e normas exaustivamente colocados nesta decisão. É necessário ressaltar que no contrabando tipifica-se a conduta da internalização e/ou externalização de mercadoria que não poderia vir a ser importada e nem sequer exportada, sem o cumprimento de exigências legais, por ser proibida.

No caso do contrabando de material mineral pertencente à União, por tratar-se de mercadoria com proibição de exportação, a complementação é efetuada através das normas de extensão previstas nos artigos 20 e 176, da Constituição Federal; artigos 2º, 10 e 20 do Código de Mineração, Decreto-Lei nº 227/67, Código de Mineração; artigos 1º, 2º, 3º e 4º da Lei 7.805/89 e Portaria 119, de 19 de janeiro de 1978.

Diante dos fatos e elementos colocados, por ter o acusado ELSON ALVES RIBEIRO voluntária e conscientemente adquirido e tentado exportar aos Estados Unidos da América, através de declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo, mercadoria proibida, de propriedade da União Federal que não poderia ser extraída, seja através de qual meio fosse, por empresa ou pessoa física particular, consistente em bloco rochoso contendo esmeralda, resta configurada a prática dos crimes de receptação qualificada e contrabando realizado através de transporte aéreo, bem como pela prática do crime de uso de documento falso, por ter utilizado no procedimento administrativo documento falso para justificar a propriedade do bem adquirido de forma ilícita, nos termos dos artigos 180, 6º c/c art. 29; art. 334, caput, primeira parte, 3º c/c art. 29 e art. 304, todos do Código Penal. (destaques meus, Id n. 125857715, pp. 27-33 e 44 – 47)

O acórdão confirmatório da condenação apreciou detidamente a procedência do bloco rochoso com esmeraldas objeto do “fato 2”, concluindo pela comprovação satisfatória da sua extração ilegal do Garimpo da Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA):

2.2. Relativamente ao "Fato 2" (outra canga de xisto com esmeraldas também pertencente à União Federal brasileira e ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, objeto de apreensão ainda em território brasileiro na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP em 22/03/2011): crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, do Código Penal (tentado), e no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.176/91 (consumado), em concurso material

A despeito do sustentado pela defesa e em sintonia com a r. sentença nesse ponto, os elementos de cognição apontam que, em 22/03/2011, o empresário e possuidor de garimpo ELSON ALVES RIBEIRO, de maneira livre e consciente, tentou exportar aos Estados Unidos da América (EUA), mediante declaração falsa de conteúdo e valor, e por meio de transporte aéreo via "Fedex", mercadoria proibida, destinada ao advogado norte-americano Eric Kitchen, consistente em outro bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda com peso bruto aproximado de 300kg (bastante similar à "Esmeralda Bahia" objeto do "Fato 1"), também objeto de extração ilegal em garimpo no distrito de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação de eventual permissão de lavra garimpeira do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM) que à época dos fatos legitimasse a propriedade e a pretendida exportação do bem em comento (de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo), em verdade, pertencente à União Federal brasileira, nos termos do artigo 20, IX, e 176, caput, e § 1º, ambos da Constituição Federal, que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, veio a ser apreendido em 22/03/2011 nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, com subsequente aplicação da pena de perdimento em 22/10/2013 no âmbito do processo administrativo fiscal n. 19482.720029/2011-25 (fl. 335).

Ademais, no período de 2001 a 2011, ELSON ALVES RIBEIRO, de modo livre e consciente, incorrera ainda na prática de usurpação de bem público minerário (crime contra a ordem econômica), a saber, uma canga de xisto com esmeraldas (objeto do "Fato 2), ilegalmente por ele extraída em seu garimpo clandestino no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, sem comprovação da necessária permissão de lavra garimpeira do DNPM, nos moldes do artigo 4º da Lei 7.805, de 18 de julho de 1989, do artigo 2º do Decreto-Lei 227, de 28 de fevereiro de 1967 (Código de Mineração, redação vigente à época dos fatos), e ainda do artigo 176, caput e § 1º, da Constituição Federal, bem como por ele mesmo transportada internamente no Brasil, também sem autorização legal, de Pindobaçu/BA para Téofilo Otoni/MG (onde teria sido exposta em uma feira de pedras decorativas) e, posteriormente, de Teófilo Otoni/MG até Limeira/SP (onde teria sido mantida consigo, igualmente sem autorização legal, até o momento de sua oportuna tentativa de exportação via "Fedex" destinada a Eric Kitchen com endereço declarado em San Diego/CA, nos EUA).

Com relação à tentativa de exportação aos EUA da canga de xisto com esmeraldas retida em 22/03/2011 no Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, vinculada ao conhecimento de embarque aéreo AWB n. 871658045995, constou falsamente na Declaração Simplificada de Exportação (DSE) n. 2110047325/7, então registrada pelo corréu "ELSON" em 22/03/2011 e parametrizada no sistema Siscomex para o canal vermelho de conferência em 23/03/2011 (fl. 30 do Apenso II), que o valor declarado da referida mercadoria corresponderia a apenas US$ 509,00 (quinhentos e nove dólares), nada obstante só o frete declarado já totalizasse US$ 6.225,77 (seis mil duzentos e vinte e cinco dólares e setenta e sete centavos - fls. 11 e 28 do Apenso II), ou seja, mais de doze vezes o valor declarado para a própria carga. Ademais, o conteúdo da mercadoria, em que pese tenha sido descrito na mesma DSE como "amostra de rocha (escora de esme[r]alda, canga de xisto com esmeralda)" (fl. 17 do Apenso II), foi erroneamente classificado por "ELSON" sob o código n. 7116.20.90 ("outras obras de pérolas naturais ou cultivadas, de pedras preciosas ou semipreciosas, de pedras sintéticas ou reconstituídas") da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), quando, em verdade, tratava-se de um minério sob a forma bruta, sem lapidação, cuja classificação fiscal mais apropriada corresponderia ao código n. 2616.90.00 da NCM ("outros minérios de metais preciosos e seus concentrados"), conforme constatado na correspondente Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 12/14 do Apenso II).

