APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003369-29.1999.4.03.6107
RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: PILOTIS CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA - EPP
Advogado do(a) APELANTE: AGOSTINHO SARTIN - SP23626-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003369-29.1999.4.03.6107 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: PILOTIS CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA - EPP Advogado do(a) APELANTE: AGOSTINHO SARTIN - SP23626-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por PILOTIS CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA em 28/06/1999 em face de execução fiscal ajuizada pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) visando a cobrança de dívida ativa (EF 1999.61.07.000146-4, CDA 8.2.98.011202-51 – IRPJ-93/94). Na inicial a embargante alega que ajuizou ação ordinária (0803577-19.1995.4.03.6107) tendo por objeto o imposto de renda – pessoa jurídica, dos exercícios de 91 a 94 e, portanto, compreendendo o presente crédito tributário, com vistas à declaração de inexigibilidade do mesmo, porque apurado em desconformidade com a lei. Defende que a inclusão do saldo credor da conta de correção monetária no lucro real, determinada pela Lei nº 7.799/89 contraria a Constituição Federal e o CTN porque exige pagamento do imposto de renda sobre valor que não representa renda na acepção dos preceitos normativos que a disciplinam. No mais, sustenta a ilegalidade da taxa Selic. Valor atribuído à causa: R$ 20.960,00. Impugnação aos embargos apresentada pela União em que requer sejam os embargos julgados improcedentes (fls. 52/64). Manifestação da embargante (fls. 68/71). Instadas a especificarem provas, a parte embargante requereu a produção de prova pericial, oportunidade em que requereu a suspensão da presente execução até que seja julgada definitivamente a mencionada ação ordinária em razão de conexão entre ambas (fls. 103/105) e a parte embargada informou não ter provas a especificar (fl. 171). A União informou nada ter a opor quanto ao pedido de suspensão desde que a embargante comprove que a ação ordinária continua em movimento, bem como demonstre em que fase processual esta se encontra (fl. 175). Em 12/11/2001 foi deferido o pedido de suspensão do feito até o julgamento definitivo da ação ordinária mencionada pela embargante (fl. 180). Em 07/05/2002 a União peticionou nos autos requerendo a reconsideração da r. despacho e o julgamento dos embargos (fl. 182v). Instada a esclarecer seu pedido, a União reiterou seu pedido de julgamento dos embargos (fl. 186v, fl. 189v). A União trouxe aos autos o auto de infração que deu origem à cobrança embargada (fls. 211/218). Em 29/03/2007 sobreveio a r. sentença que: (i) em relação ao questionamento sobre a constitucionalidade dos artigos 40, 20 e 23 da Lei nº 7.799/89; 20, § 2°, da Lei nº 7.730/89 e 30 da Lei nº 8.541/92, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, dada a falta de interesse do embargante, uma vez que sua pretensão já está sendo discutida nos autos da ação ordinária nº 0803577-19.1995.4.03.6107; (ii) em relação à taxa SELIC, julgou improcedentes os embargos e declarou extinto o processo com resolução de mérito, reconhecendo, em relação a este tópico, a liquidez, certeza e exigibilidade da CDA. Sem condenação ao pagamento de honorários tendo em vista o encargo legal constante da CDA. Inconformada, apelou a embargante, requerendo a reforma da r. sentença, alegando que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a existência de conexão e prejudicialidade entre as ações ordinária desconstitutiva de título executivo extrajudicial e a de embargos à execução fiscal e não a existência de litispendência entre ambas (fls. 234/238). Recurso respondido (fls. 243/245). Os autos foram remetidos a este Tribunal e distribuídos em 12/05/2008 ao Desembargador Federal Lazarano Neto. Em 26/01/2011 sobreveio o acórdão da “Turma C – Judiciário em dia” (fl. 252): EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO LEGAL DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. ART. 3° DA LEI 6.830/80. AÇÃO ANULATÓRIA. NÃO -COMPROVAÇÃO DA SUSPENÇÃO DA EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS EM COBRANÇA. - Nos termos doartigo 3°. da Lei n° 6.830/80, a CDA goza de presunção de liquidez e certeza, que somente é ilidida por prova inequívoca a cargo da parte Embargante. - A inscrição da dívida, após a regular tramitação do processo administrativo, com observância do contraditório, revela que a apelante foi cientificada deque o débito apurado seria inscrito em dívida ativa. - No caso em tela, não há elementos comprobatórios de que, na ação anulatória, tenha sido determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários cobrados no processo executivo subjacente, conforme determina o art. 151, II, III e IV, do CTN. - Apelação improvida. Em face do v. acórdão a embargante opôs embargos de declaração em aponta omissões: a) existência de violação ao inciso VI do artigo 267 do Código de Processo Civil; b) conexão das ações (CPC, arts. 103, 106); c) suspensão da execução fiscal (CPC. art. 265, IV, "a") e; d) a não extinção dos embargos à execução fiscal, por falta de interesse processual. Em 14/02/2012 sobreveio o acórdão da “Turma C – Judiciário em dia” (fl. 265): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 535, CPC. NÃO -CONFIGURAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CARÁTER INFRINGENTE. PRECEDENTES. IMPROVIMENTO. - No julgado embargado foram apreciadas e decididas todas as questões jurídicas necessárias ao deslinde da causa, cabendo destacar que o órgão judicante não está compelido a enfrentar, um a um, todos os pontos invocados pelas partes, bastando expor um motivo suficientemente forte à formação de sua convicção. - Com base nos fundamentos legais expostos no voto e em julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ficou decidido que cabia ao executado, nos embargos à execução, juntar de plano os documentos essenciais e comprobatórios das suas alegações, não tendo sido comprovada a existência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Constou, ainda, do acórdão embargado que os presentes embargos à execução fiscal foram suspensos durante a tramitação da ação de rito ordinário mencionada pela embargante. - O acolhimento de tese desfavorável à parte embargante não caracteriza qualquer das hipóteses do artigo 535 do CPC, pois o acórdão encontra-se fundamentado, em consonância com o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais. - Resta prejudicado o objetivo de se prequestionar a matéria em debate, em razão da inexistência de defeitos no aresto impugnado. Precedentes. - Embargos revestidos de nítido caráter infringente, objetivando discutir o conteúdo jurídico do acórdão. - Recurso improvido. A parte embargada interpôs recurso especial (fls. 269/278) contra o acórdão da Turma. Recurso respondido (fls. 287/289). O recurso especial foi admitido (fls. 294/295) e, em 20/08/2019 o Senhor Ministro Sérgio Kukina anulou o acórdão que julgou os embargos de declaração e determinou o retorno dos autos ao Tribunal para que se manifeste especificamente sobre as questões articuladas nos declaratórios. Assim procedeu por entender que a recorrente “nas razões dos embargos de declaração e deste apelo especial, alega que haveria conexão entre a ação anulatória n°0803577-19.1995.4.03.6107 e os presentes embargos à execução fiscal, além de estar demonstrado o cerceamento de defesa, pois, ao mesmo tempo que se manteve o indeferimento do pedido de produção probatória, adotou-se, como fundamento, a ausência de prova, tendo sido omissa a Corte regional quanto ao exame dos arts. 103, 106, e 265, IV, a", do CPC/73” e, “contudo, o Tribunal de origem quedou omisso sobre as questões fático-jurídicas indicadas pela ora recorrente, em franca violação ao art. 535 do CPC, porquanto não prestada a jurisdição de forma integra” (fls. 314/316). Com o retorno dos autos, a parte embargante peticionou nos autos informando a ocorrência de fato superveniente, qual seja, a consumação da coisa julgada na ação ordinária nº 0803577-19.1995.4.03.6107. Requer seja dado provimento ao recurso com a extinção da execução fiscal (fls. 321/323). Determinei a intimação da União Federal (Fazenda Nacional) para se manifestar acerca da determinação de rejulgamento dos embargos de declaração bem como acerca da alegação de fato novo (ID 131554469). Em sua resposta a embargada alega que não há omissões ou contradições a serem sanadas e que “mesmo diante da r. decisão proferida nos autos da ação anulatória, porquanto a discussão posta no recurso de apelação é a existência ou não de litispendência/conexão, a ausência de omissão persiste, assim como de interesse na reforma da sentença e, neste sentido, eventual exclusão de parte do débito reconhecido pelo STF como inconstitucional importa, apenas, junto ao juízo da execução fiscal, substituição da certidão para adequação dos valores exigidos”. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003369-29.1999.4.03.6107 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO APELANTE: PILOTIS CONSTRUCOES E COMERCIO LTDA - EPP Advogado do(a) APELANTE: AGOSTINHO SARTIN - SP23626-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: A teor do que dispunha o artigo 535, I e II, do Código de Processo Civil de 1973, cabem embargos de declaração apenas quando há no acórdão obscuridade, contradição ou omissão relativa a ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o Tribunal. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que no acórdão recorrido houve omissão. Passo a suprir as omissões. CONEXÃO A r. sentença julgou extinto o processo sem o julgamento do mérito em relação ao questionamento sobre a constitucionalidade dos artigos 40, 20 e 23 da Lei nº 7.799/89; 20, § 2°, da Lei nº 7.730/89 e 30 da Lei nº 8.541/92, dada a falta de interesse do embargante, uma vez que sua pretensão já estava sendo discutida nos autos da ação ordinária nº 0803577-19.1995.4.03.6107. Em seu apelo a parte embargante alega a nulidade da sentença “tendo em vista que tendo sido julgados extintos os embargos, poderá prosseguir a execução fiscal, sendo que, entretanto, já existe sentença proferida na ação anulatória, declarando inexistente o débito exeqüendo, com possibilidade de lesão grave e de difícil reparação ao apelante”. Alega que a sentença contraria a Jurisprudência do STJ, que “reconhece a existência de conexão e prejudicialidade entre as ações ordinária desconstitutiva de título executivo extrajudicial e a de embargos à execução fiscal e não a existência de litispendência entre ambas” e que “que não tendo sido oportunamente reunidos os feitos impõe-se a suspensão dos embargos com fundamento no art. 265, IV, "a", do Código de Processo Civil”. A r. sentença está