V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Afirma o apelante, 46 anos, auxiliar de enfermagem, ser portador de discopatia desidratativa L4 - L5 e protusão postero-mediana do disco intervertebral l4 -l5, estando incapacitada para o exercício das suas atividades habituais.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

No caso dos autos, a sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido com base na conclusão do perito judicial afirmando a inexistência de incapacidade para o exercício das atividades habituais. Confira-se (ID.107694793):

“ No caso fático, foram realizadas duas perícias médicas no autor, a saber:

O laudo de fls. 159/164, assinado por profissional as área de medicina do trabalho, concluiu que o requerente é portador de patologia de coluna desde o início do ano de 2010, o que impede de permanecer por longos períodos em posição supina ou de  carregar peso, podendo exercer outras atividades e sofrer readaptação de função no trabalho, destacando:

“(...) dentro da própria instituição em que labora nesse momento poderia exercer a sua mesma função com restrição a pegar e carregar peso, realizar flexo extensão da coluna e permanecer longos períodos em posição supina. Poderia também ser realizada a readaptação em outra função como atendimento, escriturário, mensageiro e portaria. (...) O periciado pode de imediato retornar ao trabalho desde que readaptado.” (fls. 164-sic).

Já a perícia realizada por médica especializada em medicina interna (fls. 338/345) também apontou que o requerente apresenta quadro de “transtorno não especificado de discos intervertebrais” (fls. 342), o que causa incapacidade parcial e permanente apenas para atividades que exijam esforços físicos intenso e longos períodos em pé.

Desta senda, o autor está apto para desenvolver outra funções laborais que exijam menos esforços (uma vez que sua incapacidade é parcial), sendo possível, portanto, exercer outras atividades sem que haja agravamento de seu quadro clínico, respeitando-o, sempre, suas condições limitações e condições físicas, destacando-se que possui apenas 45 anos de idade.

Não há motivos para rejeitar a conclusão do trabalho técnico realizado que foi elaborado por profissional de confiança do juízo e equidistante das partes e analisou de forma completa, clara e objetiva o estado de saúde do autor e seus reflexos sobre sua capacidade laboral.

(...)

Frisa-se, por oportuno, que o requerente exerceu o cargo de vereador da cidade de Oriente pelo período de 01/01/2013 a 31/12/2016 (fls. 204), o que ratifica as conclusões periciais de que está apto a realizar atividades que não sobrecarreguem a sua coluna

Destarte, não resta alternativa senão a improcedência da ação”.

Os laudos médicos periciais (ID 107694759 e 10107694793), elaborados em 30.09.2016 e 30.07.2018, atestam, respectivamente, que:  

“Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se:

Há incapacidade laboral Total

Há incapacidade laboral temporária

Quesitos parte autora

10 – Se sim, essa doença torna o requerente incapacitado, total e permanente para o trabalho?

Não. Total e temporário

16 – Se o Doutor perito pode afirmar se as referidas enfermidades, diagnosticadas, devem ser tratadas sem solução de continuidade e se deve entender com urgência? E porque urgência?

Essa patologia requer acompanhamento médico com ortopedista de acordo      com a necessidade do paciente tendo como critério o surgimento da dor e nos intervalos com realização de fisioterapias e fortalecimentos. E tal patologia não se caracteriza urgência médica, pois pode e deve ser tratado ambulatoriamente.

21 – O requerente está impedido de realizar esforço físico?

Sim

22 – O requerente tem se submetido a tratamento médico especializado sem solução de continuidade?

Não, pois pode desenvolver outras atividades e pode sofrer uma readaptação de função no trabalho.

Quesitos INSS

6 – Apesar da incapacidade, a parte autora pode exercer alguma outra profissão? Em caso positivo, citar exemplos de profissões  que podem ser desempenhadas pela parte autora sem comprometimento das limitações oriundas da sua incapacidade?

Sim, o mesmo dentro da própria instituição em que labora nesse momento poderia exercer a sua mesma função com restrições  a pegar e carregar peso, realizar flexo-extensão da coluna  e permanecer longos períodos em posição supina. Poderia também ser realizada a readaptação em outra função como Atendimento, Escriturário, Mensageiro e Portaria”. (ID. 107694759)

“Conclusão

O paciente apresenta diagnóstico de CID: M51.9), desde julho de 2010 (fls. 32 e 73), desde então acompanha com ortopedista, em tratamento clinico, medicamentoso, repouso e fisioterapia; apresenta evidência de melhora clínica e radiológica, conforme analise  de exames (fls. 43/44, 128/129 e laudo de ressonância magnética datada em 26.07.2018, apresentada nesta perícia médica), sem evidencia  clinica de sinais  de compressão radicular/canal medular no exame clinico.

Porém, trata-se  de doença  crônica e que o paciente mantém alteração  no laudo de  ressonância magnética datado  em 26.07.2018, tanto devido  a (CID: M51.9), sem evidencia clinica.

O (CID: D18.0) é “achado” em exame de imagem, pois o paciente não apresenta evolução desta lesão benigna e nem sintomas  compatíveis com compressão no local desta lesão (deve ser melhor avaliado se há ou não necessidade de tratamento  cirúrgico/radioterápico – Está aguardando encaminhamento para serviço em outra cidade).

O paciente deve evitar atividades que exigem esforço físico e longos períodos em pé; mas em decorrência de sua idade (45 anos) e seu grau de instrução (ensino médio completo) pode exercer inúmeras atividades laborativas, como por exemplo, escriturário, telefonista, recepcionista, vendedor, etc...; na atividade de auxiliar de enfermagem somente pode exercer atividades administrativas; assim sendo a meu ver, há incapacidade laborativa e para atividades habituais  (de forma parcial e permanente).

Já com relação aos (CID: I10 e E11.9), são crônicas, em tratamento adequado e sem evidência de complicações renais, cardiovasculares e neurológicas; não sendo causa de incapacidade laborativa e para as atividades habituais.

Quesitos do juiz

4 – Tendo em vista a idade e o nível educacional, o requerente tem condições de exercer outras funções?

Sim, pode exercer atividades laborativas de acordo com sua idade e o seu grau de instrução”.

Depreendem-se das leituras dos laudos que, apesar de reconhecerem a existência de doenças, os Experts do Juízo concluíram que tais patologias não implicam em incapacidade para as atividades laborais da parte autora, no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.

Por sua vez, o restante do conjunto probatório acostado aos autos (ID. 107694759 e 10107694793) não contém elementos capazes de ilidir as conclusões contidas no laudo pericial.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e não comprovada a existência de incapacidade, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, verifico que a perícia foi realizada com boa técnica, submetendo a parte autora a testes para avaliação das alegadas patologias e do seu consequente grau de limitação laborativa e deficiência, fornecendo ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda.

Por fim, no que tange aos honorários de advogado, entendo que a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita não isenta a parte do pagamento das verbas de sucumbência; cuida-se de hipótese de suspensão da obrigação, que deverá ser cumprida caso cesse a condição de miserabilidade do beneficiário, nos termos do § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Contudo, não havendo recurso do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, mantenho a sentença como proferida nesse sentido. Todavia, condeno o autor ao pagamento de honorários de sucumbência recursal, fixados em 2% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica condicionada à hipótese acima mencionada.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, condeno ao pagamento de honorários de advogado em 2% sobre o valor da causa, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APELO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59). Assim, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

2. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 30/07/2018, constatou que a parte autora, auxiliar de enfermagem, idade atual de 46 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo oficial.

3. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/73 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

4. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que falar em realização de nova perícia judicial. Atendeu, ademais, às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados, e levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.

5. Considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

6. Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo 1º  da Lei nº 8.213/91.

7. Também comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

8. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

9. No caso, o termo inicial do benefício, como requerido na inicial, é fixado em 17/03/2015, data do pedido de reconsideração.

10. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

11. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

12. Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento (Súmula nº 111/STJ).

13. Apelo provido. Sentença reformada.