Já no conhecimento de embarque aéreo AWB n. 871658045995 e na fatura comercial acompanhante (fls. 24 e 26/27 do Apenso II), ambos assinados pelo corréu "ELSON" e datados de 18/03/2011, a mercadoria em comento foi descrita como mera rocha decorativa ("decorative rock"), por ele falsamente valorada em apenas US$ 509,00 (quinhentos e nove dólares), com peso total declarado de 310kg, tendo como remetente ELSON ALVES RIBEIRO (com endereço declarado em Limeira/SP) e como destinatário o advogado norte-americano Eric Kitchen (com endereço declarado em San Diego/CA, nos EUA), o qual, de acordo com a Representação Fiscal para Fins Penais n. 19482.000039/2011-41 (fl. 09 do Apenso II), era justamente "o advogado inicial de Kenneth Conetto, que seria a pessoa para quem ELSON ALVES RIBEIRO teria vendido a Esmeralda da Bahia" objeto do "Fato 1", cujo valor comercial noticiado pela mídia poderia ultrapassar 370 milhões de dólares, em consonância com os Certificados n. 192/02 de 13/10/2002, n. 110/04 de 21/05/2004, n. 152/2005 de 01/11/2005 e n. 119/2007 de 31/08/2007, de fato, emitidos e assinados com firma reconhecida pelo perito e gemólogo de origem grega Dimitri Paraskevopulos, da empresa "Exacta Perito/Avaliador Judicial Gemas e Minerais" sediada em São Paulo/SP, em atendimento à solicitação do próprio corréu "ELSON" (conforme informações contidas na mídia digital acostada à fl. 841 dos autos principais - Documento "37.pdf" - fls. 32/33, 43/44, 114/116 e 135/136 deste, bem como na decisão judicial incidental americana prolatada de 29/01/2014 referente ao "Case BS118649" traduzida para o português às fls. 739/773).

Por outro lado, constou na Nota Fiscal de Saída n. 000021 datada de 19/03/2011 (fl. 19 do Apenso II), que veio a ser apresentada por "ELSON" em 23/03/2011 às autoridades alfandegárias brasileiras visando com isso dar aparência de legalidade à pretendida exportação da canga de xisto com esmeraldas objeto do "Fato 2", a informação falsa de que tal mercadoria de peso declarado 285kg lhe teria sido vendida supostamente por uma cooperativa localizada no Município de Coronel Murta/MG (denominada Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O.S.N. Minas - COOMEF), pelo valor total de somente R$855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais), em contraste com o teor de suas próprias declarações prestadas em 28/03/2011 perante a Seção de Procedimentos Especiais Aduaneiros (SAPEA) da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP (fl. 10 do Apenso II), carecendo de verossimilhança a tese defensiva ora aventada às fls. 1.183/1.184 de suas razões recursais no sentido de que, supostamente, por mero erro, teria constado na aludida nota fiscal a finalidade de "venda", quando, em verdade, deveria ter sido emitida apenas "para efeito de transporte".

Relativamente ao conhecimento de embarque aéreo AWB n. 871658045995 e sua respectiva DSE n. 2110047325/7 (objeto do "Fato 2"), o corréu "ELSON" respondeu, ao comparecer em 28/03/2011 junto ao SAPEA (fl. 10 do Apenso II), ser, alegadamente, proprietário de "um garimpo em Minas Gerais, na cidade de Coronel Murta, e também na Bahia, nas cidades de Pindobaçu (Garimpo de Carnaíba) e Campo Formoso (Garimpo de Socotó), possuindo supostamente a documentação relativa aos garimpos e morando no Município de Limeira/SP, embora ainda não tivesse um registro como garimpeiro de pedras. Quanto à referida mercadoria objeto de exportação, respondeu que é uma pedra chamada de canga ou xisto, da qual são feitas esculturas para fins de decoração e artesanato, não possuindo valor para serem lapidadas em razão de não serem gemas, mesmo possuindo esmeraldas incrustadas. Além disso, possuiria várias peças já esculpidas, inclusive esculturas de cavalo em tamanho natural, além de cerca de 20 toneladas do mesmo tipo de pedra bruta, tendo intenção de exportar as pedras já trabalhadas. A propósito, já teria enviado duas vezes para o exterior amostras do mesmo produto, a preço de custo, por "Fedex", num total de 300 kg. Não teria certeza se da primeira vez que exportara esse tipo de pedra o envio teria sido feito em nome próprio ou em nome de Eric Kitchen, o qual, por sua vez, teria estado no Brasil há cerca de um ano, ocasião em que "ELSON" teria vindo a enviar uma amostra do mesmo produto para o exterior pela segunda vez. Caso houvesse interesse comercial na pedra apreendida, Eric Kitchen montaria pontos de vendas das esculturas no exterior. O pagamento da remessa da mercadoria seria feito por Eric Kitchen, a quem pertenceria a conta da "Fedex". Segundo "ELSON", a pedra apreendida em 22/03/2011 na Alfândega de Viracopos em Campinas/SP teria sido "retirada do Garimpo de Carnaíba, no município de Pindobaçu, na Bahia" (vale dizer, de seu próprio garimpo), e por ele mesmo levada para uma feira de pedras em Teófilo Otoni/MG, onde são expostos diversos tipos de pedras decorativas. Posteriormente, teria transportado a referida mercadoria de Teófilo Otoni/MG para Limeira/SP (Município onde reside) na caçamba de sua própria caminhonete. Antes de a "Fedex" vir a retirar o bem em comento em Limeira/SP e transportá-lo até o aeroporto a partir de onde seria exportado, "ELSON" teria pessoalmente embalado a pedra mencionada com plásticos-bolhas a fim de evitar que se quebrasse. Respondeu ainda que normalmente vende esse tipo de produto em feiras de pedras como a de Teófilo Otoni/MG, assim como em uma feira especializada no Rio Grande do Sul, sendo que "o preço da pedra quebrada vai de R$2,00 a R$2,50/kg, de acordo com a qualidade da pedra, e que o preço da pedra maior é semelhante ao da pedra quebrada, porém a pedra maior pode ser utilizada de mais maneiras". Por fim, declarou que "pedras do mesmo tipo, de qualidade superior, podem ser vendidas por valores bem maiores, mas que suas pedras não têm qualidade boa, por isso seu preço é baixo".

A propósito, cumpre esclarecer que, segundo o artigo 71 do Código Mineração, denomina-se "garimpeiro", genericamente, "ao trabalhador que extrai substâncias minerais úteis, por processo rudimentar e individual de mineração, garimpagem, faiscação ou cata", não se confundindo, portanto, com a figura do empresário ou proprietário de garimpos, que, por sua vez, seria a realidade de "ELSON" à época dos fatos, então sócio majoritário e diretor administrativo da empresa "Renata Jóias e Embalagens Ltda." sediada em Limeira/SP, atuando com a plena ciência e colaboração, inclusive no exterior, de seu parceiro em negócios envolvendo pedras preciosas RUY SARAIVA FILHO, o qual veio a ser codenunciado apenas "pelo "Fato 1" (fls. 843/845, 993 e 1.006).

Na mesma linha, a Lei 11.685, de 2 de junho de 2008, que veio a instituir o Estatuto do Garimpeiro, em seu artigo 2º, I, define "garimpeiro" como sendo "toda pessoa física de nacionalidade brasileira que, individualmente ou em forma associativa, atue diretamente no processo da extração de substâncias minerais garimpáveis" (g.n.), não sendo o caso nem de "ELSON" nem de "RUY" ao menos à época dos fatos, nada obstante a cópia do certificado de matrícula de garimpeiro vencido de "ELSON" acostado pela defesa à fl. 1.150 dos autos, o qual teria sido emitido pela Secretaria da Receita Federal em 20/06/1988 e com validade expirada em 20/06/1989, cujo objeto de autorização se restringia a "exercer atividades de garimpagem ou extração na área do(s) município(s) de Marabá, Garimpo de Serra Pelada", no Estado do Pará, o que reforça a larga experiência de "ELSON" no segmento da mineração, notadamente, em diferentes regiões do país.

Por outro lado, a Lei 11.685/2008 estabelece, expressamente, em seu artigo 3º que, de qualquer sorte, "o exercício da atividade de garimpagem só poderá ocorrer após a outorga do competente título minerário, expedido nos termos do Decreto-Lei no 227, de 28 de fevereiro de 1967, e da Lei no 7.805, de 18 de julho de 1989 ["instituído o regime de permissão de lavra garimpeira"], sendo o referido título indispensável para a lavra e a primeira comercialização dos minerais garimpáveis extraídos" (g.n.).

Em seu interrogatório judicial (fls. 810/811-mídia), "ELSON" esclareceu que, além da "Esmeralda Bahia" efetivamente por ele exportada aos EUA em 2005 (a seu ver de forma lícita), teria ainda tentado exportar aos EUA outro bloco rochoso contendo berilos de esmeraldas em 2011 (objeto do "Fato 2"), cuja documentação de exportação teria sido por ele próprio preenchida.

De acordo com o Laudo de Perícia Criminal Federal Ambiental n. 2115/2011 elaborado pelo Setor Técnico-Científico do Departamento de Polícia Federal/SP em 20/05/2011 (fls. 47/55), a mercadoria objeto do "Fato 2" apreendida em 22/03/2011 nas dependências da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP consistia em "um bloco rochoso de mica xisto com inclusões de esmeraldas" com um peso bruto aproximado de 300kg, cujo valor global a título indicativo seria de R$96.942,00 considerando a avaliação das esmeraldas nele contidas e de R$60.000,00 enquanto item de decoração, ressalvando-se, todavia, que "como se trata de item de coleção, o valor pode sofrer variação em função da raridade do espécime, ou de aspectos subjetivos como a beleza da peça", de tal modo que seu valor comercial poderia ser várias vezes maior que o valor merceológico ora apontado, o qual, ainda sim, seria muito superior ao valor de US$509,00 falsamente informado por "ELSON" no conhecimento de embarque aéreo AWB n. 871658045995 e na fatura comercial acompanhante (fls. 24 e 26/27 do Apenso II).

Quanto à procedência da extração do minério em tela, o referido Laudo Pericial esclareceu que "a paragênese mineral é compatível com aquela verificada nos depósitos de Socotó e Carnaíba", no Estado da Bahia, e que, sem dúvida alguma, tal bloco rochoso contendo esmeraldas incrustadas "não é proveniente da região do município de Coronel Murta-MG", suposto local de emissão da Nota Fiscal de Saída n. 000021 datada de 19/03/2011 (também ideologicamente falsa), na qual constam como emissor a Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O.S.N. Minas - COOMEF e como destinatário o corréu ELSON ALVES RIBEIRO, que veio a apresentá-la perante a Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP no curso do procedimento administrativo fiscal correspondente, visando com isso dar aparência de licitude à pretendida exportação do recurso mineral em comento, de fato, extraído e transportado internamente no Brasil sem comprovação de eventual permissão de lavra garimpeira do DNPM, em cujos registros buscados "não foram encontradas quaisquer permissões de lavra, entre as modalidades existentes, para a empresa retro mencionada" (fl. 52), à época dos fatos, em sintonia com a Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 001/2011/DNPM/MG (fl. 214).

Consoante o Laudo de Perícia Criminal Federal Ambiental n. 1526/2012/NUCRIM/SETEC/SR/DPF/SP de 09/04/2012 (fls. 168/202), veio a ser confirmado que o bloco rochoso contendo esmeraldas apreendido em 22/03/2011 no Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP, realmente, "prov[é]m da região de Pindobaçu/BA". Embora não tenha sido possível especificar de qual mina teria sido extraído, "relatos verbais [de indivíduos locais] contam que o material saiu de uma mina no garimpo de Carnaíba de Baixo, mais precisamente, do garimpo de um indivíduo com o vulgo 'Manga Rosa'", situado "no ponto de coordenada UTM 342060E, 8811850N".

Segundo a Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 001/2011 elaborada pelo DNPM/MG em 13/06/2011 (fls. 213/218), a mercadoria apreendida em 22/03/2011 no Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP objeto do "Fato 2" foi avaliada como sendo "uma amostra de rocha com xisto e veio pegmatítico com berilos de esmeraldas da Bahia, de cor verde, com massa de cerca de 285kg", medindo aproximadamente 100cm de comprimento e 55 de largura. A mencionada canga de xisto com esmeraldas foi certamente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, cujas esmeraldas possuem características únicas, completamente diferentes daquelas produzidas em outras regiões do país, seja pelas inclusões existentes nos berilos, seja pela própria forma de ocorrência (fls. 213/214). Trata-se de bloco rochoso com valor comercial e museológico significativo, valendo "o quanto o comprador quer pagar e por quanto o vendedor quer vender", razão pela qual "não se tem um valor padrão para este tipo de mercadoria", voltada, sobretudo, "para colecionadores e/ou museus".

Nada obstante a vislumbrada fraqueza de qualidade das esmeraldas nela incrustadas ("de terceira, com muitas inclusões não sendo bem cristalizadas"), a canga de xisto apreendida no Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP "pode ser considerado um espécime mineral raro pelo seu tamanho e raridade, destinado a Museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos, conforme art. 10, Inciso III do Código de Mineração", devendo, nos termos da mesma Nota Técnica do DNPM, ser "encaminhada para um dos museus de mineralogia do Brasil para que os brasileiros e turistas estrangeiros possam ter conhecimento das riquezas que são produzidas em nossas terras", enquanto "obras da natureza".

A propósito, conforme se depreende da Nota Técnica de Exame e Avaliação em Material Apreendido n. 002/2011 elaborada pelo DNPM/MG em 17/08/2011 (fls. 119/127), acompanhada por documentação fotográfica, é "muito grande" a similaridade entre os cristais e matriz da canga de xisto com esmeraldas apreendida na Receita Federal no Aeroporto de Viracopos em Campinas/SP (objeto do "Fato 2") e aqueles da designada "Esmeralda Bahia" que atualmente se encontra custodiada nos EUA (objeto do "Fato 1"), ambas ilegalmente extraídas no Garimpo de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA, em detrimento da União Federal brasileira (sua verdadeira e única proprietária). Vale observar que, ao menos até o momento da elaboração da referida Nota Técnica do DNPM/MG, inexistia qualquer "Título Autorizativo de Lavra para Esmeraldas no Município de Coronel Murta/MG em nome da COOMEF - Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O S N MINAS", de tal modo que todas as extrações de esmeraldas eventualmente ocorridas nesse município, exceto para pesquisa, deveriam ser tidas como "ilegais", em que pese o fato de ser geologicamente desconhecida "a possibilidade de ocorrência de esmeraldas no município de Coronel Murta/MG" (suposto local de emissão da Nota Fiscal de Saída n. 000021 da COOMEF datada de 19/03/2011, ideologicamente falsa, a partir da qual a referida cooperativa teria vendido ao corréu ELSON ALVES RIBEIRO uma canga de xisto com esmeralda pesando 285kg por apenas R$855,00, além de uma escora de esmeralda pesando 115kg por somente R$172,50, sem qualquer referência à origem diversa da mercadoria, em verdade, procedente do distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA - fls. 48 e 214).

Assim sendo, no tocante às condutas objeto do "Fato 2", igualmente não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de ELSON RIBEIRO ALVES (no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal (sob a forma tentada - com redação vigente à época dos fatos) e no artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (sob a forma consumada - ora recapitulado, ex officio, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus quanto à dosimetria), em concurso material entre si. (destaques meus, Id n. 130802501, pp. 164-171)

O acórdão do julgamento dos primeiros embargos de declaração opostos contra o acórdão confirmatório da condenação, que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto às imputações objeto do “fato 1” (“Esmeralda Bahia”), percorreu, mais uma vez e fundamentadamente, as alegações defensivas sobre a vigência da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia:

Das questões de mérito atinentes às imputações delitivas remanescentes objeto do "Fato 2"

O embargante "ELSON" sustenta existir omissões no aresto, sob o argumento de que teria deixado de "analisar algumas provas contidas nos autos, bem como questões de mérito e de direito" já aventadas em suas razões de recurso de apelação (fls. 1.771/1.197), notadamente, quanto "à vigência da Portaria n. 119/1978, do Ministério de Minas e Energia, convertida posteriormente em Portaria n. 119/1997, através do Decreto-Lei n. 9.314/1995, e artigos 43 e 95 do Código de Mineração", de modo a reconhecer a legalidade do "Garimpo de Carnaíba"; quanto à valoração do depoimento da testemunha de defesa Voltoni Ramos da Silva (fls. 810/811-mídia); quanto à análise do conteúdo das Notas Fiscais Avulsas n. 924 com emissão datada em 25/10/2001 (fl. 1142) e n. 03638/2009 com emissão datada em 23/03/2009 (fl. 1146), e respectivos DAE (fls. 1143 e 1147), todas supostamente emitidas pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, cuja responsabilidade penal por eventual crime de usurpação chegam a indagar, bem como dos documentos sobre a "legalização do Garimpo de Carnaíba" acostados às fls. 241/242, visando à sua absolvição das imputações delitivas remanescentes objeto do "Fato 2" (referente a outra canga de xisto com esmeraldas também ilegalmente extraída no distrito de Carnaíba no Município de Pindobaçu/BA, objeto de apreensão ainda em território brasileiro na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP).

Contudo, o aresto embargado esteve bem fundamentado, abordando, suficientemente, todas as questões trazidas pela defesa de "ELSON" em suas razões de apelação criminal (fls. 1.172/1.197), não havendo qualquer omissão ou obscuridade a ser sanada nesse aspecto, inclusive quanto à vigência da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia, a qual, por seu turno, não se aplica ao caso concreto, seja pela natureza do bem minerário objeto do "Fato 2", consistente em outro bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda com peso bruto aproximado de 300kg (bastante similar à "Esmeralda Bahia" objeto do "Fato 1"), de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo, seja pela atuação econômica de "ELSON", ao menos à época dos fatos, enquanto empresário minerador e "dono" de garimpo (com negócios, inclusive, no exterior), e não como suposto trabalhador garimpeiro pessoa física.

Segundo o artigo 71 do Código de Mineração, denomina-se "garimpeiro", genericamente, "ao trabalhador que extrai substâncias minerais úteis, por processo rudimentar e individual de mineração, garimpagem, faiscação ou cata", não se confundindo, portanto, com a figura do empresário ou proprietário de garimpos, que, por sua vez, seria a realidade de "ELSON" à época dos fatos, então sócio majoritário e diretor administrativo da empresa "Renata Jóias e Embalagens Ltda." sediada em Limeira/SP, atuando com a plena ciência e colaboração, inclusive no exterior, de seu parceiro em negócios envolvendo pedras preciosas RUY SARAIVA FILHO, o qual veio a ser codenunciado apenas "pelo "Fato 1" (fls. 843/845, 993 e 1.006).

Ademais, por se tratar de um bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda com peso bruto aproximado de 300kg (objeto de extração ilegal em garimpo no distrito de Carnaíba, no Município de Pindobaçu/BA), depreende-se o inequívoco uso de maquinário pesado ou mais complexo na mina subterrânea correspondente, situação esta que extrapolaria o próprio conceito normativo de "garimpagem" estabelecido nos artigos 70, I, e 72, ambos do Código de Mineração ("trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas [...] em depósitos [...] genericamente denominados garimpos", g.n.), portanto, em rigor, fora do âmbito de aplicação da Portaria 119/1997, do Ministério de Minas e Energia, a qual vislumbra eventual aproveitamento de substâncias minerais em área conhecida como Garimpo de Carnaíba, em Pindobaçu/BA, "exclusivamente por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata".

No mais, esclareço que todo o complexo conjunto probatório acostado aos autos fora devidamente apreciado no v. acórdão confirmatório embargado, independentemente de expressa menção aos documentos juntados pela defesa às fls. 241/242, 1142, 1143, 1146 e 1147, cujo conteúdo inconclusivo não possui o condão de alterar a sólida fundamentação do decreto condenatório relativamente às imputações delitivas objeto do "Fato 2".

Com efeito, verifico que as informações constantes nas notas fiscais avulsas supostamente emitidas pela Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (fls. 1142 e 1146) e respectivos documentos de arrecadação estadual - DAE (fls. 1147), porquanto por vezes ilegíveis ou incompletas, sequer permitem concluir tratar-se, efetivamente, do mesmo bloco rochoso objeto material das imputações delitivas atinentes ao "Fato 2", em relação ao qual veio a ser aplicada a pena de perdimento em 22/10/2013 no âmbito do processo administrativo fiscal n. 19482.720029/2011-25 (fl. 335), com fundamento no artigo 689, VI, do Regulamento Aduaneiro do Brasil (Decreto n. 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, vigente à época dos fatos).

A propósito, conforme já apontado no v. acórdão confirmatório embargado, "constou na Nota Fiscal de Saída n. 000021 datada de 19/03/2011 (fl. 19 do Apenso II), que veio a ser apresentada por "ELSON" em 23/03/2011 às autoridades alfandegárias brasileiras visando com isso dar aparência de legalidade à pretendida exportação da canga de xisto com esmeraldas objeto do 'Fato 2', a informação falsa de que tal mercadoria de peso declarado 285kg lhe teria sido vendida supostamente por uma cooperativa localizada no Município de Coronel Murta/MG (denominada Cooperativa M. E. Mineral de M. de Feldspato e O.S.N. Minas - COOMEF), pelo valor total de somente R$855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais), em contraste com o teor de suas próprias declarações prestadas em 28/03/2011 perante a Seção de Procedimentos Especiais Aduaneiros (SAPEA) da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP (fl. 10 do Apenso II), carecendo de verossimilhança a tese defensiva aventada às fls. 1.183/1.184 de suas razões recursais no sentido de que, supostamente, por mero erro, teria constado na aludida nota fiscal a finalidade de 'venda', quando, em verdade, deveria ter sido emitida apenas 'para efeito de transporte'".

Não fosse o bastante, segundo o Ofício n. 252/2011/ALF-VCP/SRRF08/RFB/MF-SP expedido pela Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos em 20/06/2011 (fls. 57/59), foram identificadas através da empresa "Fedex" cinco exportações em nome do remetente e corréu ELSON RIBEIRO ALVES (com endereço declarado em Limeira/SP) realizadas entre 2005 e 2010 do Brasil para os Estados Unidos da América (DRE-E 200520129-4 de 03/02/2005 - fl. 60 [atinente à exportação da Esmeralda Bahia objeto do "Fato 1"]; DRE-E 200520347-5 de 06/04/2005 - fl. 67; DRE-E 200820571-1 de 24/06/2008 - fl. 64; DRE-E 200920288-0 de 28/03/2009 - p. 77; e DRE-E 201020909-5 de 04/09/2010 - fl. 81), envolvendo supostas amostras de rocha e de pedras não preciosas ou decorativas, cujos valores declarados eram, inclusive, inferiores ao próprio valor do frete, três delas tendo como destinatário "Kennoth" ou "Kenneth R. Conetto" (com endereços declarados na Califórnia), além de, notadamente, "uma outra exportação de 'documentos' pesando 0,5kg em 16/06/2008 de Ruy Saraiva Filho [com endereço em São Paulo], tendo como destinatário o mesmo Kenneth R. Conetto [com endereço declarado em San Jose, Califórnia]", o que confirma o relacionamento comercial não eventual há muito mantido entre ambos os codenunciados e o empresário e geólogo norte-americano Kenneth Raymond Conetto, portanto, com larga experiência nesse tipo de operação internacional.

De resto, saliento que o depoimento judicial da testemunha de defesa Voltoni Ramos da Silva acostado às fls. 810/811-mídia fora devidamente apreciado no v. acórdão confirmatório embargado em cotejo com os demais elementos do conjunto probatório, inclusive no tocante às imputações delitivas ora remanescentes objeto do "Fato 2", cuja conclusão correspondente foi a de que "não há dúvidas quanto à materialidade e autoria delitivas, restando configurado o dolo inequívoco de ELSON RIBEIRO ALVES (no mínimo eventual), em relação à prática dos crimes previstos no artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal (sob a forma tentada - com redação vigente à época dos fatos) e no artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91 (sob a forma consumada - ora recapitulado, ex officio, por força do princípio da especialidade, na forma do artigo 383 do Código de Processo Penal, adstrito ao princípio da non reformatio in pejus quanto à dosimetria), em concurso material entre si", consoante Voto de fls. 1281/1304. (destaques meus, Id n. 130802500, pp. 134-137)

Tanto a sentença quanto os acórdãos acima transcritos esmiúçam a legislação de regência para chegar à conclusão de não ser admissível, com a simplicidade proposta na petição inicial, que o mineral fosse apropriado pelo requerente.

Revisitando os dispositivos alusivos à matéria, o art. 20 da Constituição da República assinala que os recursos minerais constituem bens da União:

Art. 20. São bens da União:

(...)

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo.

No art. 176 e §1º, a Constituição da República dispõe sobre a exigência de autorização ou concessão da União para a exploração de seus recursos minerais:

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o “caput” deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

O Código de Mineração, Decreto-lei n. 227, de 28.02.67, recepcionado pela Constituição da República, dispõe, em seu art.2º, sobre os regimes de aproveitamento:

Art. 2º Os regimes de aproveitamento das substâncias minerais, para efeito deste Código, são:

I – regime de concessão, quando depender de portaria de concessão do Ministro de Estado de Minas e Energia;

II – regime de autorização, quando depender de expedição de alvará de autorização do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;

III – regime de licenciamento, quando depender de licença expedida em obediência a regulamentos administrativos locais e de registro da licença no Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;

IV – regime de permissão de lavra garimpeira, quando depender de portaria de permissão do Diretor-Geral do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM;

V – regime de monopolização, quando, em virtude de lei especial, depender de execução direta ou indireta do Governo Federal.

O Código de Mineração define os trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata:

Art. 70 Considera-se:

I – garimpagem, o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáveis, na extração de pedras preciosas, semi-preciosas e minerais metálicos ou não metálicos, valiosos, em depósitos de eluvião ou aluvião, nos álveos de cursos d’água ou nas margens reservadas, bem como nos depósitos secundários ou chapadas (grupiaras), vertentes e altos de morros; depósitos esses genericamente denominados garimpos.

II – faiscação, o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples e portáteis, na extração de metais nobres nativos em depósitos de eluvião ou aluvião, fluviais ou marinhos, depósitos esses genericamente denominados faisqueiras; e,

III – cata, o trabalho individual de quem faça, por processos equiparáveis aos de garimpagem e faiscação, na parte decomposta dos afloramentos dos filões e veeiros, a extração de substâncias minerais úteis, sem o emprego de explosivos, e as apure por processos rudimentares.

Art. 72. Caracteriza-se a garimpagem, a faiscação e a cata: (Renumerado do Art. 73 para Art. 72 pelo Decreto-lei nº 318, de 1967)

I - pela forma rudimentar de mineração;

II - pela natureza dos depósitos trabalhados; e,

III - pelo caráter individual do trabalho, sempre por conta própria.

Define, precisamente, o trabalho do garimpeiro:

Art. 71. Ao trabalhador que extrai substâncias minerais úteis, por processo rudimentar e individual de mineração, garimpagem, faiscação ou cata, denomina-se genericamente, garimpeiro. (Renumerado do Art. 72 para Art. 71 pelo Decreto-lei nº 318, de 1967)

A Lei n. 11.685, de 02.06.08, instituiu o Estatuto do Garimpeiro e previu, para o exercício da atividade, a outorga do título de minerário, indispensável para a lavra e a primeira comercialização dos minerais garimpáveis extraídos:

Art. 3^o O exercício da atividade de garimpagem só poderá ocorrer após a outorga do competente título minerário, expedido nos termos do Decreto-Lei n^o 227, de 28 de fevereiro de 1967, e da Lei n^o 7.805, de 18 de julho de 1989, sendo o referido título indispensável para a lavra e a primeira comercialização dos minerais garimpáveis extraídos.

A reserva garimpeira da Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), de onde foram extraídos os blocos rochosos com esmeraldas a que se referem o “fato 1” e o “fato 2”, foi criada pela Portaria n. 119, de 19.01.78, que permite a exploração da área por garimpeiros por intermédio, exclusivamente, dos trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, nos seguintes termos:

O Ministro de Estado de Minas e Energia, usando de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no artigo 76 do Código de Mineração (Decreto Lei n.º 227, de 28 de fevereiro de 1967), alterado pelo Decreto-lei n.º 318, de 14 de março de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. º 6.403, de dezembro de 1976.

(...) I – Fica destinada ao aproveitamento de substâncias minerais, exclusivamente por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, a área localizada no lugar denominado Garimpo de Carnaíba, Distrito de Carnaíba, Município de Pindobaçu, Estado da Bahia, numa área de 3.692.25 hectares, delimitada por um polígono, que tem um vértice a 1.760m, no rumo verdadeiro de 87º NE, da confluência do Riacho Laranjeiras com o Rio Sambaíba, e os lados, a partir desse vértice, os seguintes comprimentos e rumos verdadeiros: 1.050 m-W, 1.950m-N, 1.000m-W, 5.50 m-N, 5.000 m-E, 8.000 m-S, 2.950 m-W, 550 m-N. (destaques meus)

Convertida a Portaria n. 119, de 19.01.78 na Portaria n. 119, de 28.01.97, foi reforçado que a reserva garimpeira da Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), é destinada à extração de recursos minerais por pessoas físicas, mediante o uso de maquinários de pequeno e médio portes, nas minas subterrâneas, bem como de equipamentos manuais e artesanais, pelos faiscadores e catadores:

I - Fica pelo inciso I do art. 2º e inciso II do art. 6º e arts. 43, 76 , 77 , 85 e 95, do Código de Mineração, atualizado pelo Decreto lei 9.314/1996, a área destinada ao aproveitamento de extração de substâncias minerais, exclusivamente por trabalhos das pessoas físicas em seus Pseudônimos, com uso de pequenos e médios portes de maquinários nas minas subterrâneas; os faiscadores e catadores só farão uso de equipamento manuais e artesanais; na área localizada como Garimpo de Carnaíba, Município de Pindobaçu no Estado da Bahia, área está demarcada e separada como Reserva/colônia garimpeira, composta de 3.692,25 hectares, delimitada por um polígono, que tem um vértice a 1,760 m, no rumo verdadeiro de 87º NE, da confluência do Riacho Laranjeiras com o Rio Sambaíba, e os lados, a partir desse vértice, os seguintes comprimentos e rumos verdadeiros; 1.050 m-W, 1.950 m-N, 1.000 m-W, 5.50 m-N, 5.000 m-E, 8.000 m-S, 2.950 m-W, 550 m-N. (destaques meus)

Constata-se, assim, a necessidade de cumprimento de exigências legais para a exploração dos recursos minerais encontrados no Distrito de Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), exclusivamente por intermédio de trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, executados por pessoas físicas.

Conforme estabelece o inciso I do art. 621 do Código de Processo Penal, a revisão será admitida quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos e, de acordo com o inciso III, será admitida quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

No que concerne à evidência dos autos, a rigor, a petição inicial da revisão não faz nenhuma afirmação nesse sentido. Os fatos imputados, em especial a extração, o transporte, o recebimento, a exportação, não foram sequer discutidos nesta revisão.

Dentre esses fatos, cumpre destacar, está a própria extração do mineral, que teria ocorrido quando se encontrava em pleno vigor a Lei n. 7.805/89, cuja incidência para regular a matéria a petição inicial procura afastar, invocando para essa finalidade a Portaria n. 119/97. Mas afastar a incidência de uma determinada lei, considerada razoavelmente aplicável, não é o mesmo que afirmar haver contrariedade ao texto expresso de lei (penal): a petição inicial não indica o dispositivo legal supostamente contrariado para ensejar a procedência da revisão.

Além disso, até onde é possível compreender as alegações do requerente, a Portaria n. 119/97 cuida de um aspecto específico concernente à licença ambiental, que aparentemente não vinha sendo exigida pelos órgãos de fiscalização, quiçá pela antiguidade daquela exploração mineral, criada em 1978. A “isenção” da licença ambiental, porém, não tem a consequência que a revisão criminal procura alcançar, a saber, a modificação do próprio regime jurídico ao qual a exploração mineral estaria sujeita, nos termos em que se encontra regulamentada pela legislação aplicável.

Em termos mais singelos, o que se afirma, em essência, é que os órgãos competentes não exigiam qualquer tipo de licença ambiental nem impunham prévia obtenção de concessão ou permissão para a exploração da Reserva Garimpeira de Carnaíba, desde sua criação em 1978. Esse tipo de exigência somente faria sentido após a Lei n. 7.805/89, mas, no entanto, a própria Portaria n. 119/97 dá a entender que, nesse ponto, nada havia mudado: a exploração poderia continuar como de hábito, sem que houvesse uma modificação jurídica qualquer nessa atividade.

Essa seria uma inferência subjetiva que não se converte em contrariedade a texto expresso de lei. E, afora isso, não seria uma inferência isenta, por seu turno, de controvérsia.

Não foram colacionadas novas provas de inocência do requerente ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Após análise do vasto conjunto probatório juntado aos autos, concluiu-se, fundamentadamente, na sentença e nos acórdãos acima transcritos, que o bloco rochoso de mica xisto contendo inclusões de esmeralda, objeto do “fato 2”, pelo fato de contar com peso bruto aproximado de 300kg (trezentos quilos), não foi extraído do subsolo por processos de garimpagem, faiscação ou cata, em que é característico o trabalho manual e individual, mediante a utilização de instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou máquinas simples ou portáteis, sendo ilegal sua extração, não abrangida pelo âmbito de aplicação da Portaria n. 119/78 e, consequentemente, destituído de valor jurídico o título apresentado para justificar a sua propriedade.

Além disso, nas razões de decidir acima transcritas, verificou-se que Elson não se tratava de garimpeiro pessoa física, mas de empresário minerador, proprietário de garimpo, sócio majoritário e diretor administrativo da Renata Joias e Embalagens Ltda., sediada em Limeira (SP), com negócios recorrentes envolvendo pedras preciosas, inclusive no exterior, ao tempo dos fatos, de modo que, quando da extração do bloco rochoso objeto do “fato 2” não se encontrava amparado pela Portaria n. 119/78, que autorizou a extração de recursos minerais do Garimpo de Carnaíba, Distrito de Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), exclusivamente por trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, sendo inequívoco seu entendimento sobre a ilegalidade da extração do aludido bloco rochoso, tanto que apresentou às autoridades alfandegárias nota fiscal falsa, emitida por terceira pessoa jurídica, a COOMEF – Cooperativa M.E. Mineral de M. De Feldspato e O.S.N. Minas, sediada no município de Coronel Murta (MG), que não tinha qualquer relação com a aquisição do minério e que tampouco detinha permissão de lavra, nos registros do DNPM – Departamento Nacional de Produção Mineral.

Não se nega vigência à Portaria n. 119/78, em relação à qual o requerente anexa aos autos documento encaminhado, via fac-símile, de n. 221/95, datado de 15.09.95, do gabinete do Secretário de Minas e Metalurgia, do qual se extrai que “o Decreto de 19/01/78, que definiu a Reserva Garimpeira de CARNAÍBA, continua vigente com todos os seus efeitos” (Id n. 125857721).

Para além da discussão sobre a exploração do Garimpo de Carnaíba, Município de Pindobaçu (BA), ter ficado submetida à prévia permissão de lavra garimpeira, a que alude o supramencionado art. 2º, IV, do Código de Mineração, bem como as estipulações previstas na Lei n. 7.805/89, que alterou o Código de Mineração e criou o regime de permissão de lavra garimpeira, é demonstrado que as disposições da Portaria n. 119/78, convertida na Portaria n. 119/97, destinam-se à exploração de recursos minerais exclusivamente por intermédio de trabalhos de garimpagem, faiscação ou cata, executados por pessoa física, o que não se coaduna com o caso dos autos, em que a extração de bloco rochoso de 300Kg (trezentos quilos) (“fato 2”) demandou, certamente, o uso de maquinário pesado ou mais complexo, situação que extrapola, inclusive, o conceito normativo de garimpagem estabelecido nos arts. 70, I, e 72, ambos do Código de Mineração.

Tanto a sentença, como os acórdãos mencionados percorrem, extensamente a matéria, não se entrevendo contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos.

Quanto ao pedido de suspensão da repatriação da “Esmeralda Bahia”, objeto do “fato 1”, que se encontra nos Estados Unidos da América, determinada na sentença condenatória e mantida, nesta instância, consigno que foi impetrado o Mandado de Segurança n. 5025699-19.2019.4.03.0000 pela FM Holdings Inc., a mim distribuído perante o Órgão Especial deste Tribunal, objetivando a suspensão dos efeitos da decisão proferida pela 11ª Turma deste Tribunal, no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Penal n. 0010262- 22.2011.4.03.6105, que manteve o perdimento do bem e a ordem de restituição da "Esmeralda Bahia" em favor da União Federal e, consequentemente, a restituição do minério à impetrante. Nos referidos autos, Elson Alves Ribeiro e Ruy Saraiva Filho requereram habilitação, manifestando-se pela cassação da decisão que determinou o perdimento e a busca e apreensão do minério, ao argumento de que sua extração foi legítima e deu-se com amparo na Portaria n. 119/78. Consta do sistema informatizado do PJe – Processo Judicial Eletrônico, que, em 14.05.20, foi determinada a intimação da impetrante, da União e dos litisconsortes para ciência e eventual manifestação. Vale reproduzir a decisão que indeferiu o pedido liminar, em que é reafirmada a propriedade da União sobre a “Esmeralda Bahia”:

Do caso dos autos. Sustenta a impetrante que, na medida em que foi extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não subsistiriam os efeitos da sentença pena condenatória, dentre os quais o perdimento da Esmeralda Bahia em favor da União. Aduz ser ter terceira de boa fé e legítima proprietária do bem, conforme reconhecido pela Corte Americana, em julgamento com a participação da União.

A decisão impugnada encontra-se vazada nos seguintes termos:

(...)

Nada obstante, tendo em vista que a "Esmeralda Bahia" (objeto do "Fato 1") integra inequivocamente o patrimônio nacional brasileiro enquanto bem público minerário pertencente à União Federal (dotado de significativo valor comercial, cultural, ambiental, museológico e científico, porquanto de grande raridade no Brasil e no mundo, inexistindo na hipótese qualquer autorização legal que amparasse sua eventual apropriação por particulares nacionais ou tampouco estrangeiros ou ainda que legitimasse sua exportação clandestina para os EUA, por meio de transporte aéreo via "Fedex, a partir do Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, notadamente, mediante declaração falsa de conteúdo e valor (haja vista o bem exportado, objetivamente, não ser mera amostra de rocha ou rochedo, ou tampouco valer somente US$ 100,00, cem dólares, como constara fraudulentamente na DRE-E n. 2005-2-0129-4 de 03/02/2005, caindo por terra qualquer alegação de boa-fé por parte dos corréus ou de terceiros quanto à ilicitude de tal exportação - fls. 59/60), mantenho, de rigor, a ordem de restituição do referido bem público ("Esmeralda Bahia") em favor da União Federal, sua única e legítima titular, devendo ser imediatamente repatriado para o país, com fundamento nos artigos 1º, I, 4º, I, VII e IX, 5º, XXII e XXIII, 20, IX, 170, I, II, III e VI, 176, caput, e § 1º, 216 e 225, todos da Constituição Federal, nos artigos 1º, 2º e 10, III, todos do Código de Mineração (Decreto-Lei 227/1967), no artigo 4º da Lei 7.805/1989 e ainda nos artigos 1.228, § 1º, e 1.230, ambos do Código Civil (Lei 10.406/2002), a fim de ser, preferencialmente, destinado a museus, estabelecimentos de ensino e outros fins científicos no país, em concretização aos princípios da soberania, da função socioambiental da propriedade, do desenvolvimento sustentável, bem como da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, na forma dos artigos 240, § 1º, "b", e 242, ambos do Código de Processo Penal, e dos artigos I, n. 2, "b", "f", "g" e "h", e n. 3, e XIV, ambos do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, promulgado pelo Decreto n. 3810, de 2 de maio de 2001 ("a assistência será prestada ainda que o fato sujeito a investigação, inquérito ou ação penal não seja punível na legislação de ambos os Estados", g.n.).

A propósito, saliento que, independentemente de eventual persecução penal e de pretensa controvérsia acerca da titularidade da "Esmeralda Bahia", o próprio Regulamento Aduaneiro do Brasil já estipularia, expressamente, a oportuna aplicação da pena de perdimento do referido bem, inclusive com efeitos extrapenais e ainda que decorrente de ação ou omissão involuntária de seus agentes ou responsáveis, "se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado" (hipótese esta objetivamente constatada no caso concreto), nos moldes do artigo 618, VI, do antigo Decreto n. 4.543, de 26 de dezembro de 2002 (vigente à época dos fatos, que veio a ser sucedido pelo atual Decreto n. 6.759, de 5 de fevereiro de 2009, cujo artigo 689, VI, possui idêntica redação àquele).

(...)

Com tais considerações, CONHEÇO dos embargos de declaração, e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para, na oportunidade, (i) declarar extinta a punibilidade dos corréus ELSON ALVES RIBEIRO e RUY SARAIVA FILHO no tocante às imputações delitivas objeto do "Fato 1" (Esmeralda Bahia), nos moldes dos artigos 107, IV, 109, IV, 110, § 2º, 115, 2ª parte, 117, I, e 119 todos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos - 03/02/2005), e do artigo 61 do Código de Processo Penal, e, com isso, (ii) recalcular a soma das respectivas penas privativas de liberdade aplicadas a "ELSON" na r. sentença e no v. Acórdão embargado, no tocante às imputações delitivas ora remanescentes objeto do "Fato 2" (crimes de contrabando sob a forma tentada e de usurpação de bem público sob a forma consumada, em concurso material entre si), de modo a totalizar somente 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de pena privativa de liberdade, sendo 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pelo delito

do artigo 334, caput, 1ª parte, e § 3º, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal (redação vigente à época dos fatos), e 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção pelo delito do artigo 2º, caput e § 1º, da Lei 8.176/91, c/c o artigo 14, I, do Código Penal, alterando-se, por conseguinte, o regime prisional inicialmente fixado ao referido acusado para o "semiaberto" (em vez do "fechado"), na forma dos artigos 69 e 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, em sintonia, nesse ponto, com as razões de embargos de declaração opostos pela defesa e pela própria Procuradoria Regional da República.

É o voto.

Comunique-se, com urgência, ao Juízo de Execução Criminal, bem como à Coordenação-Geral de Recuperação de Ativos do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (fls. 1.012/1.013 e 1.220).

Não prospera o pedido deduzido pela impetrante.

Conforme se verifica, a hipótese versa sobre crimes de contrabando e usurpação de bem da União concernente a mineral denominado Esmeralda Bahia. Os fatos consistiriam na extração do minério e sua exportação para os Estados Unidos da América mediante procedimentos fraudulentos, dentre os quais a declaração, para efeitos legais, de que se trataria de mineral na ordem de US$100.00 (cem dólares norte-americanos).

Em que pese a alegação da impetrante no sentido de que a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva eliminaria os efeitos da condenação (perdimento), o fato é que o objeto material dos crimes imputados aos acusados consiste, exatamente, em bem da União. Sem prejuízo do perdimento, é incontornável à autodenominada terceira de boa-fé comprovar a titularidade do domínio em conformidade com a legislação em vigor.

Com efeito, não obstante de discutível admissibilidade em virtude de sua produção no idioma inglês, a mera decisão judicial (sentença) que tenha dirimido conflito de interesses entre particulares em disputa pela titularidade do bem não consubstancia título jurídico da propriedade. Feita a ressalva concernente à admissibilidade desse documento desprovido de tradução, pode-se dele perceber que a República Federativa do Brasil não participou daquele procedimento, exatamente por não abdicar de sua soberania. Pois é disso que se trata, na medida em que a questão versa sobre bem que integra as riquezas do subsolo e que, segundo o processo-crime, teria sido objeto de ilegítima extração e fraudulenta exportação para os Estados Unidos.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar pela não comprovação do direito líquido e certo da impetrante.

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE da revisão criminal, apenas quanto às alegações concernentes ao “fato 2”, alusivo à denúncia da Ação Penal n. 0010262.22.2011.403.6105, bem como quanto ao requerente Elson Alves Ribeiro e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO e JULGO PREJUDICADO o agravo regimental interposto.

É o voto.