correta. Consta do voto da Relatora que: “Não procede a alegação da embargante, no sentido da existência de causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em cobrança na execução fiscal subjacente. Deveras, a propositura do processo executivo ou sua tramitação, se já houver se iniciado, somente é impedida pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a qual deve ficar comprovada pela concessão de medida liminar ou tutela antecipada ou, ainda, mediante a prova do depósito integral do valor do crédito tributário em discussão em ação anulatória ou declaratória, nos termos do artigo 151, II, III e IV, do Código Tributário Nacional.” Não era o caso de se reconhecer conexão, haja vista que a apelante defendia em seu apelo a conexão e prejudicialidade entre as ações ordinária desconstitutiva de título executivo extrajudicial e a de embargos à execução fiscal, ao passo que na ação ordinária não se buscava a desconstituição do título executivo. Transcrevo o pedido da ora embargante naquela ação: “(...) a presente ação, que deverá ser julgada procedente, para que seja: a) declarada indevida a inclusão no lucro tributável do saldo credor na conta de correção dos imóveis da suplicante, integrantes do seu ativo realizável, como pretendido pelos artigos 4°, IV, 20 e 21 da lei 7799/89 nos exercícios de 91/94; b) - declarados indevidos o imposto de renda, quer incidente sobre o lucro tributável, quer na fonte ou sobre a forma de duodécimos, o imposto sobre o lucro líquido e a contribuição social sobre o lucro, apurados nas declarações de rendimentos anexas ao doc. 09 e levando-se em consideração os valores apurados neste documento; c) - acolhida a existência do indébito tributário dos mesmos tributos apurados nas declarações de rendimentos dos exercícios de 91/94, tudo pelos valores indicados nos docs. 10/32 anexos; d) - acolhido o pedido de compensação do indébito tributário indicado na letra "c" anterior, respectivamente, com o imposto de renda e contribuições sociais sobre o lucro e o faturamento (Cofins), corrigindo-se o indébito pelo IPC até 01.92 e após pela UFIR. Os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado.” Dessa forma, o que se vê é que a embargante não pretendia na ação ordinária a desconstituição do título executivo em cobro na execução embargada e, assim, não haveria mesmo como ser reconhecida a conexão. De todo modo, como informado pelo próprio embargante, a ação ordinária foi julgada definitivamente, restando prejudicado o pedido de conexão entre a ordinária e os embargos. Anoto que nos autos da execução deve ser observado o comando da decisão transitada em julgado nos autos da ação ordinária. PROVAS No tocante ao alegado cerceamento de defesa, verifico que consta da r. sentença que “a matéria em debate cinge-se a questões unicamente de direito, pelo que fica indeferido o pedido de produção de prova pericial contábil, formulado pela embargante”. Em seu apelo a parte embargante não impugna esse ponto da r. sentença, que restou irrecorrida, lembrando-se deste ponto apenas quando opôs embargos de declaração em face do acórdão da “Turma C – Judiciário em dia”. Dessa forma, tendo restado irrecorrida a r. sentença quanto ao indeferimento da prova pericial requerida, entendo ter ocorrido preclusão. Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração, para sanar as omissões apontadas, sem efeitos infringentes. É como voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO RECONHECIDA PELO E. STJ NO JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO ANTERIOR CASSADO. COMPLEMENTAÇÃO NECESSÁRIA. RECURSO PROVIDO, SEM EFEITOS INFRINGENTES.
1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no art. 535 do CPC/73 (art. 1.022 do NCPC).
2. O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgado do Recurso Especial interposto, entendeu que o acórdão de fls. 269 foi omisso no tocante às questões articuladas nos declaratórios (conexão e produção de provas). Necessária, portanto, a complementação do referido julgado.
3. A r. sentença julgou extinto o processo sem o julgamento do mérito em relação ao questionamento sobre a constitucionalidade dos artigos 40, 20 e 23 da Lei nº 7.799/89; 20, § 2°, da Lei nº 7.730/89 e 30 da Lei nº 8.541/92, dada a falta de interesse do embargante, uma vez que sua pretensão já estava sendo discutida nos autos da ação ordinária nº 0803577-19.1995.4.03.6107.
4. Não era o caso de se reconhecer conexão, haja vista que a apelante defendia em seu apelo a conexão e prejudicialidade entre as ações ordinária desconstitutiva de título executivo extrajudicial e a de embargos à execução fiscal, ao passo que na ação ordinária não se buscava a desconstituição do título executivo.
5. De todo modo, como informado pelo próprio embargante, a ação ordinária foi julgada definitivamente, restando prejudicado o pedido de conexão entre a ordinária e os embargos.
6. No tocante ao alegado cerceamento de defesa, consta da r. sentença que “a matéria em debate cinge-se a questões unicamente de direito, pelo que fica indeferido o pedido de produção de prova pericial contábil, formulado pela embargante” e em seu apelo a parte embargante não impugna esse ponto da r. sentença, que restou irrecorrida, lembrando-se deste ponto apenas quando opôs embargos de declaração em face do acórdão da Turma C – Judiciário em dia”; ocorrência de preclusão.
7. Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes.